En materia de protección al consumidor, la normativa establece una serie de derechos de los consumidores entre los que se encuentra expresamente el derecho de acceder a una variedad de productos y servicios valorativa- mente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen, de- biendo además ser tratados justa y equitativamente en toda transacción co- mercial. Se desarrolla así el principio fundamental de igualdad de trato y no
discriminación, de acuerdo al cual todo consumidor tiene derecho a un trato de equidad y justicia (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).
La discriminación por raza, religión, creencias, opción sexual, entre otras, es un comportamiento deleznable que afecta gravemente los derechos funda- mentales de las personas que son objeto de dicha práctica, quienes por pre- juicios y actitudes intolerantes reciben un trato no acorde con la dignidad humana. Nótese que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a toda persona y no puede ser violentada cualquiera sea la situación en que la persona se encuentra, constituyendo un mínimum invulnerable que todo Es- tado de Derecho debe asegurar. Luego, el tratamiento discriminatorio no solo reduce la libertad de decisión de los consumidores, sino que principalmente supone un quebrantamiento inaceptable del principio de igualdad y un ataque frontal al principio de la dignidad de la persona humana. El consumidor es, antes que consumidor, persona humana. Los actos de discriminación atentan contra las condiciones de convivencia, por las cuales todas las personas deben ser tratadas por igual, censurándose la descalificación por razones de raza o por cualquier otra índole que atente contra la dignidad de la persona humana (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).
La discriminación es un fenómeno cultural que hace que determinados individuos vean afectados sus derechos por el simple hecho de pertenecer a un grupo al cual culturalmente se le atribuyen características o comportamientos no deseables. Los individuos que pertenecen a esos grupos son de esta manera juzgados no por sus reales méritos y acciones, sino por los prejuicios que la sociedad generaliza al grupo de manera injustificada. Luego, la discrimina- ción actúa muchas veces de manera no directa o explícita, y a través de agen- tes de las entidades y no de las entidades mismas (Res. N° 0517-2001-TDC- INDECOPI).
Ahora bien, dado el carácter cultural de las prácticas discriminatorias, para que se produzcan tales hechos no es necesario que se pruebe que el infractor tiene una política institucional discriminatoria. Al respecto, debe tenerse en cuenta que es posible que la política no sea discriminatoria per se, pero que se produzcan actos de discriminación por el personal que labora en la empresa. En ese sentido, bajo ningún supuesto ello podrá ser como un eximente de res- ponsabilidad de las entidades infractoras puesto que la responsabilidad vicaria recogida por el artículo 1981 del Código Civil las obliga a asumir responsabi- lidad solidaria por los daños causados por sus subordinados en el ejercicio de
sus funciones. Corresponde entonces a los establecimientos abiertos al públi- co instruir a su personal y adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar que estos incurran en prácticas de esta naturaleza. (Res Nº 1029-2007/ TDC-INDECOPI).
En los actos de consumo, una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuen- tren en situación de igualdad, es decir, cuando no existe una razón objetiva que justifique el trato diferenciado. Acreditar la existencia de ese criterio ob- jetivo es lo que distingue un trato diferenciado de un trato discriminatorio. Constituirá un trato discriminatorio y, por lo tanto, ilícito, el trato diferenciado que se sustente en razones meramente subjetivas e injustificadas y que no se encuentren en los presupuestos que se detallan en el párrafo siguiente. Por el contrario, el trato diferenciado o la segmentación de mercado es una con- ducta lícita siempre que exista una razón objetiva que lo justifique, para lo cual será necesario que se cumplan los siguientes requisitos: i) que los con- sumidores que reciben distinto trato se encuentren en distintas situaciones de hecho, en la medida que estas admiten o pueden requerir un trato diferente; ii) el trato desigual que se otorga debe responder a una finalidad, pues no se puede otorgar a los consumidores un trato diferente sin justificación; iii) di- cha finalidad debe ser razonable; iv) debe existir congruencia –una relación lógica, coherente– entre el trato desigual brindado y la finalidad perseguida; y, v) debe existir proporción entre el trato desigual que se otorga y la finalidad perseguida (Res. Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).
Es de notar que la discriminación suele ser un hecho clandestino de muy difícil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades de los ciudadanos –particularmente en el ámbito comercial– y los nulos o muy escasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas de- sarrollen acciones de denuncia y persecución. (Res. Nº 0939-2005/TDC-IN- DECOPI). Luego, por las dificultades probatorias mencionadas, la protección legal contra la discriminación no puede suponer que el sujeto que es víctima de la discriminación tenga que demostrar fehacientemente que ha sido discri- minado por razones no objetivas y justificadas. O sea, una vez que una perso- na presenta a la autoridad indicios de haber sido discriminada, corresponde a la entidad denunciada sustentar razonablemente que se ha aplicado el sistema regular y que este no brinda injustificadamente un tratamiento diferenciado, es decir, que no discrimina (Res Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI).
En este contexto es perfectamente válido y constituye más bien una obli- gación irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa en- cargada de velar por el cumplimiento de la normativa de protección al consu- midor, monitorear periódicamente los distintos mercados, con énfasis en los más sensibles, para identificar o descubrir las prácticas de discriminación que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber de la autoridad administrativa vigilar que la discriminación, conducta natural- mente encubierta, sea puesta de manifiesto y se le sancione tal y como estable- ce el ordenamiento jurídico vigente. (Res. Nº 0939-2005/TDC-INDECOPI).
Finalmente, cabe señalar que en los procedimientos de oficio relacionados con temas de discriminación, la materia no resulta conciliable. Ello, en virtud de que el derecho a no ser discriminado constituye un derecho fundamental de interés público que resulta indisponible por las partes. En ese sentido, no existe nada por conciliar, toda vez que cuando se verifica una infracción al derecho a no ser discriminado y a la igualdad ante la Ley, reconocido por el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, no se puede llegar a una solución inter partes respecto a ella, pues es un derecho que pertenece a la generalidad de personas y cuya aplicación persigue el Estado (Res. Nº 0565- 2004/TDC-INDECOPI). Aquí debe tenerse en cuenta además la regla general de que si bien los acuerdos conciliatorios ponen fin al conflicto de intereses privados surgido entre las partes, el objetivo de la normativa de protección al consumidor está además fundado en la tutela del interés colectivo de los consumidores. Por ello, cabe efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo de la materia discutida en un procedimiento, a pesar de mediar un acuerdo entre las partes, cuando se pueda estar afectando intereses de terceros consumidores (Res. Nº 183-2008/CPC).
4. CAsOs CONCreTOs de ACTOs de disCrimiNACióN