Toma de posición

Dentro de las concepciones antes glosadas se ha podido observar distintas fundamentaciones desde algunas que se han esbozado desde una premisa histórica, otras han ceñido su fundamentación en un determinado interés de conformidad con un aspecto relevante en la estructura del delito de lavado de activos finalmente también tenemos las concepciones pluri ofensivas.

Dentro de todas estas, asumimos como postura, aquella corriente que postula que el delito de lavado de activos tiene naturaleza afecta los deberes de lealtad en lacompetencia.

Para llegar a esta conclusión se debe realizar, un análisis histórico, entender la fenomenología del delito de lavado de activos y la finalidad de sancionar este tipo de conductas.

Como primer punto acudimos al preámbulo de los principales instrumentos internacionales, así por ejemplo, la Convención de Viena de

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1988 ha reconocido en su preámbulo 4 puntos por los cuales existe una justificación para la suscripción de la aludida Convención:

“Conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas trasnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles”.

“También el preámbulo de la Declaración de principios de Basilea menciona que las instituciones financieras pueden servir para realizar operaciones con fondos de origen criminal y que los delincuentes se sirven del sistema financiero para blanquear dinero; y hace referencia a que la confianza del público y que por consiguiente la estabilidad del sistema se puede ver perjudicado por una publicidad desfavorable como es la relación de los bancos con los criminales.(F. Mendoza, 2012, p. 241)

Entre tanto la Convención de Palermo del año 2000 señala en su preámbulo:

“Profundamente preocupada por las adversas repercusiones económicas y sociales derivadas de las actividades de la delincuencia organizada y convencida de la necesidad urgente de fortalecer la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente esas actividades en los planos nacional, regional e internacional”

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“Firmemente convencida de que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional constituirá un instrumento eficaz y el marco jurídico necesario para la cooperación internacional con miras a combatir, entre otras cosas, actividades delictivas como el blanqueo de dinero, la corrupción, el tráfico ilícito de especies de flora y fauna silvestres en peligro de extinción, los delitos contra el patrimonio cultural y los crecientes vínculos entre la delincuencia organizada transnacional y los delitos de terrorismo”

Se puede constatar que en las tres convenciones aquí citadas han hecho referencia de una u otra forma a la preocupación en combatir todo tipo de actividad organizada que pueda repercutir en la economía nacional o internacional, situación que nos permite llegar a la conclusión- aún parcial- que uno de los aspectos más relevantes que se han esbozado en los instrumentos internacionales ha sido el problema socioeconómico que genera la criminalidad organizada, se dejaría de lado, bajo esta argumentación que el aspecto central y por ende el posible bien jurídico pueda ser la administración de justicia o la salud pública.

Como segundo nivel de análisis debemos entender la fenomenología del delito de lavado de activos, para ello tenemos que precisar que la principal actividad o hecho central en el iter delictivo del delito de lavado de activos es el ingreso del dinero ilícito a la economía legal.

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“La entrada de dinero negro o ilegal en la economía distorsiona y altera los criterios de inversión, riesgo y rentabilidad económica. El dinero negro participa en todo los estadios económicos, desde el minorista, por las compras de bienes de consumo o duraderos, en especial, determinados artículos suntuarios, a la compra al por mayor, a través de sociedades de compras creadas para tales fines, a tales efectos, el dinero negro circula con toda naturalidad por el entramado económico y sólo cuando se enfrenta a una declaración legal de impuestos, a una compraventa ante notario ficticia en el precio o cualquier acto que suponga la acreditación legal de la procedencia del dinero es cuando surgen los problemas para el blanqueador de dinero.(Jiménez, 2009, pp. 189–190)

Como se puede constatar,el concreto ámbito en el que se desarrolla la actividad del lavador de dinero, es el ámbito económico- financiero del mercado, esto debido a que en la etapa de transformación del dinero procedente de actividades ilícita este dinero empieza a circular y competirenel mercado al constituirse como el capital de negocios ficticios que solo buscan legitimar los fondos ilícitamente obtenidos.

Ahora bien, es correcto afirmar que el delito de lavado de activos no se agota con la desleal inversión del lavador de dinero en un determinado negocio, sino que tal acción es solo un medio para poder reingresar el dinero al patrimonio del delincuente, sin embargo, debe quedar claro que cuando el dinero ilícito reingresa al patrimonio del lavador como dinero perfectamente

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lícito ya es imposible rastrear el origen ilícito de este y por tanto ya no se podría vislumbrar un peligro para la estabilidad del sistema financiero al menos desde un aspecto microeconómico. Lo cual no significa que no exista un menoscabo desde un aspecto macro económico tal y como se ha citado ut supra, sin embargo, consideramos que tal menoscabo resulta demasiado abstracto para poder definir el bien jurídico tutelado.

Consideramos entonces que analizado desde un contexto concreto el lavado de activos genera su principal influencia en el ámbito socio económico en el extremo de la competencia leal en el mercado.

Así Colombo (2004) citado por Blanco Cordero(2015) ha puesto de manifiesto que los costes de los recursos obtenidos de forma delictiva son notablemente inferiores respecto a los derivados para conseguir fondos lícitos. Plantea este autor el caso de una empresa financiera que constituye el instrumento utilizado para invertir lo recaudado del comercio de heroína. Se encuentra en condiciones notablemente ventajosas respecto de una empresa análoga que deba encontrar en el mercado sus propios medios financieros. El dinero que utiliza para su actividad le cuesta exclusivamente lo que debe invertir para la comisión del delito (en caso de comercio de heroína casi nulo) y para el blanqueo de cuanto se deriva. El empresario legal, por el contrario, paga el dinero que utiliza a coste de mercado.”(Blanco, 2015, pp. 322–323)p. 223)

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De esta manera entendiendo el origen histórico en las convenciones internacionales, así como la fenomenología del delito de lavado de activos, podemos afirmar que el bien jurídico tutelado es el orden socioeconómico, concretamente los deberes de lealtad en la competencia.

Tal concepción es compatible con la noción de bien jurídico que se ha asumido en la presente investigación, siendo concebido como bien jurídico aquel interés cuyo fundamento yace en la utilidad social que puedan detentar ciertas situaciones de hecho, siempre y cuando se enmarque esta perspectiva en los lineamientos constitucionales y con la esencia de significar un límite al ius puniendi estatal. Así mismo la lesión de los deberes de lealtad en la competencia en un concreto ámbito del mercado serían el objeto representativo del bien jurídico colectivo antes acotado.

Finalmente, al analizar las concepciones sobre bien jurídico, se han expuesto las razones por las que rechazamos aquellas que el bien jurídico tutelado en el lavado de activos finca en la salud pública, el menoscabo al delito previo, entre otras, sin embargo, debemos reconocer que la administración de justicia es un bien jurídico que solo tangencialmente puede verse afectado, pero no puede constituir el objeto de protección con la misma importancia que los deberes de competencia leal, basta con recordar lo que ya se ha señalado en la presente investigación; “ello sería incompatible con los tratados internacionales en el sentido de que recomiendan la sanción del auto lavado de activos, el cual solo puede ser legítimamente sancionado si el bien jurídico tutelado es distinto a la administración de justicia.”

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2.3. LA TIPICIDAD DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y LA