Es importante redimensionar el problema legislativo entendiendo el papel de la ley en la cultura política de la época. La facultad legislativa en la época moderna estaba exclusivamente ligada al monarca. Únicamente el rey era competente para hacer leyes, modificarlas, interpretarlas o subsanar las lagunas que pudieran presentar. Desde luego, él y a quien autorizara para tales efectos. El reconocimiento del monopolio legislativo detentado por el soberano era indudable, pero el rey podía asimismo delegar facultades legislativas en otras personas. Cierto, no cualquier persona. Según las Partidas debían ser hombres buenos, entendidos y sabedores del derecho que auxiliaran al príncipe en la producción legislativa73. Estos hombres debían ser, como el propio texto alfonsino señala en otra parte, jueces74. Los mismos jueces que personalizaron consejos y audiencias y que constituían el primer contacto entre el juez administrador de justicia y una realidad social problemática que debía resolverse por su mano.
Pero que las instituciones fueran del rey, una extensión de sí mismo, no significaba rigurosamente que a su través el príncipe ejerciera arbitrariamente su voluntad, ni
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Partidas, 1.1.5, 12, 17 y 18. 74 Partidas, 3.4.1.
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mucho menos que él fuera la única fuente habilitada para la toma de decisiones del reino75. El juez se configuró como mediador entre el monarca legislador y la realidad social conflictiva que las leyes aspiraban ordenar, hecho bastante claro en las instituciones indianas. Las leyes relacionadas con el comercio ultramarino tuvieron como fuente primigenia el resultado de la labor jurisprudencial y de intermediación de los oidores de la Casa de la Contratación y de los consejeros de Indias con los múltiples agentes de comercio indiano. Así, los contenidos de las normas fluían desde la realidad litigiosa hasta los jueces, cuyas sentencias tenían fuerza de ley, fueran o no expresamente sancionadas por el monarca. Esto porque el Derecho, siguiendo la definición del romanista Álvaro D’Ors, es lo que declaran los jueces76
. Sus sentencias son ley y la legislación es jurisdicción. En la cultura jurisdiccional castellana no había una diferencia sustancial entre administrar justicia sentenciando y definir la equidad legislando; ambas eran producto de la misma potestad del juez, el primero de todos, el rey, pero por supuesto no el único77.
En este sentido, los jueces de la Casa de la Contratación (y por supuesto los consejeros de Indias) desempeñaron una importante labor mediadora y de comunicación al monarca de la realidad conflictiva que requería ser resuelta legislativamente. La elaboración de las ordenanzas sobre descaminos y arribadas forzosas publicadas el 17 de enero de 1591 es un buen ejemplo. De acuerdo con Schäffer, el aumento de navíos que so pretexto de una tormenta o del ataque de corsarios arribaban a puertos distintos del señalado en el registro (fundamentalmente puertos portugueses) para allí descargar las mercancías que llevaban sin registrar y evitar la confiscación de las mismas y el
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Por su humanidad, el rey debía auxiliarse del consejo ajeno, especialmente en los asuntos concernientes al bien común. En el imaginario colectivo estaba presente la apreciación de peligrosa y contraria a la justicia toda aquella decisión ejecutada por el monarca sin previa consulta; del consejo dependía la legitimidad de su propia decisión, aunque eso no significaba que el rey estuviera obligado a aceptarlo. RIBADENEYRA,PEDRO, Tratado de la religión y virtudes que debe tener el Príncipe Christiano, Libro II, Cap. XXIV, f. 399-407;SAAVEDRAFAJARDO,DIEGO, Idea de un príncipe político cristiano, f. 335-433; HESPANHA,ANTONIO M., As vésperas do leviathan: instituiçoes e poder político (Portugal, séc. XVII), Coimbra, Livraria Almedina, 1994, pp. 432-433; HESPANHA, ANTONIO M., “Justicia y Administración entre antiguo y nuevo régimen” en HISPANIA. Entre derechos propios y derechos nacionales, Milano, Giuffrè Editore, 1989, pp. 180-181; MORANCHEL POCATERRA, Mariana, “El deber de consejo y su reflejo institucional en los dominios indianos (siglos XVI-XVIII)” en Cuadernos de Historia del Derecho (2010), p.408.
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D’ORS,ÁLVARO, “Derecho es lo que aprueban los jueces” en Atlántida, No. 45 (1970), pp. 233-243. 77 VALLEJO, J
ESÚS, Ruda Equidad, Ley Consumada. Concepción de la Potestad Normativa (1250- 1350), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 159 y ss; del mismo autor, “Acerca del fruto del árbol de los jueces. Escenarios de la justicia en la cultura del ius commune” en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 2 (1998), p. 39.
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pago de los impuestos correspondientes, fue la causa que impulsó al Consejo de Indias a elaborar unas ordenanzas que sancionaran dicha práctica78.
Desde luego, la evasión fiscal era un problema que interesaba especialmente a los oficiales reales, pero creemos que no fue el único detonador de una legislación específica sobre la materia. Los oficiales de la Casa de la Contratación, además de ocuparse del control de las mercancías registradas, resolvían jurisdiccionalmente los problemas que una arribada suponía. Un descamino no sólo entrañaba la posible práctica de un comercio clandesino o la evasión fiscal, sino también una serie de situaciones conflictivas de naturaleza económica a los interesados en el barco o en su carga (díganse pasajeros que reclamaban al maestre la devolución del flete pagado por no llevarles hasta el puerto de destino79, o la definición en el tribunal de las obligaciones económicas resultantes de los daños y pérdidas causados por la arribada80). Ésas situaciones conflictivas eran el objeto de los litigios que los jueces de la Casa debían resolver, y fue su experiencia la que luego sirvió para definir legislativamente los procesos a seguir en los casos de descaminos. Además de confiscar mercancías no registradas, los magistrados debían ocuparse de gestionar la recuperación de aquéllas desembarcadas en otros puertos, su salvaguarda y transporte a Sevilla y, una vez allí, resolver los pleitos que pudieran presentar los interesados. De ahí que las ordenanzas sobre arribadas no sólo prevean las sanciones por fraude fiscal y comercio ilegal, sino toda una serie de procedimientos a seguir para contener los daños y facilitar la práctica jurisdiccional81.
Como se ve, la definición legislativa de la política naval y comercial indiana no fue una imposición unilateral del monarca. El proyecto de ordenanzas sobre arribadas fue turnado por el Consejo de Indias tanto a la Casa de la Contratación como al Consulado
78 SCHÄFFER,ERNESTO, El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su historia, organización y labor administrativa hasta la terminación de la Casa de Austria, Tomo I, Sevilla, Kraus Reprint, 1975, pp. 160- 161.
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A.G.I., Contratación 732, n. 5. Demanda de Juan de Torrijos, pasajero que vino de la Habana, vecino de Sevilla, presentada el 20 de mayo de 1591 contra Juan de Venero, maestre de la nao llamada “Espíritu Santo”, para que le devolviera el flete que le pagó por traerle en su nao y que no cumplió al volver de arribada a la Habana.
80 A.G.I., Contratación 742, n. 22. Demanda presentada el 17 de septiembre de 1596 por Pedro de Véiztegui, maestre de la nao San Buenaventura, contra los interesados en las mercaderías de ella sobre el repartimiento de los gastos y de los daños causados a la nao y a las mercancías con motivo de su arribada a la Habana.
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Recopilación de las Leyes de Indias, Libro IX, Título XXXVIII. Véase particularmente la Ley III que establece el procedimiento administrativo a seguir en caso de arribada forzosa.
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de Sevilla para que dieran su parecer antes de su publicación. Ambas instituciones aprobaron y pusieron de inmediato en vigor la nueva legislación, pregonándola sin siquiera esperar la aprobación del monarca82. La falta de aprobación del rey se debe a que la mecánica consultiva en la toma de decisiones fue muchas veces problemática. Turnar la consulta de un asunto a diversos órganos de opinión, provocaba dilaciones tales que cuando la respuesta estaba lista, el motivo de la consulta ya se había extinguido. Por esta razón el Consejo de Indias y la Casa de la Contratación de Sevilla no sólo fueron órganos asesores consultivos del monarca, sino que tenían la anuencia de éste para actuar como órganos resolutivos por delegación expresa83. Dichas instituciones tenían jurisdicción, y todas sus decisiones, incluidas las sentencias de los pleitos entre particulares, valían como leyes pronunciadas por el propio rey.
Este principio parece fortalecer el argumento de la hipertrofia normativa hispánica, incentivada por la práctica jurisdiccional que convertía cada sentencia en ley, generando con ello infinidad de precedentes judiciales. Sin embargo, la jurisdicción fue en realidad el remedio de la abundancia excesiva de leyes. La vocación generalizadora y universalista de la ley era compatibilizada con las especificidades del caso concreto a través del arbitrio judicial84. En las sentencias -todas con fuerza de ley- los jueces decidían los principios conforme a los cuales definir la justicia en un caso controvertido. En la cultura jurisdiccional castellana, el juez podía definir la justicia y el derecho de las partes en un juicio únicamente conforme a su conciencia. Esa libertad jurisdiccional, no obstante su utilidad para simplificar el manejo de la legislación, fue igualmente el objeto de las críticas de la sociedad castellana.
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SCHÄFFER,ERNESTO, El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su historia, organización y labor administrativa hasta la terminación de la Casa de Austria, Tomo I, Sevilla, Kraus Reprint, 1975, pp. 160- 161.
83 MORANCHEL POCATERRA, MARIANA, “El deber de consejo y su reflejo institucional en los dominios indianos (siglos XVI-XVIII)” en Cuadernos de Historia del Derecho (2010), p.414.
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La funcionalidad del arbitrio judicial ha sido destacada por los historiadores del derecho penal, particularmente cuando éste servía para actualizar y dulcificar el rigor de las sanciones previstas por una legislación anticuada y obsoleta. SÁNCHEZ-ARCILLABERNAL,JOSÉ, “El otro Derecho Penal de la otra Monarquía [no] Absoluta” en El arbitrio judicial en el Antiguo Régimen (España e Indias, siglos XVI-XVIII), Madrid, Dykinson, 2012, pp. 9-46.
43 7. Los problemas de la iurisdictio
A la libertad de los jueces para decidir lo justo en los pleitos a la luz de su conciencia, correspondió la incertidumbre de los interesados en torno a los cauces que tomaría la decisión judicial. Una decisión que no requería ser justificada ni explicitada, debiendo – por ley– mantenerse siempre secreta. La secrecía de la sentencia era la espina dorsal de todo el sistema jurisdiccional en Castilla85. Con él se salvaguardaba no sólo la autoridad del magistrado, liberándolo de las acusaciones por la posible negligencia de su juicio, sino también al proceso, evitando prolongarlo a causa de los recursos de los litigantes inconformes con el parecer de los oidores86. Dicha circunstancia otorgaba a los magistrados un considerable margen de poder, povocando enjundiosas reacciones antijudicialistas desde la Edad Media, temerosas de los juicios arbitrarios. Las quejas fueron especialmente radicales en la Ilustración, cuya conquista culminó en la reducción de la figura del juez en la modernidad a un mero gestor legal ocupado de aplicar las leyes y de justificar su uso como razones de derecho para resolver87.
La ley era el referente al que apelaban los detractores del arbitrio judicial, instrumento de certidumbre capaz de refrenar los peligros de la arbitrariedad en los juicios. Sin embargo los problemas de las leyes, en la opinión de tratadistas como Cerdán de Tallada, lejos de salvaguardar los juicios de las arbitrariedades de los magistrados, la estimulaban. El arbitrio del juez muchas veces se asoció al capricho voluntarioso de sus titulares88, aunque ese no fuera el espíritu del mismo. A reserva de profundizar en ello en el capítulo II, iurisdictio significaba decir el derecho; esto es, realizar la justicia89. Era a los jueces a quienes correspondía definir lo justo para las partes en un conflicto,
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RANIERI,FILIPPO, “El estilo judicial español y su influencia en la Europa del Antiguo Régimen” en España y Europa. Un pasado jurídico común, Murcia, Instituto de Derecho Común, 1986, pp. 101-118. 86MARTIRÉ,E
DUARDO, La Audiencia y la administración de justicia en Indias, Madrid, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 2005, pp. 178-184; GARRIGA, CARLOS,LORENTE, MARTA, “El juez y la ley: la motivación de las sentencias (Castilla, 1489, España, 1855)” en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 1 (1997), pp. 97-114.