4. ESTADO DE DERECHO Y EXCEPCIÓN
4.2. Reserva de Ley y excepción
La construcción jurídico-constitucional de la relación Ley-Reglamento, como distinción entre Ley y aplicación de la Ley, es ciertamente uno de los elementos centrales de la construcción del Estado liberal de Derecho, pero, como éste, no es tanto el resultado de una construcción abstracta y teórica, aplicación al Estado del principio de división del trabajo, cuanto la alternativa y el reflejo de conflictos y situaciones políticas muy concretas. Es primordial no perder este punto de vista si queremos evitar cualquier concepción simplista de la división de poderes que pretende concluir lamentando su crisis y la del Estado de Derecho, sin percibir que lo que entra en crisis es la sociedad liberal del siglo XIX y la confianza en el modelo de orden y organización alimentada por el capitalismo competitivo una vez liberado de las trabas del Antiguo Régimen. Son las concepciones ideales de la relación sociedad civil-Estado y del papel atribuido al Estado como mediador en el conflicto y como organizador del consentimiento las que, en cada caso, requieren un tipo distinto de organización del Estado.
Detrás de las primeras teorizaciones sobre la división de poderes subyacen dos planteamientos, uno político, otro más estrictamente jurídico, que pronto se disociarán y que no pueden ser olvidados si queremos adoptar un punto de partida objetivo.
Por un lado, la construcción jurídica del primer Estado liberal toma como punto de partida de la distinción de funciones su relación con la ley: un órgano la debate y la aprueba y los demás la aplican y resuelven los litigios según la misma. En estos términos se encierra el proceso de racionalización del Estado, prescindiendo de que «los agentes del ejercicio del poder tienen un papel que engloba a la misma legislación y que consiste en gobernar» (71)!. Por otro, el
principio de división de poderes no está aislado, como hemos visto, ni en MONTESQUIEU ni en muchas de las primeras constituciones liberales, del tipo de conflicto que refleja el pensamiento crítico de los siglos XVIII y XIX y del tipo de sociedad burguesa, con o sin participación de la nobleza terrateniente, que se implanta en el siglo XIX. Sólo una visión ahistórica de la división de poderes y de la reserva legislativa, una consideración acrítica de la naturaleza del poder y de los aparatos de Estado y un entendimiento de que la función del
Ejecutivo debe ser sólo la de ejecutar la Ley, puede seguir manteniendo un planteamiento rígido de la división de poderes entendiendo que la garantía de la libertad y los límites al poder descansan de modo privilegiado en el sometimiento del Ejecutivo al Legislativo.
La división de poderes significó la garantía del ascenso y consolidación de la burguesía en la medida en que justificada tras la escisión sociedad civil-Estado, sentó las bases para la instrumentalización del Estado. En estas circunstancias no es extraño que, como ha apuntado FORSTHOFF, la legislación por Decreto- Ley haya sido una de las características de todos los períodos revolucionarios introduciendo reformas largamente anheladas. Bastaría con pensar en los Decretos emanados al triunfo de la revolución española de 1868 en que se reconoce, por ejemplo, el derecho de asociación por el que han luchado desde hace cuarenta años las incipientes organizaciones obreras (72)!. El problema es,
pues, determinar si la división de poderes es hoy algo más o algo distinto que un esquema en crisis de división del trabajo, y/o un elemento racionalizador del sistema político canalizando las demandas que desde él se dirigen a los poderes públicos.
Las categorías jurídico-políticas en que se ha encerrado la construcción del Estado liberal del siglo XIX por el carácter universal con que se formularon y porque tenían un carácter instrumental obvio para describir las funciones del Estado, han mantenido su vigencia formal aun a pesar de haber variado el Estado cualitativa y no sólo cuantitativamente (incremento numérico de sus funciones). Poner en relación las construcciones jurídicas con las condiciones políticas y sociales en que se formulan es capital para entender realmente los sistemas concretos de relaciones Gobierno-Parlamento y para rechazar cualquier visión simplista e interesada sobre la quiebra del Estado de Derecho, teorizando sobre un falso problema, como si la vieja concepción del Estado de Derecho tuviera validez universal y como si el Estado y el Derecho no fueran dimensiones históricas que, por tanto, sólo pueden ser comprendidas históricamente. La transformación del Estado liberal de Derecho en Estado Social y Democrático de Derecho no es un proceso lineal y cuantitativo sino dialéctico y cualitativo. Cuando se está afirmando la crisis o la quiebra de los viejos principios —división de poderes, soberanía parlamentaria, reserva de Ley, potestas delegata, delegan
non potest...— se está afirmando una verdad a medias al pretender comparar
situaciones no homologables y al mantener un concepto puramente formal de Constitución.
Aun siendo esto así, tampoco debemos olvidar que estos principios, arraigados en las tradiciones jurídicas, han influido poderosamente en las concepciones pasadas y presentes de la relación ley-reglamento; pero también es cierto que las concretas formulaciones constitucionales de dicha
relación- sólo pueden ser comprendidas, en la mayoría de los casos, desde las condiciones sociales y políticas concretas en que surgen las constituciones y en las que la tradición jurídica sólo se percibe, en muchos casos y ante cambios radicales de régimen, en las expresiones utilizadas. El sistema francés de la IV República que prohibía en su artículo 13 cualquier tipo de delegación legislativa, sólo puede entenderse como rechazo de la práctica abusiva de legislar por Decreto-Ley generalizada a partir de 1924 (ministerio POINCARÉ); pero la vida va más allá del Derecho y desde 1948 y a pesar de la prohibición se recurrió a las delegaciones legislativas (73)!. De igual modo el sistema francés actual de los
artículos 37 y 38 sólo puede comprenderse desde la peculiar visión gaullista de la crisis de la IV República por la hegemonía de un Parlamento ineficaz. El sistema del artículo 80 de la Ley Fundamental de Bonn sólo puede ser comprendido por el abuso del Decreto-Ley durante el nacional-socialismo y por el hecho de que «los autores de la Ley Fundamental se vieron en la situación sin precedentes de poder esbozar una Constitución sin tener que atender a la seguridad interna y externa del Estado que iban a crear, pues las potencias de ocupación se habían reservado, hasta la firma en 1955 del Tratado alemán, la única y exclusiva responsabilidad en tales cuestiones. Bajo estas circunstancias se podía crear un Estado de Derecho con entera libertad» (74)!. Algo parecido podemos decir de los
artículos 82-86 de la Constitución española. Sólo puede entenderse dicha regulación, desde el abuso franquista del decreto-ley que configuraba al Gobierno como un poder legislativo paralelo, desde el rechazo mismo del franquismo y desde una práctica política y jurisprudencial que extendía rango de ley, de modo indiscriminado, a cualquier texto que se reivindicaba en una delegación legislativa (75)!.
Las razones últimas que han justificado estos tipos de legislación excepcional
(73)! En su consulta de 6 de febrero de 1953, el Consejo de Estado señalaría, a fin de hacer posible alguna
forma de delegación con la tajante prohibición constitucional, que la intención de los autores de la Constitución fue sólo «prohibir el recurso a los decretos adoptados en virtud de las leyes de plenos poderes tal como fueron votadas bajo la Tercera República», pero «el legislador puede en principio determinar soberanamente la competencia del poder reglamentario; que puede, a este objeto, decidir que ciertas materias propias de la competencia del poder legislativo entren en la competencia del poder reglamentario...» (GARCÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada..., págs. 66-68). El mismo problema podría presentar la interpretación del art. 25 de la Constitución belga. Si «los poderes se ejercen conforme a la Constitución», no cabría la delegación, pues el art. 26 establece que el poder legislativo se ejerce colectivamente por el Rey y las Cámaras y el art. 67 señala que el Rey hace los reglamentos sin poder suspender las leyes, pero también dice la Constitución que las competencias del Ejecutivo y el Legislativo no están fijadas de modo inmutable, por lo que «en virtud de una tradición constante, el legislador goza del derecho indudable de atribuir competencia (temporal o indefinida) al poder ejecutivo en materias que, hasta el momento, le eran extrañas», P. STEXHE, La revisión de la Constitution belge, 1968-1971, 1972, pág. 406 y sigs.
(74) E. FoRSTHOFF, El Estado de la sociedad industrial, págs. 174-175.
(75) El repetidamente citado estudio de GARCÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada..., está dedicado a combatir esta práctica abusiva.
(decretos legislativos, deslegalización, decreto-ley) pueden ser resumidas en dos. En primer lugar, el carácter técnico de la legislación, unido a tres factores: 1) falta de preparación técnica de los legisladores, con frecuencia juristas, sin conocimientos específicos en otras áreas de la ciencia; 2) mayor volumen de información y de preparación técnica del Ejecutivo, habida cuenta que, por otro lado, una modificación introducida en un aspecto concreto puede desatar una reacción en cadena dada la complejidad general del sistema y su interconexión; 3) abundancia de trabajo legislativo que requiere un replanteamiento de la división formal (ideal) del trabajo. Un segundo tipo de razones abunda en que la urgencia de las medidas puede aconsejar romper con dicho sistema ideal, no sólo como consecuencia de la multiplicidad de demandas dirigidas al sistema estatal, sino, también, por la tendencia permanente a la inestabilidad que exige una intervención permanente y continuada en el proceso productivo y en la organización del consentimiento. Razones todas ellas que van a influir en el constitucionalismo de entreguerras en orden al reconocimiento expreso de estas formas de manifestación de la voluntad del Estado que ya habían sido llevadas a la práctica con anterioridad, a lo largo de todo el siglo XIX (76)! y mucho más
acusadamente durante la I Guerra Mundial.
En este proceso de transformación, debemos afirmar que, en principio, no todo control parlamentario constituye necesariamente una garantía de la libertad y la democracia, como, a menudo, parece sugerirse al rechazar el Decreto-Ley y afirmar que la legislación de bases o las Leyes-cuadro son mecanismos suficientes que permiten que la respuesta jurídica del Estado se acomode a las necesidades y demandas del sistema político. En el caso de Gobiernos con apoyo mayoritario y con grupo parlamentario de disciplina rígida o mayoría vinculada por un pacto de legislatura, no hay por qué pensar que la mayoría parlamentaria sea más celosa de la defensa formal de los poderes parlamentarios que de la defensa de la ejecución del programa político.
!(76) Por referirnos sólo a la historia jurídico-política española, podemos recordar que revisten estas formas
excepcionales regulaciones de transcendencia política tan notable como la aprobación del voto de confianza a MENDIZÁBAL, sancionado por la Reina Gobernadora el 16 de enero de 1836, que incluía una fórmula de prácticos plenos poderes en su artículo 3.º y que, justificada para que el Gobierno de S.M. «pueda proporcionarse cuantos recursos y medios considere necesarios al mantenimiento y sostén de las fuerzas armadas y terminar dentro del más breve término posible la guerra civil», dio paso a toda la legislación desamortizadora, a la supresión de conventos y órdenes religiosas y la reorganización de la Milicia Nacional; (Cfer. J. Tomás VILLARROYA, El sistema político del Estatuto Red (1834-1836), Madrid, 1968, pág. 362 y siguientes); las leyes de 13 de marzo de 1848 y 8 de junio de 1866 que deslegalizaban la declaración de suspensión de garantías del art. 7 de la Constitución de 1845, o el R.D. de 20 de enero de 1867 que declaraba la vigencia como ley del Reino en tanto no fuera aprobado por las Cortes el proyecto de ley de Orden Público que se adjuntaba. Podíamos referirnos igualmente a toda la legislación de los períodos revolucionarios o a la legislación de bases o por decreto-ley de la Restauración.
No es extraño, por ello, que conocidas las limitaciones del control parlamentario, se dirija la mirada hacia el control judicial... para así mantener en su integridad el poder parlamentario y someter el Ejecutivo a la Ley. Lo anterior no implica el rechazo del control parlamentario, ni mucho menos. Sería la más aberrante de las conclusiones. Sólo relativiza el papel de control que, en términos reales, en los términos de la práctica política, tienen los parlamentos que no recuperan su papel de órgano de la representación popular, de órgano de debate público y de control, únicamente porque quede proscrito el Decreto-Ley o porque el Decreto-Ley deba ser convalidado o derogado mediante intervención parlamentaria.
El Parlamento sigue desempeñando importantes funciones que adquieren, ahora más que nunca, su real valor como órgano de representación y como lugar político de la oposición que, amparada en los privilegios parlamentarios y en el Reglamento, puede realizar libremente su labor de crítica pública de la acción de gobierno. La discusión y la publicidad del actuar parlamentario (frente al secreto que caracteriza la adopción de decisiones en el seno del Gobierno y la Administración) tampoco deben ser olvidadas como posibilidades abiertas de control cuando se garantiza la igualdad de acceso de todos los grupos al poder y se garantizan suficientemente los derechos de interpelación, investigación y enmienda. Finalmente, es el Parlamento quien dispone y debe seguir disponiendo —no sólo por su superior rango como órgano de la representación política, sino fundamentalmente por su carácter de órgano que discute públicamente— del alcance de estos tipos de legislación excepcional, cada vez más habituales y menos excepcionales.