7. LA RECONVENCION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
7.2. REQUISITOS ESPECIALES DE FORMA DE LA RECONVENCION
7.2.1. QUE SE PROPONGA EN FORMA EXPRESA
La reconvención debe proponerse, como regla general, en forma expresa. En correspondencia con ello es que el Código previene de manera clara y concreta:
Art. 445.- (primer párrafo) Reconvención.- La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para ésta, en lo que corresponda.
76 Véase ampliamente sobre los requisitos generales de la demanda, aplicable en lo pertinente a la
De tal modo que para nuestra legislación, la reconvención se interpone en el escrito de contestación de la demanda, con las formalidades y los requisitos de forma y de fondo de la demanda originaria. Esta es la forma externa especial que debe reunir la reconvención.
A este respecto, Alsina es terminante y sostiene "La petición -reconvención- debe ser expresa... y hacerse constar en la suma -para nosotros, en la sumilla-, porque no es función del juez descubrir la intención de las partes y porque, de lo contrario, se ampararía la mala fe del demandado, permitiéndosele alegar posteriormente que su contestación a la demanda importa una reconvención"77. En igual sentido, se ha dicho
que la reconvención debe ser expresa, no correspondiendo que la pertinente voluntad postulatoria se induzca por implicancia78; para que el juez pueda condenar al actor debe
formularse expresa reconvención, aun cuando los hechos aducidos por el demandado como defensa consten en los autos, y sean suficientes para esa condena; por consiguiente, es necesario interponerla expresamente y no deducirse de argumentaciones incidentales79.
Frente a la reconvención expresa surge la denominada reconvención implícita; Aún más, un sector de la doctrina se refiere a que la reconvención implícita puede tener dos modalidades: "a) Substancial: si la acción reconvencional está ínsita en la principal, en el sentido que al acoger la pretensión del demandante, simultáneamente, queda reconocida la que por la ley de fondo corresponde al demandado. b) Formal: cuando una pretensión que importa mutua petición se engloba en la contestación a la demanda, sin que el escrito esté dotado de la forma propia de la reconvención expresa"80.
Para el efecto del requisito que analizamos (que sea expresa la reconvención) nos interesa ese segundo modo: la reconvención implícita formal.
Un sector importante admite la reconvención implícita formal.
En este sentido se ha sostenido que "la reconvención puede ser deducida expresamente o en forma implícita"81; que debe ser admitida "aun cuando no se la designe
concretamente con el nombre de reconvención"82.
Por su lado la doctrina española, teniendo en cuenta el silencio en este punto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala: " Ha ocurrido en este caso algo muy frecuente en la práctica, por causa de una de tantas lagunas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Omite la misma todo precepto acerca de la forma externa de la reconvención, de suerte que es
77 Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. III, pág. 212. 78 Morello, Sosa, Pazzi y Berizonce, Códigos Procesales..., T.II, págs. 452 y 453.
79 Jofré, Tomás, Manual de Procedimientos, págs. 153 y 156, citado por Palacio, Norberto Ricardo, La
Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, pág. 67.
80 Colombo, Carlos, Código Procesal, pág. 317.
81 Berizonce, Roberto, La Reconvención, en Jus, T. 6, pág. 100. 82 Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, pág. 328.
perfectamente posible y así lo vemos ocurrir cada día, que envuelta en la contestación a la demanda aparezca una reconvención; efectivamente ésta existe, en sentido material, cuantas veces el demandado no limite sus alegaciones a la defensa, como quedó expuesto, y ello ha producido alguna vez el desagradable resultado de que los jueces a quienes la ley no obliga a hacer previamente un estudio a fondo de las demandas, no perciban a prima facie la existencia de reconvención y omitan involuntariamente el traslado que en los juicios de menor cuantía es necesario y prescribe la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 688. Por esto es por lo que nosotros hemos sostenido la necesidad de que en la reconvención, se sigan las reglas de la demanda. O, por lo menos, que se diga en alguna forma que se propone reconvención. Si la ley estableciese la necesidad de una forma externa, por lo menos elemental, para la reconvención, en cuanto es una verdadera y propia demanda, obligaría al demandante reconvencional a deshacer su propio error en muchos casos, sobre si está ejercitando una reconvención. Hoy, tal como se encuentran las cosas, un verdadero demandante reconvencional, puede estar creyendo que no ha formulado reconvención, o bien pretender quien tiene conciencia de ello, que no consumió su acción como tal demandante por reconvención y que le es permitido incoar un juicio nuevo sobre lo mismo, como si no existiera cosa juzgada. A causa de esto, la Jurisprudencia, que no puede actuar legislativamente, imponiendo los requisitos formales aludidos, se ha visto obligada a fijar una doctrina que es indiscutible, pues si materialmente hay reconvención, la ausencia de forma no puede destruir la realidad"83; "la reconvención ha de sujetarse a los requisitos de lugar,
tiempo y forma... -y ésta es- la propia del proceso originario, sea oral o escrito, sin sujeción a fórmula ninguna determinada, ni siquiera al empleo de algún término que la delimite extrínsecamente, lo que supone la admisión en nuestro derecho, de la llamada reconvención implícita o no expresa, que suscita en la práctica algunas dificultades"84 y
aún más, se ha sostenido en esta vertiente doctrinaria española que" A esta reconvención no formulada expresamente se llama implícita. La mayor parte de las veces así por mero descuido de la parte interesada, que no advierte cuál sea su real actitud, esto es, no se da cuenta de que ha ido más allá de la defensa, para entrar en el ataque. Pues cuando así no ocurre, es práctica usual la observancia de la forma externa propia de toda demanda, de un modo más o menos completo, según las circunstancias (remisión a los hechos de la contestación e incluso también a los fundamentos jurídicos), y en todo caso formulando una súplica diferenciada, evitando de tal modo graves inconvenientes..."85.
Por nuestra parte, consideramos que, dentro de nuestro sistema procesal civil, podemos arribar a las siguientes conclusiones, respecto a la denominada reconvención implícita formal:
83 Prieto Castro, Leonardo, Estudios y Comentarios para la Teoría y la Práctica Procesal Civil Vol. II, pág.
525.
84 Guasp. James, Derecho Procesal Civil, pág. 261.
85 Prieto Castro - Fernández. L.. Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, pág. 247. citado por
a) Que, como regla general, la reconvención debe ser expresa, y de manera excepcional puede admitirse la reconvención implícita formal.
b) Cuando la reconvención es expresa debe proponerse en el mismo escrito de la contestación de la demanda, pero en un otro sí, por constituir un pedido independiente del principal, según exigencia del Art. 130 inc. 90 del Código, y además debe cumplir con todos los requisitos pertinentes de forma y de fondo (de admisión y procedencia) previstos para la demanda originaria.
c) Cabe la posibilidad de admitirse la reconvención implícita, como excepción a la regla general, cuando el Juez, al calificar el escrito (de contestación) en su conjunto, llega a la convicción de que, además de los medios de defensa vertidos en ese escrito, el demandado formula una nueva pretensión, cuyo petitorio esencial (recordemos que el petitorio es el núcleo de la pretensión) está dirigido a una providencia jurisdiccional distinta a la simple desestimación de la pretensión contenida en la demanda. Es decir, que además de defenderse, el demandado asume una posición de contraataque.
En correspondencia con esta conclusión, compartimos la posición que asume certeramente Leo Rosenberg cuando afirma que" Toda petición del demandado que presente contra el actor con forma de ataque, sobre la base de una pretensión de esta especie y que pueda ser también objeto de una demanda independiente, es una reconvención, sin que sea necesario su designación de tal"86.
Además creemos que el juez nacional está obligado a aplicar el derecho que corresponda al proceso, en virtud del principio jurídico Jura Novit Curia consagrado en el Art. VII del Tít. Prel. del Código87; y, en este orden de ideas, si encuentra que de los
hechos que alega el demandado en su escrito de contestación de la demanda, va más allá de un pedido de desestimación de la demanda, solicitando un pedido distinto al rechazo de la pretensión del actor, considerará que está reconviniendo, aunque en forma defectuosa por faltarle los algunos requisitos formales de la reconvención, por lo que mediante el auto respectivo y en forma motivada la declarará inadmisible y ordenará que el demandado cumpla con subsanar las omisiones y defectos que pudiera advertir, dentro del plazo máximo de 10 días (para proceso de conocimiento); una vez subsanados los defectos, la reconvención será admitida en forma y se correrá traslado para su contestación por el actor reconvenido por el plazo máximo de 30 días. Si no se cumple con la subsanación, se rechazará el pedido considerado reconvención, ordenando el archivo de los actuados con respecto a ésta (Art. 426, último párrafo). No creemos que el juez deba admitir de plano la reconvención implícita que ostente defectos de forma manifiestos, sino que debe previamente disponer la subsanación de
86 Tratado de Derecho Procesal Civil, traducción de Angela Romero Vera, Buenos Aires. EJEA, 1955,
pág. 80.
87 Art. VII-Juez y Derecho- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso. aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
las omisiones o defectos de forma para una adecuada calificación judicial de la reconvención, previniendo causales de nulidad, en su calidad de director del proceso, que le otorgan facultades ordenatorias, reconocido en el Art. II del Tít. Prel. y 50 inc. 10 del Código88. Además, si la demanda originaria del actor debe ser adecuadamente
calificada, en virtud del principio de igualdad procesal de las partes, también la demanda reconvencional del demandado debe ser objeto de una calificación racional y adecuada. Por otro lado, estimamos además, que si se admitiera una reconvención implícita con defectos formales ostensibles, el demandado podrá deducir exitosamente la excepción de oscuridad en el modo de proponer la demanda, lo que determinará finalmente que el juez ordene la subsanación correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 451 inc. 3° del propio Código89.
En consecuencia, en atención a los hechos, es el juez quien tiene el deber de calificarlos jurídicamente y aplicar las normas que correspondan; en este caso, es el juez quien califica los hechos y el pedido y, si considera que contienen una pretensión tutelada por el ordenamiento jurídico, nos parece razonable que el juez estime que el demandado está reconviniendo; sin embargo, en este punto, es necesario tener muy en cuenta que para cumplir con las normas procesales que son imperativas, y por tanto de obligatorio cumplimiento, como lo contempla el Art. IX del Tít. Prel. del Código90, debe ordenar la
subsanación de los requisitos omitidos o cumplidos defectuosamente y, subsanada la reconvención defectuosa, admitirla a trámite con arreglo a su naturaleza procesal y según el tipo de proceso.
En esta misma dirección anota Juan Monroy Gálvez (aunque no estamos de acuerdo, como lo hemos puntualizado que sin previa subsanación y sin más la reconvención defectuosa sea admitida a trámite) cuando escribe: "En estricto, la discusión se centra en la reconvención implícita formal. En nuestra opinión, que es también la de Rosenberg, un juez que advierta una reconvención no declarada expresamente como tal, debe darle el respectivo trámite, atendiendo a que lo trascendente es el fondo y no la forma. Por lo
88Art. 11.- Principios de dirección e impulso del proceso.- La dirección del proceso está a cargo del juez,
quien la ejercerá de acuerdo a lo dispuesto en este Código.
El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código. Art. 50.- Deberes.- Son deberes de los jueces en el proceso:
10. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal (...).
89Art. 451.- Efectos de las excepciones.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada
alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446. el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:
3°.- Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.
90 Art. IX.- Principios de Vinculación y Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Código
son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo. el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido, cualquiera sea la empleada.
demás, los ordenamientos procesales alineados a una orientación publicística suelen tener regulado el aforismo Jura novit curia; precisamente su aplicación le impone al juez el deber de aplicar en el proceso el derecho que corresponda, con prescindencia de si este no fue nombrado por el titular o si fue citado defectuosamente"; y concluye: "Nos parece que esta norma, integrada a una concepción publicística, asegura la intervención del juez para suplir la omisión incurrida por el demandado. El Código Procesal Civil peruano acoge el aforismo antes citado"91.
También concluye por la admisión de la reconvención implícita formal, Norberto Ricardo Palacio cuando confiesa "A fuerza de ser sinceros debemos decir que tentados estuvimos de admitir una tesis contraria a la que aquí sostenemos. Largas cavilaciones nos decidieron en definitiva, entendiendo que debe tenerse en cuenta el contenido más que la forma... Si el juez ve que a través de la contestación de demanda se deduce implícitamente reconvención, entonces vemos por qué, a fin de salvaguardar el orden al debido proceso, no ha de admitirla y darle el trámite que corresponde. Como consecuencia, creemos concluir en que: a) Será conveniente para el demandado que quiere reconvenir, deducir su reconvención en forma expresa, a fin de evitar dudas y para su mayor seguridad. b) Si por excepción aparece deducida una reconvención implícita, el juez no debe desestimarla; por el contrario, debe imponerle el trámite propio de la acción reconvencional"92.
d) Que, si el demandado ha deducido una reconvención implícita, pero el juez al examinar y proveer el escrito de contestación de la demanda no ha advertido o no ha considerado aquella clase de reconvención y la ignora, puede aquél, interponer el recurso impugnatorio correspondiente (ampliación o reposición o. en su caso. apelación) con el objeto de lograr que finalmente le sea admitida su reconvención. Si no impugnara la resolución que no admite la reconvención implícita, habrá con sentido en tal rechazo tácito, sin embargo, ello no configura en modo alguno, cosa juzgada sobre la frustrada reconvención implícita, por cuanto no ha existido un pronunciamiento expreso sobre el fondo de dicha pretensión.
Así mismo, al consentir en la resolución que no admite este tipo de reconvención, es de aplicación el principio de preclusión procesal y de la doctrina de los actos propios. A esta misma conclusión llega Norberto Ricardo Palacio cuando sostiene, citando jurisprudencia de los tribunales argentinos, que "Si el juez considerase que en él responde no existe reconvención y el demandado afirmase a posteriori que la dedujo implícitamente, es indudable que esta última cuestión debe hacerla valer el pretenso reconviniente dentro del término para impugnar el proveído judicial a su responde, ya que la preclusión cerraría el camino para su planteamiento futuro -entendemos en el mismo proceso, pero de ningún modo en otro ulterior-.
91 Introducción al Proceso, T. l., pág. 282.
Así, hace ya muchísimos años dijo nuestra jurisprudencia: el demandado debe reclamar contra la no sustanciación en forma de la reconvención que entendió promover, y hoy reitera: Si no se cumplimenta la sustanciación de la reconvención, y las partes guardan silencio sobre el particular, prosiguiendo el proceso su curso, los efectos de la preclusión que impiden retrotraer el procedimiento ponen un límite definitivo e infranqueable sobre el tema, y esa pretensa reconvención queda como un mero planteamiento de una nueva litis a la cual no se le da curso"93.
Finalmente, en cuanto al requisito que venimos analizando, que la reconvención debe proponerse en forma expresa, es pertinente plantearse el problema de lo que en doctrina se ha denominado la reconvención aparente (terminología acuñada por Leo Rosenberg), según la cual: aunque el demandado ex- prese que formula reconvención, no debe ser considerada como tal, si el pedido y los hechos que lo sustentan no configuran una pretensión distinta a la contenida en la demanda, que pudiera ser objeto de nueva demanda en otro proceso.
Si los hechos y pedido, rotulado como reconvención, no pueden ser hechos valer por el demandado en otro proceso como nueva pretensión, no hay reconvención realmente. O si los hechos expuestos no van más allá de la mera actitud defensiva del demandado o de un pedido de desestimación de la demanda, tampoco hay reconvención. En virtud a ello es que compartimos el criterio de la doctrina que sostiene "Por consiguiente, cuando una acción no puede ejercitarse en juicio separado, lleva consigo que no pueda hacerse valer como reconvención"94: y se puntualiza, por otro lado: "Con la
reconvención el accionado tiende a obtener la actuación en favor propio de la voluntad de la ley en el mismo pleito promovido por el actor, independientemente de la desestimación: así la relación procesal adquiere un contenido nuevo -contenido muy complejo o doble contenido-, que puede formar objeto de una relación procesal separada. Si esto no ocurre no habrá reconvención aunque así se la titule...no habrá reconvención aunque el demandado -aparte de negar- oponga hechos contrarios para obtener su absolución, mediante lo que Prieto Castro denomina una declaración contradictoria del derecho... en tal caso hay una mera defensa. Tampoco pueden considerarse como reconvención las réplicas que importando un ataque al actor, éste no tiene por objeto la obtención de un pronunciamiento, sino que tiende tan sólo a impedir que la acción originaria prospere"95.
De otro lado, tampoco debe considerarse como reconvención aquel petitorio, y hechos sustentatorios, dirigidos a una declaración negativa de certeza frente al pedido de declaración positiva de certeza contenida en la demanda originaria96. Así, por ejemplo, 93 La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, págs. 65 y 66.
94 Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil. T. II. pág. 741. 95 La Reconvención, pág. 100.
96 Véase: Ticona Postigo, Víctor. Curso de Derecho Procesal Civil I y II: Teoría General del Proceso y
Disposiciones aplicables a todo Procedimiento, Arequipa- Perú, Editorial Gira. 1991, págs. 53 y 54; siguiendo a un sector importante de la doctrina, aquí sostenemos que según el tipo de sentencia que se
en un proceso de obligación de dar suma de dinero, el demandante reclama en su demanda, entre otros, se declare -expresa o implícitamente- la existencia de aquella obligación y su consiguiente cumplimiento; y, por su lado, si el demandado pide que se