18 TUTELA DE DERECHOS POR IMPEDIMENTO DE CONTRAINTERROGATORIO A TESTIGOS

“El artículo 84 del Código Procesal Penal, establece como derecho del abogado defen- sor, la participación en todas las diligencias salvo, claro está, en la declaración pres- tada durante la investigación por el imputado que no defiende, la declaración cuya tutela se incoa ante este despacho no es de la declaración del imputado que no se de- fiende, sino más bien de dos testigos, y esta participación debe de implicar para ga- rantizar el derecho de defensa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es de- cir, el derecho al contrainterrogatorio”.

Expediente : Nº 1917-2010-13-0401-JR-PE-03

Juzgado : Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa Solicitante : Narciso Umiyauri Cuyo

Delito : Actos contra el pudor

Resolución N° 2-2010

Arequipa, veinte de agosto del dos mil diez.

VISTOS: La solicitud de tutela de derechos, incoada por Narciso Umiyauri Cuyo escuchadas

en audiencia pública, el señor abogado defensor de Narciso Umiyauri Cuyo y la señorita re- presentante del Ministerio Público; y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Fundamentos de la solicitud.- Ha oralizado el señor abogado de la defensa que

en contra de su patrocinado, el señor Narciso Umiyauri Cuyo, se sigue investigación en se- de fiscal, por el delito de violación de la libertad sexual, en agravio de dos menores, Carpeta Nº 1900-2010, que se encontraría en etapa de investigación preparatoria; agrega que con dis- posición o decreto del 14 de julio del año 2010, la fiscalía ha programado dos declaraciones de una psicóloga y de una médico; que con dicha disposición fue notificado con fecha 15 de julio de 2010, en tal virtud el día 26 de julio del año 2010, fecha para la cual estaban progra- madas dichas declaraciones se apersona al despacho fiscal, solicitando intervenir en las dili- gencias programadas, pero le fue indicando que no podía porque no había presentado una petición escrita, indica a su vez que conferenció incluso con la propia fiscal provincial, quien le habría indicado dicha circunstancia, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de su patrocinado, porque no se le ha permitido contrastar la regularidad del acto de toma de declaraciones testimoniales y tampoco contrainterrogar a los testigos, fundamenta su peti- ción en el artículo 84, inciso 4 del Código Procesal Penal, así como en el artículo 88 del mismo cuerpo normativo, artículo 71, incisos 1 y 2.c. del Código Procesal Penal, así como la Constitu- ción Política del Perú en su artículo 139. Ha agregado además, el señor abogado de la defen- sa que conforme a una sentencia del Tribunal Constitucional se ha establecido que si bien la

facultad del Ministerio Público tiene cierta discrecional, ello tiene que ser siempre en concor- dancia con los principios de razonabilidad y de respeto de los derechos fundamentales, final- mente indica que del hecho de no dejarle participar en las dos declaraciones de testigos se le ha entregado una constancia en la cual se establece que no se le ha dejado ingresar.

SEGUNDO: Respecto a los fundamentos de la defensa.- El Ministerio Público ha recono-

cido que en efecto por decreto se programó diligencias para el día 26 de julio del año 2010, para las 11 y 12 horas del mencionado día, que ya iniciada la diligencia el abogado defensor solicito la intervención en la declaración de testigos, a lo cual efectivamente se le habría indi- cado que no podría participar, porque no habría presentado un escrito, que de dicha no par- ticipación se habría expedido una constancia que en un primer momento se consignó estar presente, pero luego fue aclarado con el término intervenir, indica el Ministerio Público que la fiscalía considera que la contradicción no es pertinente en la etapa de investigación prepa- ratoria, que la etapa de investigación preparatoria se realizan actos de investigación y no de prueba, y en este sentido concluye que no se habría vulnerado el derecho de defensa del im- putado, agrega además que se interpreta el artículo 84 del Código Procesal Penal, respecto a las atribuciones del abogado defensor, en el sentido de que el derecho del abogado es solo de participación, mas no de contrainterrogatorio, además para reforzar su posición también ha hecho mención a una sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 4084- 2007, en el cual se indica que en etapa preliminar no se vulnera el derecho al contradictorio.

TERCERO: Aparece entonces que el objeto de tutela de derechos, es la participación activa

de la defensa en las declaraciones de los testigos en etapa de investigación preparatoria, la fiscalía ha informado a este despacho que se ha formalizado investigación preparatoria el 1 de julio del año 2010, es decir que las dos declaraciones cuya tutela y posterior nulidad solici- tada por la defensa, se habrían programado dentro de la etapa de formalización y continua- ción de la investigación preparatoria, dilucidado el objeto sobre el cual tendrá que pronun- ciarse este juzgado, deben realizarse las siguientes precisiones:

El artículo noveno Título Preliminar del Código Procesal Penal, que además de acuerdo al ar- tículo décimo del mismo Título Preliminar, prevalece sobre cualquier otra disposición del Có- digo Procesal Penal, establece que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto, entre otros a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seña- la, del mismo modo el derecho de defensa es reconocido en la totalidad de instrumentos In- ternacionales, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución Política del Perú, dentro del artículo 139, cuando se re- fiere a que toda persona, a que se tiene derecho al debido proceso, que es garantía de la fun- ción jurisdiccional el debido proceso, también es conveniente hacer la precisión de que en etapa de investigación conforme al artículo 325 del Código Procesal Penal, lo que realiza el Ministerio Público, son actos de investigación, y no son actos de prueba, la etapa de prueba, los actos de prueba únicamente se producen y actúan en la etapa más importante del pro- ceso penal, esto es la etapa de juzgamiento que además tendrá que ser oral, público y con- tradictorio. Bajo este punto de vista el Código Procesal Penal ha indicado que todos los ac- tos de investigación van a servir únicamente, para la investigación y para la etapa interme- dia, estos actos de investigación no tendrán ninguna validez en la etapa de juzgamiento, in- cluso el Código Procesal Penal en su artículo 383 sanciona a los actos que hayan sido lleva- dos a cabo sin la participación de todas las partes, indica por ejemplo que en caso de inasis- tencia de un testigo solo podrá oralizarse su declaración anterior, si es que ha sido realizada con la notificación o participación de todas las partes, a contrario sensu, si es que en etapa de investigación preparatoria se recibiera una declaración sin notificación o participación de la defensa en etapa de juicio oral no podría ser oralizada; de otro lado también debe tenerse en cuenta que el único fundamento que ha referido el Ministerio Público, respecto a la negativa

de participación de la defensa en dos diligencias de declaración de testigos a nivel de inves- tigación preparatoria, es el que se considera que el contrainterrogatorio no corresponde en etapa de investigación preparatoria, sin embargo ello no resultaría ser así, y la propia norma- tiva procesal penal, lo establece si analizamos el contenido en primer lugar del artículo 338, del Código Procesal Penal, cuando hace referencia a las condiciones de las actuaciones de la investigación, en el inciso primero indica que el fiscal podrá permitir la asistencia de los su- jetos procesales en las diligencias que deban realizar, salvo las excepciones previstas por la ley, en efecto el Ministerio Público puede incluso realizar diligencias si es que dispone el se- creto o la reserva de ciertas diligencias y bajo ciertas características y supuestos especiales, así se establece en el artículo 68 y en el artículo 324 del Código Procesal Penal, pero el Mi- nisterio Público no ha alegado ninguna de las circunstancias que establece el artículo 68 o el artículo 324, antes citados, asimismo del análisis del artículo 330 del Código Procesal Pe- nal, tenemos que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria; asimismo el Código Procesal Penal hace referencia a que en etapa de investigación prepa- ratoria, deben interrogar tanto el Ministerio Público como la defensa de manera directa, es decir que el Código Procesal Penal, hace expresa referencia a que en etapa de investigación preparatoria es posible el interrogatorio, y ello no hace más que confirmar el derecho fun- damental a la defensa que tiene todo ciudadano desde el primer momento del inicio de una investigación, que ello en efecto como todo derecho fundamental es relativo, y se encuen- tra sujeto a restricciones por diversas situaciones que puedan presentarse, las cuales no han sido alegadas en esta oportunidad por el Ministerio Público, es también pertinente señalar que el artículo 84 del Código Procesal Penal, establece como derecho del abogado defen- sor, la participación en todas las diligencias salvo, claro está, en la declaración prestada du- rante la investigación por el imputado que no defiende, la declaración cuya tutela se incoa ante este despacho no es de la declaración del imputado que no se defiende, sino más bien de dos testigos, y esta participación debe de implicar para garantizar el derecho de defen- sa, precisamente el derecho a la igualdad de armas, es decir el derecho al contrainterroga- torio, siendo así se tiene que al no haberse declarado ni la reserva ni el secreto de la investi- gación o la de determinadas diligencias en esta Investigación Preparatoria, ni tampoco ha- berse fundamentado que algunos de los supuestos en los que podría vulnerarse la investi- gación o podría vulnerarse los derechos de algún testigo, o de la víctima, para el caso de es- ta investigación, sino más bien solamente considerarse que el contrainterrogatorio, no pro- cede en investigación preparatoria, este despacho debe declarar fundada la tutela de dere- chos y disponer las medidas correctivas que el caso amerite por estos fundamentos y a nom- bre de la Nación.

RESUELVO:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la tutela de derechos presentada por el señor abogado de

la defensa del señor Narciso Umiyauri Cuyo, respecto de las declaraciones prestadas por Analí Sandra Mejia Centeno y Agripina Eusebia Urday Ruiz, en la Carpeta Fiscal Nº 2010-1900, tomadas el 26 de junio del año en curso, en consecuencia declaro la nulidad de las mismas y ordenó que se programe nueva fecha a efectos de que el Ministerio Público notifique a to- dos los sujetos procesales para la participación en la misma. Tómese razón y hágase saber.

S.S.

19 SOLICITUD DE TUTELA DE DERECHOS POR NO INFORMACIÓN DE LOS