6. Obligaciones constitucionales
6.1 Refrendo de los actos presidenciales
El régimen político desarrollado por la Constitución Política de 1993, como sus antecesoras, contiene una serie de instituciones que no necesariamente provienen del sistema presidencial, al que estamos adscrito en primera instancia. El refrendo, sin lugar a dudas, constituye una institución ligada al ejercicio de la función ministerial, pues a través de ésta es que se generan los actos de gobierno y en los que Presidente de la República y Ministros asumen un rol constitucional que tiene otras aristas que explicaremos posteriormente, en lo referente al estatuto de las obligaciones y responsabilidades de éstos últimos233
del Consejo de Ministros, Juan Federico Jiménez Mayor, quien durante el Gobierno de Transición del Presidente Valentín Paniagua fue Viceministro de Justicia (2000-2001) y durante el gobierno del Presidente Humala ha sido designado, primero, como Viceministro de Justicia (Resolución Suprema N° 167-2011-JUS), luego nombrado Ministro de Justicia y Derechos Humanos (Resolución Suprema N° 385-2011-PCM, para posteriormente ser nombrado como Presidente del Consejo de Ministros por Resolución Suprema N° 232- 2012-PCM).
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233 Acerca de la naturaleza jurídica del refrendo se han establecido diversos criterios, tales como el refrendo
como resultado de la actuación de un órgano compuesto (Monarca y Ministros); el refrendo como resultado de un acto complejo (actividades concurrentes y voluntades no siempre iguales por parte del Presidente de la República y su Ministro); el refrendo como acto constituido por una sola voluntad (del refrendante, de un
En efecto, como muchas instituciones democráticas, el refrendo ministerial tiene origen monárquico. Fue concebido bajo la fórmula de que el rey, porque no podía cometer errores234, no podía actuar solo. Así pues, se requería entonces de un ministro que, al acompañar su firma al acto regio, lo validara y absorbiera a su favor (o desfavor) las responsabilidades que por definición nunca podía alcanzar al monarca. Como institución está vigente en las monarquías constitucionales de Europa y ha sido admitida en los sistemas presidenciales moderados. La institución del refrendo no existe en los Estados Unidos235, pues el país del norte tiene un sistema presidencialista “puro”236
• Constitución de 1823: Los ministros son el órgano del gobierno en los departamentos de su dependencia, debiendo firmar las órdenes que emanen de este poder (Artículo 85).
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La institución del refrendo ha estado presente en todas nuestras constituciones políticas. De una revisión de las cartas constitucionales, identificamos los siguientes antecedentes:
• Constitución de 1826: Los ministros firmarán los decretos y órdenes del presidente, cada uno en su respectivo ramo, sin cuyo requisito no serán obedecidos (Artículo 97). Los ministros son responsables de los actos del presidente que autoricen con sus firmas contra la Constitución y las leyes (Artículo 100).
tercero o del refrendado); la naturaleza del refrendo como acto del Gobierno (actos del Gobierno que el Rey firma); la naturaleza del refrendo como actos autónomos del Jefe del Estado y de los sujetos refrendantes y la naturaleza jurídica como acto del Estado. GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro. El refrendo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998. p. 108 y ss.
234 Se sustenta en el aforismo the king can do no wrong.
235 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Comentario al artículo 120° de la Constitución. En: La
Constitución Comentada. AA.VV. Tomo II. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, 2005. p. 320.
236“En los Estados Unidos de Norteamérica el Gabinete está formado por un conjunto de ministros que se denominan Secretarios y los ministerios se denominan Departamentos. Los Secretarios son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, el que da casi su aprobación sobre los nombramientos del Presidente; los reparos se han producido en la generalidad de casos por razones morales más que políticas. El Presidente reúne habitualmente su Gabinete cada semana para tomar contacto con todos los Secretarios de Estado, recogiendo sus opiniones, pero siempre es el Presidente quien decide. El Gabinete no tiene responsabilidad colectiva, ni el Presidente está obligado a consultar sus decisiones con los Secretarios de Estado. En todo caso, es necesario señalar que muchas atribuciones presidenciales son delegadas en los Secretarios de Estado, los cuales las aplican mediante decretos ministeriales bajo la forma de rules y regulations”. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Regímenes Políticos Contemporáneos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1993. p. 171.
• Constitución de 1834: Los ministros deben firmar, cada uno en su ramo respectivo, los decretos y órdenes del Presidente, que sin este requisito no se obedecen (Artículo 93).
• Constitución de 1839: Las órdenes y decretos del presidente de la República, serán firmados por los ministros en sus respectivos ramos, sin cuyo requisito no se obedecerán (Artículo 90).
• Constitución de 1856: Las ordenes y decretos del Presidente se firmarán por cada ministro en sus respectivos ramos, sin cuyo requisito no serán obedecidos (Artículo 92).
• Constitución de 1860: Las órdenes y decretos del Presidente se firmarán por cada Ministro en sus respectivos ramos, sin cuyo requisito no serán obedecidos (Artículo 99).
• Constitución de 1867: Las órdenes y decretos del Presidente se firmarán por los Ministros en sus respectivos ramos, sin cuyo requisito no serán obedecidos (Artículo 91).
• Constitución de 1920: Las órdenes y los decretos del Presidente serán acordados con cada Ministro en sus respectivos ramos y serán firmados por ellos, sin cuyo requisito serán obedecidos (Artículo 127).
• Constitución de 1933: Los actos del gobierno y administración del Presidente de la República son refrendados por el Ministro del Ramo. Sin este requisito son nulos (Artículo 166).
• Constitución de 1979: Los Ministros son responsables, individualmente, por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan. Todos los Ministros son solidariamente responsables por los actos delictuosos o infractorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerdan en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente (Artículo 221).
Además de lo antes anotado, no debe pasar desapercibido que la Constitución de Cádiz de 1812 tuvo alguna influencia en nuestros sistemas presidenciales. Es probable que el efecto más relevante, en este sentido, lo constituya el refrendo, institución por medio de
la cual los actos del Presidente deben ser firmados por el ministro del ramo para ser válidos. Esta institución nos proviene de dicha ley fundamental, aunque ella, a su vez, se inspira en la francesa de 1791 y, en cuanto formalidad de cancillería, tiene su origen en las antiguas monarquías asiáticas, cuya finalidad era autentificar el sello del monarca y que de tal forma, la decisión no fuera expresión arbitraria de personal. El refrendo, en las constituciones francesa y española mencionadas, no implicaba que los ministros eran copartícipes del poder, sino que funcionaban como “una salvaguardia de las leyes y una traba al poder ejecutivo al no poder éste expedir órdenes o decretos sin la firma del secretario respectivo”. No obstante, para valorar su exacto alcance, no debe olvidarse que los ministros o secretarios eran designados y removidos libremente por el rey o el presidente237
Los “sujetos del refrendo” son dos, a saber: a) el sujeto refrendado y b) el sujeto refrendante. Esta clasificación
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En cuanto al refrendado se identifica al Presidente de la República, quien en su condición de Jefe de Gobierno y Jefe de Estado es quien recibe lo que podríamos denominar propuesta ministerial, el que será analizado, decidido y resuelto según la naturaleza y alcances del acto o reglamento que remite el correspondiente Ministro. Materialmente será la rúbrica del Presidente de la República la que expresará la conformidad constitucional a la respectiva propuesta sectorial, sea que se trate de la versión original o de una versión modificada. Pero queda determinante claro que al final de cuentas, es el Mandatario quien define si el proyecto del acto o norma se convierte en tal
es de alcance a nuestro Derecho Constitucional.
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237 CARPIZO, Jorge. Características esenciales del Sistema Presidencial e influencias para su instauración en
América Latina. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 7, Número 12. Enero Junio. Editorial Grijley. Lima, 2006. pp. 28-29. En efecto, la Constitución de Cádiz señalaba en su artículo 225 que “todas las órdenes del Rey deberán ir firmadas por el secretario del despacho del ramo á que el asunto corresponda. Ningun tribunal ni persona pública dará cumplimiento á la órden que carezca de este requisito”.
238 La cuestión que plantea el estudio de los sujetos es la de su denominación, no existiendo unanimidad en las
expresiones utilizadas por la doctrina, tales como refrendario, refrendata, refrendadatario, refrendador. Las más extendidas son las del sujeto refrendante y del sujeto refrendado. GONZÁLEZ-TREVIJANO, Pedro. El refrendo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998. p. 103.
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239 Eguiguren comenta que “(…) ni el Presidente del Consejo de Ministros, ni el Consejo de Ministros pueden adoptar decisiones normativas o políticas relevantes sin la intervención y la aprobación del Presidente de la República. A pesar de ser éste la máxima autoridad y quien dirige el gobierno del país, carece de toda responsabilidad política por sus actos o decisiones; más bien, dicha responsabilidad recae exclusivamente en
En lo que corresponde al sujeto refrendante, identificamos al Ministro o Ministros que refrendan el acto o norma. La intervención exclusiva de un Ministro o de varios Ministros dependerá de la materia y contenidos del proyecto. Si se trata de un acto o reglamento sectorial, lo refrenda el correspondiente Ministro. En cambio, requiere el refrendo de varios Ministros si se trata de un proyecto reglamentario intersectorial o cuando por la materia y previa norma legal habilitante se exige el refrendo de más de un Ministro240
El ordenamiento jurídico nacional presenta un conjunto de dispositivos en cuya etapa preparatoria y aprobatoria se evidencia la figura del refrendo. Así pues, el artículo 11° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo regula la facultad normativa del Presidente de la República, la que comprende a Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Decretos Supremos y Resoluciones Supremas. A ellos, hay que añadir las leyes y resoluciones legislativas que aprueba el Congreso de la República, incluyendo los correspondientes proyectos
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los ministros, como contraparte del refrendo de los actos presidenciales que realizan o de los acuerdos adoptados en el Consejo”. EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. La Responsabilidad del Presidente. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007. p. 14. En términos breves, Rubio señala que los Ministros superan el rol de Administración Pública, acotando que los Ministros son gobernantes, en la medida que conforman con el Presidente de la República el Poder Ejecutivo, invocando la participación del gobierno a través del refrendo y de la mayoría de aprobación de actos del Mandatario mediante los acuerdos de Consejo de Ministros. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999. p. 383. El refrendo evidencia una mutua dependencia en determinados momentos que pueden llegar a tensiones políticas de alta incidencia, como puede ser el caso cuando el Presidente de la República necesite que un determinado Ministro le proponga una norma reglamentaria o designación de funcionario de confianza para el Poder Ejecutivo y él se resista a ello. Lo mismo puede ocurrir, más bien, cuando es el Ministro el interesado en proponer actos similares y el Mandatario no aprueba tal medida o los mismos no generan interés en el entorno presidencial. Las tensiones pueden llegar a un enfriamiento de la relación Presidente-Ministro, como también a la renuncia misma de parte de éste último.
240 Artículo 11° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
241 De acuerdo al artículo 76° del Reglamento del Congreso de la República “la presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo señalado en el artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales: Las proposiciones presentadas por el Presidente de la República deben estar refrendadas por el Presidente del Consejo de Ministros y, en forma opcional, por el Ministro o los ministros cuyas carteras se relacionen en forma directa con la materia cuya regulación se propone. Pueden versar sobre cualquier asunto y de manera exclusiva le corresponde la iniciativa en materia presupuestal y financiera, legislación delegada, legislación demarcatoria territorial, tratados internacionales, consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberanía nacional, prórroga del estado de sitio, declaración de guerra y firma de la paz y autorización para ausentarse del país. (…)”.
. En cada uno de estos dispositivos, interviene el Ministro mediante el respectivo refrendo cuyo asunto sea competencia de su sector.
El artículo 120° de la Constitución Política de 1993 señala que son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial. Esta disposición se interpreta sobre la premisa que el Presidente de la República es irresponsable por los actos que suscribe durante el período de su mandato. Una forma por la cual el Presidente de la República ejerce su poder político y poder normativo es a través de los actos y normas que diariamente se publican en el diario oficial El Peruano. Sin embargo, es él quien necesita que los Ministros le remitan los correspondientes proyectos debidamente refrendados. El Presidente “pide” a sus Ministros determinados dispositivos legales. Pero, de otra parte, son también los Ministros los interesados en que sus sectores generen logros y avances, por lo que en ese contexto, necesitan que los proyectos que les remiten al Presidente de la República sean aprobados y luego publicados. Se aprecia en teoría un momento constitucional de dependencia mutua o si aprecia de otra perspectiva, de decisión de ser auténtico Ministro refrendando lo que es convicción personal y sectorial, como también puede advertirse un cumplimiento vertical de Ministro a Presidente de la República. Cada caso, cada norma legal de hecho tiene su propia historia.
En el proceso de formación normativa debe jugar un papel importante el liderazgo del Mandatario para con sus Ministros estableciendo recomendaciones u observaciones a los proyectos que llegan a su despacho, ello, en todo lo que resulte más conveniente a la política general del gobierno que él aprueba242
242 Por otro lado, considerados individualmente a los Ministros se les atribuye tan solo “la dirección y la
gestión de los servicios públicos en los asuntos que competen a la cartera a su cargo” (artículo 119°), lo que traduce la opción constitucional a favor de Ministros técnicos y administradores, antes que políticos, condición que los asemeja a los “secretarios” de régimen típicamente presidenciales como el norteamericano y el mexicano. A los Ministros se les atribuye la refrendación de los actos presidenciales, sin la cual éstos carecen de validez y se reputan nulos (artículo 120°), exigencia ésta que en la que se ha querido ver la expresión de un “poder” ministerial y un mecanismo de control intraorgánico en el Poder Ejecutivo. Sin embargo, como lo señala Bidart Campos, los actos presidenciales refrendados por los Ministros son “actos complejos desiguales”, ya que si bien existe concurso de voluntades, prevalece la del Presidente, porque éste puede remover al Ministro que se niegue a la refrendación y reemplazarlo con otro que convenga en ella. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Poder Ejecutivo Presidencial. En: Pensamiento Constitucional. Año III. Número 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996. p. 95.
. La Constitución sanciona con nulidad los actos presidenciales que carecen del respectivo refrendo. En términos reales, todo es proyecto hasta que no sea rubricado por el Presidente de la República, por lo tanto, el Mandatario es quien firma al último. Hacerlo primero convierte materialmente al proyecto en acto o en norma, pero jurídicamente nulo si no ha sido refrendado por el correspondiente
Ministro o Ministros, en este último caso, cuando se requiera del refrendo de dos o más titulares de sector243