Esta medida cautelar compromete gravemente la libertad de la persona, y, por lo mismo, la doctrina unánimemente exige especiales resguardos para su regulación legal.
En la legislación internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos reconoce la procedencia de la prisión, aunque, como ya viéramos, señala que no debe ser la regla general y establece que la libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y, en su caso, para la ejecución del fallo. Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que la libertad persona admite ser condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
Los criterios que establece el antiguo código en cuanto al peligro que a la sociedad puede acarrear el imputado fueron muy criticados. Se dice que no se puede resguardar a toda la sociedad por investigar un solo delito. Además, en el actual proceso el aseguramiento de la sociedad no es un fin del proceso.
Algunos autores sostienen que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en cuanto a las diligencias procesales, se refiere a la comparecencia del imputado a ellas, y se vincula por lo mismo sólo al peligro de fuga.
Se suele asignar a la prisión como finalidad esencial, evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del procesado, pero se le reconoce también como garantía para asegurar el éxito de a instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba, para evitar la reincidencia en las mismas u otras conductas delictivas y para satisfacer la inquietud social y la inseguridad ciudadana.
De las antedichas finalidades, la de impedir la fuga del imputado es la más recurrida y a la que se le reconoce legitimidad generalmente.
El asignar a la prisión una función de prevención respecto de nuevos delitos importa aplicar para su procedencia criterios de peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta finalidad es por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisión y no debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a éste en instrumento de policita criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados en su definición. El proceso es para determinar la responsabilidad penal y no para evaluar la peligrosidad del imputado.
Así el artículo 139 ha establecido la regla general: Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento.
Así como se ve, la Libertad está muy garantizada. Características
1. - Precisamente la libertad está mucho más protegida, toda vez, que ya no puede decretarse de oficio o por el solo ministerio de la ley.
2. - La prisión preventiva tiene un carácter subsidiario, es decir, se aplica cuando las demás medidas cautelares no permitieres asegurar los fines del procedimiento.
3. - Por su propia naturaleza es excepcional, porque todas las medidas cautelares son excepcionales, según el artículo 122. La prisión preventiva es doblemente excepcional, ya que ésta se aplica solo cuando las demás medidas cautelares son insuficientes, según el artículo 139 inciso 2°. Ahora, las medidas a las que se refiere el inciso 2° son las del 155, no la citación o detención, porque si procede citación, no procede la precisión, y si procede la detención no procede la prisión.
• Esto está relacionado con los fines de cada una de las medidas. Así el fin particular de la
detención es asegurar la comparecencia cuando no responda a la citación y el fin de la prisión preventiva es evitar la fuga, según varios autores. Pero el profesor cree que si este es el fin, siempre habría que decretar la prisión, ya que la libertad más que una garantía es un instinto.
4. - Su interpretación es restrictiva conforme al artículo 5 y opera el principio de legalidad. La prisión debe estar expresamente establecida.
5. - La prisión preventiva, debe ser proporcional a la gravedad del delito. Artículo 141. No se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Esto se establece para evitar que la prisión preventiva sería un cumplimiento adelantado de la pena, o que la prisión preventiva sea más grave que la pena misma que le corresponda, así si hay un cómplice de robo con sorpresa, que tiene 2 atenuantes y que podría optar a alguna de las medidas alternativas de cumplimiento, someterlo a prisión preventiva sería excesivo.
Improcedencia de la Prisión Preventiva 1. - No procede si es desproporcionada.
2. - Cuando solo procede la citación como regla general. Hay una excepción en el mismo artículo 141.
3. - Cuando procedan otras medidas cautelares.
4. - Cuando no fuere absolutamente indispensable para la realización de los fines del
procedimiento. Esto de acuerdo al artículo 122.
5. - En los casos del artículo 141.
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. Esto es lógico porque en estos delitos, procede la citación según el artículo 124.
b) Cuando el delito imputado estuviere sancionado con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. En este caso procede la detención y no la citación, según el artículo 124.
c) Cuando se tratare de un delito de acción privada.
d) Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.
• Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deberá:
a) Permanecer en el lugar del juicio hasta su término. b) Presentarse a los actos del procedimiento y;
c) A la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artículo 33 y 123.
• Contraexcepción . Si el sujeto no asiste a la citación, podrá en todo caso decretarse la
prisión preventiva en los eventos en que solo proceda la citación, cuando el imputado: a) Hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del artículo 155 o;
b) Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir la orden de permanecer en el lugar del juicio, o presentarse a los actos del procedimiento o a la ejecución de la sentencia.
c) Se decretará también la prisión preventiva del imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante.
e) La prisión preventiva no procederá respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el fiscal o el querellante estimaren procedente esta medida cautelar, o alguna de las medidas previstas en el artículo 155, podrán recabarla anticipadamente de conformidad a las disposiciones ya vistas, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad.
Requisitos para decretar la prisión preventiva. Artículo 140 1. - Que se haya formalizado la Investigación.
2. - Que sea a petición del querellante o del Ministerio Público. Es decir, nunca puede ser decretada ni por el solo ministerio de la ley ni de oficio. Esto es muy importante, ya que permite la contradicción en las medidas. Si no son decretadas por el juez, uno acata no mas.
3. - Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare. Esta letra a) se repite en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal de 1906. Este requisito nos presenta los mismos problemas del 274, en el sentido en que para poder precisar qué se entiende por estar justificada la existencia del delito, antiguamente el C.P.P. de 1906 establecía que solo se debía probar la acción típica, y solo si existían antecedentes suficientes de que era antijurídica y culpable podía no someterlo a proceso. Pero en el nuevo proceso ¿qué se entiende por justificar la existencia del delito?. No hay parámetros, nada. Esto es fatal, porque le estamos pidiendo al Juez de Garantía, en una etapa de investigación, donde no sabemos si va a haber o no juicio y si no hay sentencia no hay delito, le pedimos que haga un juicio de valor y que califique si hay o no delito. Aquí atropella absolutamente el principio de la Presunción de Inocencia.
• Por otro lado ¿cómo evalúa los antecedentes? y si los evalúa ¿constituyen prueba?,
¿prueba en la investigación?, ¿ponderar como?, ¿con qué medios?, con los medios que más le convenga al imputado ¿hay presunciones en el nuevo proceso, ¿conforme a las reglas de la sana critica, legal o tasada o libre convicción? Obviamente con la prueba legal o tasada, ¿pero, hay presunciones como en el antiguo código?.
4. - Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Peor, ya que deben haber
antecedentes que hagan presumir su calidad de autor, cómplice o encubridor; nuevamente se pasan por cierta parte la presunción de inocencia. Está calificando, y presumiendo la participación. ¿Qué reglas sigue para establecer una presunción fundada?, ¿hay presunciones en el nuevo proceso?, jamás, porque el tribunal debe fallar más allá de toda duda razonable, artículo 340. El artículo 297 inciso final al referirse a la valoración de la prueba, nos dice que el tribunal oral valorará solo la prueba con libertad, pero no regula las presunciones fundadas. 5. - Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión
preventiva es indispensable para:
a) El éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación. Se entenderá que la
prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
b) Que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad. Para estimar si
la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:
i) La gravedad de la pena asignada al delito;
ii) El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos. El numero de delitos interesa para determinar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal;
iii) La existencia de procesos pendientes;
iv) El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley. Si se encuentra sujeto a otra medida cautelar, significa que fracasó y por ello es procedente la prisión preventiva.
v) La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y;
vi) El hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
c) Que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido. Se entenderá
que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. Este requisito también tienen un problema, ya que, en el caso de que el sujeto cumpla la pena, va a volver a nacer el riesgo, pero que vamos a hacer entonces...
6. - Que el imputado hubiere incumplido alguna medida cautelar del artículo 155. Artículo 141 inciso 4.
7. - Cuando el imputado a juicio del tribunal pudiere incumplir la obligación de permanecer en el
lugar del juicio antes del termino, la obligación de presentarse a los actos del procedimiento y la obligación de presentarse a la ejecución de la sentencia. Artículo 141 inciso 3°.
En cuanto a los dos últimos requisitos del 141, no son copulativos con los demás. Los requisitos del artículo 140 son copulativos.
Tramitación y resolución de la Solicitud
La solicitud de prisión preventiva podrá plantearse en 3 estadios diferentes: 1. - En la Audiencia de Formalización.
2. - En la Audiencia de Preparación del Juicio Oral. 3. - En el Juicio Oral.
En las 3 audiencias deberá pedirse verbalmente en la audiencia de formalización de la investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral o en la audiencia del juicio oral. Artículo 142
También podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez fijará una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los demás intervinientes. En estos casos, deberá pedirse por escrito y el tribunal citará a las partes a una audiencia.
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la
audiencia en que se resolviere la solicitud de prisión preventiva. Ahora, si el imputado no asiste a la audiencia, en este caso, habrá que pedir la detención del sujeto para asegurar su comparecencia a la audiencia, nunca podrá decretar la prisión preventiva en la práctica, porque no va, quizá teóricamente podría decretarla porque cumplió los requisitos, pero no va.
Quien solicitó la audiencia debe exponer los fundamentos de la solicitud, y el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. El imputado si quiere hablará.
Al concluir la audiencia el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión. Artículo 143. Es una redundancia, ya que vimos que aquellas resoluciones que no sean de mero trámite, deberán ser fundadas.
Modificación y revocación de la resolución sobre la prisión preventiva
La resolución que ordenare o rechazare la prisión preventiva será modificable, en cualquier estado del procedimiento:
1. - De oficio. Así el juez puede decretarla excepcionalmente, ya que si se rechazó, la modificación consistirá en que la decrete, lo que hará de oficio.
2. - A petición de cualquiera de los intervinientes.
Cuando el imputado solicitare la revocación de la prisión preventiva el tribunal podrá rechazarla de plano; asimismo, podrá citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida. En todo caso, estará obligado a este último procedimiento cuando hubieren transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva.
Si la prisión preventiva hubiere sido rechazada, ella podrá ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia.
Esquema de la modificación
La prisión preventiva puede ser solicitada:
1. - Verbalmente. En cualquiera de las 3 audiencias que vimos, y la discusión se realizará en cualquier de estas 3 audiencias.
2. - Por escrito. El juez citará a una audiencia.
Así, en cualquier caso se citará a una audiencia donde el juez podrá: 1. - Acoger la prisión.
2. - Rechazar la prisión preventiva.
En todo caso puede modificarla de oficio o a petición de parte, y la modificación consistirá:
1. - Si la decretó y se pide que la modifique, esa resolución puede resolverla: a) De Plano.
b) Audiencia.
2. - Si la rechazó y se pide que la modifique, debe resolver en audiencia.
Pero si han transcurrido más de 2 meses desde que discutió por ultima vez en audiencia la prisión preventiva, y se pida al juez, siempre el juez citará a una audiencia. Es decir, si la decretó el 01.09 y el 15.09 se le pidió que la modificara (revocándola) y el tribunal rechazó de plano, puede hacer lo mismo el 30.09, 15.10 y el 30.10. Pero si se le pide el 15.11, el tribunal no puede rechazarla de plano, sino que deberá citar a una audiencia porque han transcurrido más de 2 meses desde la última audiencia donde se discutió la prisión preventiva.
Si el tribunal quiere modificarla de oficio, el tribunal siempre deberá citar a las partes a una audiencia.
Revisión y Substitución de la Prisión Preventiva
En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá substituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del Párrafo 6º de este Título.
Con todo transcurridos 6 meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. Artículo 145
Se diferencia con la audiencia de los 2 meses, ya que aquí, nadie le pide nada, de oficio debe citar a las partes a una audiencia al cabo de 6 meses desde el ultimo debate oral. Es decir, la prisión preventiva no es eterna.
Revisión de Oficio
Básicamente hay 2 casos:
1. - Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. Artículo 145 inciso final.
2. - En todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. Artículo 152 inciso 2°.
Impugnación de las resoluciones relativas a la prisión preventiva
La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno. Es decir, cuando se resuelva de plano no es apelable. Artículo 149. Así: 1. - Si se ordena o revoca la prisión preventiva, será susceptible de apelarse. Artículos 142 incisos 1
y 2 y artículo 144 incisos 2 y 3.
2. - Si la resolución niega lugar o mantiene la prisión preventiva previamente decretada no puede ser susceptible de recurso alguno, ya que ellas pueden ser rechazadas de plano. Artículo 144 incisos 2 y 3.