26 TUTELA DE DERECHOS POR FALTA DE PARTICIPACIÓN DE ABOGADO DEFENSOR DEL COIMPUTADO Y VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE

RECONOCIMIENTO FÍSICO

“Cuando se trata de la etapa de investigación, no puede contarse con la presencia de otros personas y defensores que la del propio declarante; como lo prescribe el artículo 84 numeral 4) del Código Procesal Penal, al establecer que el abogado defensor, pue- de participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defiende; por lo que no puede recla- marse un derecho que la ley no le asiste (…). El Código Procesal Penal, en su artícu- lo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individuali- zación de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción previa de la persona, y luego puesto junto con otras personas de características se- mejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fo- tografía u otros registros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal formalidad exigida por ley, no ha sido observada, en el recono- cimiento que habría efectuado el imputado (…) puesto que (…) no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investigados y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un abogado que en su defensa presencie la misma (…) tal irregularidad procesal, es objeto de tutela”.

Expediente : Nº 155-2009-75-0401-1JCC

Juzgado : Juzgado de Investigación Preparatoria de Cerro Colorado Imputados : Arnaldo José Macedo Delgado y Nelson Samanez Torres Agraviado : Ernesto Puma Taco

Resolución N° -2010

Arequipa, veinticuatro de agosto del dos mil diez.

VISTOS: La petición propuesta por la defensa técnica del imputado Arnaldo José Macedo

Delgado, con lo debatido oralmente, la posición de la fiscalía y habiéndose obtenido del Sis- tema Informático Judicial la resolución número tres de fecha veinticinco del mayo de 2010 recaída en el Expediente Nº 1409-2010-76; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La defensa técnica del imputado Arnaldo José Macedo Delgado, formula tutela de

derechos refiriendo que debe procederse a la nulidad de la declaración y reconocimiento del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de declaración de fecha 9 de febrero de 2009; aduciendo que para dicha declaración ha afectado su derecho de de- fensa, al no haber sido notificado para hacer valer su derecho a las repreguntas, así como de haberse realizado un acto de reconocimiento sin citación previa del imputado con su aboga- do defensor, habiéndose así afectado el derecho que le asiste en el artículo VIII inciso 2 del Tí- tulo Preliminar del Código Procesal Penal y artículo 71 del mismo cuerpo legal, careciendo de efecto legal tal medio de prueba obtenido ilegalmente. Existiendo pronunciamiento en igual sentido en otro órgano judicial, citando la resolución recaída en el Expediente Nº 1409-2010- 76, cuya transcripción se ha obtenido del SIJ. Por su parte, la representante del Ministerio Pú- blico, refiere que la declaración del imputado Samanez Torres, se realizó ante un pedido pro- pio de dicho imputado de acogerse a la confesión sincera; que para ese estado la persona de Arnaldo José Macedo Delgado, no tenía la condición de investigado, situación que se produ- ce con posterioridad, la que le es comunicada, contando con su defensa, por lo que tal dere- cho no le ha sido afectado; que la defensa lo que formula en sí es una nulidad, lo que no ha formulado en su oportunidad, habiendo transcurrido más de año y medio de la iniciación de la investigación, deduciendo nulidad en un estadio que no corresponde.

SEGUNDO: La defensa del imputado Macedo Delgado en sí lo que formula es nulidad de un

acto procesal (la declaración del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres); al respecto se tiene en cuenta, que el artículo 71 del Código Procesal Penal, señala que el imputado puede hacer valer su derecho por sí mismo o a través de su abogado defensor, los que le son reco- nocidos por la ley y la Constitución; y en el artículo 72 del mismo Código, comprende los de- rechos que son objeto de tutela, debiendo el despacho pronunciarse si la afectación aludida y la nulidad que pide lesiona los derechos del imputado solicitante.

TERCERO: Es además de tenerse presente lo preceptuado por el artículo 149 del Código Pro-

cesal Penal, que establece que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las ac- tuaciones procesales es causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley, contemplan- do dos tipos de nulidades, absoluta y relativa. Y con respecto a la nulidad de la declaración del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres: el argumento de la defensa es que se le ha privado del derecho de defensa al no poder repreguntar al citado imputado, afectando su derecho ejercitado por su propia persona como de su abogado de estar presente en dicha diligencia, tratándose en consecuencia de una prueba no obtenida legalmente; que sobre tal extremo, de la afectación del derecho de defensa que argumenta el imputado Macedo Del- gado no ha sido lesionado; puesto que la diligencia referida se trata de una ampliación de de- claración solicitada por el propio Nelson Guillermo Samanez Torres, en la condición de inves- tigado, la misma que por disposición de ley, cuando se trata de la etapa de investigación, no puede contarse con la presencia de otros personas y defensores que la del propio declaran- te; como lo prescribe el artículo 84 numeral 4) del Código Procesal Penal, al establecer que el abogado defensor, puede participar en todas las diligencias, excepto en la declaración pres- tada durante la etapa de investigación por el imputado que no defiende; por lo que no pue- de reclamarse un derecho que la ley no le asiste. Y en lo que concierne al reconocimiento

que hiciera el imputado Nelson Samanez Torres al imputado Arnaldo José Macedo Delga- do, al responder la quinta pregunta de su declaración; se aprecia de la misma que dicho re- conocimiento se hace en 95 fichas de la Reniec de las que se tapó tanto el nombre y demás datos, reconociendo entre estas las que corresponderían a la persona de Arnaldo José Mace- do Delgado; que al respecto es de tenerse en cuenta que el Código Procesal Penal, en su ar- tículo 189 establece la formalidad que debe procederse para llevar a cabo la individualiza- ción de una persona por su reconocimiento, siendo esto mediante una descripción previa de la persona, y luego puesto esto junto con otras personas de características semejantes; y en el caso de que el imputado no pueda ser traído se podrá utilizar su fotografía u otros re- gistros; pero en ambos casos debe presenciar el acto el defensor del imputado; que tal for- malidad exigida por ley, no ha sido observada, en el reconocimiento que habría efectuado el imputado Nelson Samanez Torres, al identificar a la persona de Arnaldo José Macedo Delga- do, puesto que este no se le hizo conocer de la posible involucración en los cargos investiga- dos y menos que se iba a realizar tal diligencia, ni designación de un abogado que en su de- fensa presencie la misma. Que tal irregularidad procesal, es objeto de tutela, puesto no se le habría hecho conocer de los cargos que estaría involucrado; no habría contado con defen- sor que cautele su derecho, en una diligencia que era requerida su presencia, afectación que se halla contemplada en los literales a), c) y d) del numeral 2 del artículo 71 del Código Pro- cesal Penal.

CUARTO: Que si bien, como lo ha expresado el Ministerio Público, la defensa de la parte

imputada, vía tutela de derechos se está deduciendo una nulidad, la misma que se estaría in- terponiendo después de año y medio de producirse la afectación, es de tenerse en cuenta como se indicó en la primera parte del considerando anterior, que el ordenamiento proce- sal penal contempla dos tipos de nulidades, absoluta y relativa; siendo que en esta última es donde la norma exige que debe ser interpuesta dentro de un plazo de cinco días de conoci- do el defecto, pero ello es cuando el defecto no es absoluto; (numeral 3 del artículo 151 del Código Procesal Penal); mientras tanto cuando se trata de una nulidad absoluta, la que in- clusive no es necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarada aún de oficio, cuando el defecto concierne a la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presen- cia, (literal a) del artículo 150 del Código Procesal Penal); siendo este tipo de nulidad el que se ha cometido, corresponde al órgano jurisdiccional corregir el mismo, declarando sin efec- to el acto procesal. Causal de nulidad, que por extensión, alcanza además al reconocimien- to que habría efectuado el imputado Nelson Samanez Torres, en la persona de Richard Luis Torres Díaz.

Por estos fundamentos,

SE RESUELVE:

Primero: Declarar FUNDADA EN PARTE la tutela de derechos propuesta por la defensa del

imputado Arnaldo José Macedo Delgado; por la que solicita la nulidad de la declaración y re- conocimiento del imputado Nelson Guillermo Samanez Torres, contenido en diligencia de declaración de fecha 9 de febrero de 2009.

Segundo: Declarar tan solo NULA la pregunta y respuesta número cinco de la ampliación de

declaración realizada por la persona de Nelson Guillermo Samanez Torres de fecha 9 de fe- brero de 2009 que contiene el acto de reconocimiento de las personas de Arnaldo José Ma- cedo Delgado y Richard Luis Torres Díaz; quedando subsistente el resto del contenido de la declaración del 9 de febrero de 2009. Tómese razón y hágase saber.

S.S.

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