Roj: STS 6372/2013 - ECLI: ES:TS:2013:6372
Id Cendoj:28079130072013100486
Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede:Madrid
Sección:7
Fecha:30/12/2013 Nº de Recurso:3355/2012 Nº de Resolución:
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Tipo de Resolución:Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 3355/2012, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la letrada de dicha Junta, contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2012 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y recaída en el recurso nº 253/2012 , promovido contra el Decreto 92/2011 de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.
Se ha personado, como recurrido, el SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representado por el procurador don Víctor García Montes.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso nº 253/2012, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 18 de junio de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero [Decreto 92/2011 de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento], declaramos la nulidad de su Disposición Adicional Primera por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española . Sin costas".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
TERCERO.- Por escrito presentado el 15 de noviembre de 2012, la letrada de la Junta de Andalucía interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que
"( ... ) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de este procedimiento, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, y subsidiariamente de no prosperar el primer motivo de este recurso, desestime la demanda, por ser la disposición impugnada ajustada a Derecho".
CUARTO.- Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos, y, por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el procurador don Víctor García Montes, en representación del SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se opuso al recurso por escrito registrado el 25 de abril de 2013 en el que interesó a la Sala la desestimación del recurso y que "confirme en su integridad la Sentencia de 18 de junio de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla , recurrida".
SEXTO.- Mediante providencia de 27 de septiembre de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 18 de los corrientes, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía recurrió ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento. La sentencia dictada por la Sección Primera de esa Sala, la que ahora se recurre en casación, estimó parcialmente las pretensiones del actor y declaró nula la disposición adicional primera de dicho Decreto por considerarla contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .
El Decreto 92/2011 fue dictado en virtud de lo previsto en la Ley andaluza 1/2011, de 17 de abril, de reordenación del sector público de la Junta de Andalucía, cuyo artículo 3 modifica el artículo 27.1 de la Ley 16/2007, de 3 de diciembre , andaluza de la Ciencia y del Conocimiento, y crea la Agencia Andaluza del Conocimiento como una agencia de las previstas en el artículo 68.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía . Asimismo, el artículo 4 de esta Ley 1/2011 dispuso que la Agencia así creada se subrogara en todas las relaciones jurídicas de las que eran titulares la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, la Sociedad para el Impulso del Talento, Talentia, S.L.U., y el Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U. cuya extinción determinaba.
Asimismo, prescribió que los estatutos de esta nueva Agencia y de las demás entidades instrumentales que creaba se aprobaran antes del 30 de junio de 2011 y que se constituirían al entrar en vigor esos nuevos estatutos (disposición adicional tercera). Por su parte, la disposición adicional cuarta regulaba el régimen de integración en las nuevas agencias del personal procedente de centros suprimidos o de entidades extinguidas.
El tenor literal del precepto declarado nulo es el siguiente:
"Disposición adicional primera. Régimen de integración del personal laboral de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, de la Sociedad para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U., y del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U.
1. El personal laboral que viniera prestando servicio en la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, se integrará en la Agencia Andaluza del Conocimiento en los términos que establece la disposición transitoria única de la Ley 16/2007, de 3 de diciembre, y, en cuanto le resulte de aplicación, la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía y en las condiciones que establezca el protocolo de integración que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública.
La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, hasta la aprobación de un nuevo convenio colectivo de aplicación.
2. El personal laboral de la Sociedad para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U., y el personal laboral del Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U., se integrará en la Agencia en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional cuarta 1.b) Ley 1/2011, de 17 de febrero . Dicho personal, al quedar integrado en la Agencia, tendrá la consideración de personal laboral de dicha agencia pública empresarial.
La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, hasta la aprobación de un nuevo convenio colectivo de aplicación.
3. De acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el acceso, en su caso, del personal laboral de la Agencia a la condición de personal funcionario o laboral
de la Administración de la Junta de Andalucía, sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre, convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público".
La sentencia contra la que se dirige la Junta de Andalucía explica (fundamento primero) que el asunto es sustancialmente idéntico al resuelto por la misma Sala y Sección de Sevilla en el recurso 366/2011 su sentencia de 17 de abril de 2012 .
Seguidamente, (fundamento segundo) deja constancia de que el Sindicato recurrente sostiene que el Decreto 92/2011 se ampara en una Ley --la 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de la Junta de Andalucía-- inconstitucional porque produce inseguridad jurídica. Ese efecto, dice la sentencia, recogiendo las afirmaciones de la demanda, se debe a que la Agencia cuyos estatutos aprueba el Decreto 92/2011 se rige por el Derecho Privado excepto en lo relativo a la formación de la voluntad de sus órganos y al ejercicio de las potestades administrativas, lo que puede causar indefensión y a que equipara el personal laboral y funcionario y permite la integración del primero procedente del Instituto (sic) sin respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad. Además, recuerda la sentencia de instancia que el Sindicato mantenía que el Decreto se dictó sin haber sido objeto de previa negociación y, por último, que vulnera el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público por permitir el ejercicio de potestades administrativas por el personal laboral y vulnerar la inamovilidad de los funcionarios.
Luego (fundamento tercero) rechaza el motivo de inadmisión alegado por la Junta de Andalucía: la falta de aportación del acuerdo para recurrir, pues con el escrito de interposición se presentó la certificación del tomado por el Consejo Sindical el 29 de abril de 2011. Y sobre la falta de negociación previa del Decreto alegada en la demanda, observa (fundamento cuarto) que consta en el expediente (folios 414, 444 y 445) que se trasladó al sindicato recurrente para alegaciones el proyecto, las cuales fueron evacuadas el 9 de marzo de 2011 (folio 503). Y que en el folio 507 obra certificado de que se incluyó en la sesión de la Mesa General de Negociación del Empleo Público de 14 de marzo de 2011 como punto del orden del día el indicado proyecto.
Sobre la cuestión de fondo (fundamento quinto) se remite a la sentencia precedente de la Sala de Sevilla y reproduce y asume (fundamento quinto) los razonamientos que entonces llevaron a declarar nula la disposición adicional segunda del Decreto allí recurrido. Son los siguientes:
"la (...) Disposición Adicional Segunda quiebra dicha igualdad, porque al integrar directamente al personal procedente del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, en la Agencia Pública Empresarial, pasa a formar parte de ella como personal laboral de la Agencia, y por tanto entra en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público ( artículo 2.1 -personal de las Agencias-), pero claro está sin respetar los principios rectores de acceso al empleo público exigidos en la Constitución , en el Estatuto Básico, en la Ley de Reordenación (art 70 ) y en el propio Decreto impugnado en cuyos Estatutos se establece para su personal, un sistema de selección que respetará los principios de publicidad, mérito y capacidad. Ello supone más que una huida del derecho administrativo (como declaraba la STS 29-11-2009 , que estimó la nulidad del Decreto que aprobaba los estatutos de E.G.M.A.S.A.), un desprecio al Estado de Derecho, porque el propio Estatuto Básico, reconociendo en su Exposición de Motivos esa tendencia de las Administraciones Públicas a la contratación de personal laboral, integra en un único cuerpo legal básico las normas principales que se aplican a los empleados públicos sean funcionarios o personal laboral y esas normas principales como afirma el Ministerio Fiscal, fiel trasunto del artículo 23.2 han sido infringidas en el presente caso, porque todos los trabajadores que se integran como personal laboral de la Agencia han eludido el acceso por esos principios de igualdad, mérito y capacidad.
(...) Nada que objetar (...) a la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores (...) pero una cosa es la subrogación empresarial de las normas laborales y otra bien distinta la integración (...) que convierte a este personal automáticamente en personal laboral de la Agencia con acceso directo a la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía con atribución de potestades y funciones públicas. Se vulnera así, por dicha Disposición Adicional, el artículo 23.2 de la Constitución que se refiere al acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas (...). También se vulnera como afirma el Ministerio Fiscal el artículo 14 de la Constitución , respecto a terceros ciudadanos en general a los que no se les va a permitir el acceso privilegiado por integración, reservado en exclusiva a quienes trabajaban en el extinto Instituto en virtud de un régimen legal privado.
(...) Por lo demás, la afirmación contenida en la contestación a la demanda, de que el Decreto tiene amparo en la Ley 1/2011, no supone ni implica su legalidad, porque si bien la Ley crea la Agencia dentro de la Reordenación del Sector Público Andaluz y define su régimen jurídico, es la Disposición Adicional Segunda del Decreto impugnado la que regla y materializa la integración del personal (...) y por tanto la que infringe el Estatuto Básico del Empleado Público, y como consecuencia (...) los derechos susceptibles de amparo invocados por los recurrentes. De manera que (...) no es necesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto a la Ley 1/2011, ya que (...) de su validez no depende este fallo.
Por último, la flagrante vulneración de esos derechos fundamentales, no queda enervada por la redacción dada al segundo párrafo de la Disposición Adicional Segunda, que resulta una obviedad, pues este personal, como cualquier ciudadano, para acceder como funcionario o personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, ha de participar en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre, convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público. Exigencia de acceso, con respeto a los principios de publicidad igualdad, mérito y capacidad, también para el personal de las Agencias según el Estatuto Básico, la Ley de Reordenación y los Estatutos de la propia Agencia, que se tratan de eludir con este sistema excepcional de integración, carente de absoluta motivación como denuncia el Ministerio Fiscal y con una clara repercusión en los funcionarios y personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía, que ven lesionados no sólo sus derechos de acceso en condiciones de igualdad, sino a los que ya hayan accedido al empleo público, se mantengan en ella sin perturbaciones ilegítimas.
La prueba documental (...) ha demostrado la integración efectiva de 534 trabajadores del extinto Instituto de distintas categorías y niveles (aunque la mayoría, 373 son del Grupo A) como personal laboral de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, sin que según los certificados solicitados se haya integrado ningún funcionario o personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía, por lo que todo el personal de la Agencia en el momento actual ha accedido directamente a la misma, con quiebra absoluta al principio de igualdad y vulnerando el derecho de acceso en condiciones de igualdad, conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad, establecido en la Constitución (...) y configurado legalmente en los artículos 55 y ss del Estatuto Básico del Empleado Público".
En el fundamento sexto, argumenta la desestimación del recurso en lo relativo a la alegada infracción por el Decreto 92/2011 del artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y del derecho a la inamovilidad de los funcionarios. Y en el fundamento séptimo dice que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley andaluza 1/2011 porque la resolución del recurso contencioso-administrativo no depende de la conformidad con la Constitución de ese texto legal y ha sido posible resolver todos los extremos formulados respecto del Decreto.
SEGUNDO.- El recurso de casación de la Junta de Andalucía dirige siete motivos contra esta sentencia.
En síntesis, consisten en cuanto sigue.
(1º) Bajo al apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que vulnera sus artículos 1.1 y 3 a), los artículos 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y los artículos 9.1 , 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La razón que esgrime la Junta de Andalucía es que el pleito versa sobre materia laboral ya que el sentido de la disposición adicional primera anulada por la Sala de instancia es el de materializar en el caso concreto la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
(2º) Invocando ahora el apartado c) de ese mismo artículo 88.1 dice que la sentencia infringe los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción por incurrir en incongruencia extra petita , causando indefensión a la Administración recurrente. Explica al respecto que el Sindicato recurrente nunca invocó la causa de nulidad apreciada: la infracción del principio de igualdad y del derecho de acceso al empleo público en condiciones conforme a los principios de mérito y capacidad.
(3º) De nuevo bajo el apartado c) del artículo 88.1, la recurrente afirma que la sentencia infringe los artículos 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación. Dice la Junta de Andalucía que la sentencia es incoherente porque su fundamentación no está conectada con el fallo ya que no relaciona la legitimación del Sindicato recurrente con el objeto del procedimiento. Es decir, con si hubo o no infracción del derecho fundamental invocado. Además, la Sala de Sevilla sigue una sentencia suya anterior sin comprobar si en este caso se daban las mismas circunstancias que en el precedente y, en todo caso, su pronunciamiento es contradictorio con el desestimatorio, dictado por la Sala de Málaga el 2 de febrero de 2012 en el recurso 893/2011 en un asunto idéntico. Esto supone, también, añade, la vulneración del artículo 24 de la Constitución por la indefensión que le ha causado a la Junta de Andalucía.
(4º) Ya al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la Junta de Andalucía afirma que la sentencia vulnera el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 9 de la Constitución . Para la recurrente, si la sentencia no considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, entonces lo procedente es desestimar el recurso porque la disposición declarada nula no es sino una reiteración de la disposición adicional cuarta.1 b) de la Ley andaluza 1/2011.
(5º) También interpuesto conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , este motivo mantiene que la sentencia infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución por aplicarlos indebidamente ya
que el Decreto 92/2011, en contra de lo estimado por la Sala de Sevilla, no los vulnera. Vuelve a alegar aquí el escrito de interposición la sentencia de la Sala de Málaga antes indicada.
(6º) De nuevo al amparo del apartado d) del citado artículo 88.1 la recurrente en casación sostiene que la sentencia incurre en infracción de los artículos 9 y 103 de la Constitución así como del artículo 55 y sus concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público, por aplicarlos indebidamente.
(7º) Por último y, también, interpuesto según el apartado d) de constante cita, la Junta de Andalucía reprocha a la sentencia de instancia haber infringido los artículos 47.1.1ª del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 148.1.1º de la Constitución , en virtud de los cuales Andalucía goza de potestad de autoorganización en la medida en que dispone de competencia exclusiva sobre los procedimientos derivados de las especialidades de su organización propia y sobre la estructura y regulación de sus órganos administrativos públicos y de sus organismos autónomos.
TERCERO.- El Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía se ha opuesto a estos motivos de casación y nos pide que mantengamos la sentencia en todos sus pronunciamientos por sus acertados razonamientos.
Argumenta al respecto (1º) que la sentencia no se adentra en el ámbito competencial del orden jurisdiccional social ya que el Decreto 92/2011 es una disposición general que atañe al régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público de la Junta de Andalucía. En la medida en que resulta del ejercicio de potestades públicas y versa sobre la organización de la Administración, está sometida al control del orden contencioso-administrativo.
Después, (2º) señala que no se sostiene el reproche de incongruencia por exceso porque en la demanda, negro sobre blanco, se decía que la disposición anulada vulnera el artículo 14 de la Constitución y los principios de publicidad, mérito y capacidad recogidos en el artículo 23.2 de la Constitución .
Sobre la falta de motivación (3º), niega el Sindicato Andaluz que la sentencia adolezca de falta de coherencia interna. En cuanto al artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (4º), coincide con la Junta de Andalucía en que la Sala de instancia debió plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y sobre las demás infracciones (5º, 6º y 7º) señala que la recurrida sigue la doctrina de nuestra sentencia de 24 de marzo de 2011 (casación 6542/2009 ), la cual precisa que la potestad de autoorganización y la discrecionalidad técnica de la Administración no tienen carácter absoluto, sino que deben respetar los límites legales y la jurisprudencia. Además, explica por qué el proceso de reordenación del sector público andaluz es un
"cúmulo de despropósitos" "difícilmente defendible" y que "integrar directamente a dicho personal laboral como empleados públicos sometidos al EBEP eludiendo los principios de acceso al empleo público recogidos en la CE, no sólo es huir del Derecho Administrativo sino que roza el desprecio absoluto por el Estado de Derecho".
CUARTO.- Desde la de 21 de enero de 2013 ( casación 6191/2011), son varias las sentencias que hemos dictado ya en recursos de casación interpuestos contra las que en la instancia enjuiciaron, sea por el cauce de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, sea por el procedimiento ordinario, pretensiones semejantes a las que se han hecho valer en este proceso sobre distintos Decretos dictados por la Junta de Andalucía aprobando estatutos de diferentes Agencias en los mismos términos en que lo hace el Decreto 92/2011 [15 de noviembre (casación 381/2012), 9 de octubre (casación 2102/2012), 4 de octubre (casación 3213/2012), 2 de octubre (casación 1707/2012), 16 de septiembre (casación 1001/2012), 25 de marzo (casación 1197 y 1326/2012 )]. Al resolver dichos recursos de casación hemos establecido unos criterios interpretativos que nos han llevado a anular las sentencias parcialmente estimatorias dictadas por la Sala de Sevilla y a desestimar los recursos contencioso-administrativos correspondientes y a confirmar los pronunciamientos desestimatorios de la Sala de Málaga.
Ahora seguiremos, como es obligado por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, esos criterios. En particular, los que ya hemos sentado a propósito de otro recurso de casación que ha anulado la sentencia de la Sección Primera de la Sala de Sevilla de 20 de febrero de 2012 (recurso 415/2011 ), interpuesto por la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) contra este mismo Decreto 92/2011. Nos referimos a los recogidos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2013 (casación 1197/2012 ), dictada en el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , en la que resolvemos cuestiones semejantes a las que se suscitan aquí si bien para confirmar la sentencia desestimatoria de la Sala de Málaga. Criterios que en la medida precisa completamos respecto de aspectos singulares con las explicaciones que requieren los términos concretos de este litigio.
Como recordamos en la sentencia que en esta misma fecha dictamos en el recurso de casación 3633/2012 y ya dijimos en la de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2012) --contra las que la Junta de Andalucía interpuso este mismo primer motivo -- es claro que la de instancia no incurre en el exceso de jurisdicción que se le atribuye pues no se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social. Al margen de la relación de la disposición adicional primera del Decreto 92/2011 con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que estamos ante una disposición general que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz. El Decreto 92/2011 lo dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.
La sentencia no incurre en incongruencia extra petita ya que, tal como pone de relieve el escrito de oposición, la demanda reprochaba a este Decreto 92/2012 la infracción del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución y la vulneración del derecho fundamental que reconoce su artículo 23.2. Por tanto, la sentencia no se extiende sobre extremos ajenos a los términos en que las partes plantearon el pleito de manera que no tenía que conceder la audiencia que reclama este segundo motivo de casación que, como el anterior, debe ser desestimado.
Esa misma suerte ha de correr el tercero porque tampoco falta en la sentencia de la Sala de Sevilla la motivación necesaria. La Sección Primera de la Sala de Sevilla sigue otra suya anterior en la que ya abordó las mismas cuestiones de fondo que aquí se han planteado, si bien a propósito entonces de otro Decreto de la Junta de Andalucía: el relativo a la aprobación de los estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, que no presenta diferencias sustantivas con el que nos ocupa. Así, pues, media la identidad necesaria para traer aquí los argumentos utilizados respecto de ese otro Decreto que, es lo que, además, vamos a hacer seguidamente para estimar los motivos de fondo. Antes, para terminar con las infracciones denunciadas por la Junta de Andalucía en este tercer motivo, diremos, como hemos hecho en nuestras sentencias recién citadas, que los actores sí tienen legitimación para impugnar este Decreto 92/2012 que se inserta en un proceso de reordenación del sector público de la Junta de Andalucía e incluye previsiones sobre el personal que, en principio, podrían afectarles en alguna medida. Su carácter esencialmente organizativo no lo impide desde el momento en que la integración del personal cuestionado en la Agencia Andaluza del Conocimiento podría, en principio, afectarles.
El cuarto motivo debe ser desestimado por las razones que explicamos en nuestra sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2012 ). En efecto, a la de instancia no cabe reprocharle la infracción de los artículos 9 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que denuncia la recurrente en casación por no haber planteado la Sala de Sevilla la cuestión de inconstitucionalidad. En realidad, no se ha apartado de ellos porque este último precepto y, antes, el artículo 163 de la Constitución , conceden al tribunal un margen de apreciación para decidir si la norma legal de cuya validez depende el fallo es o no contraria a la Constitución.
En este caso, el llamado a resolver hizo ese juicio de relevancia con el resultado conocido. Otra cosa es el acierto de su conclusión cuyo enjuiciamiento no pasa, sin embargo, por la alegación de la infracción de estos preceptos y, en particular, del artículo 35 citado sino por la de los preceptos del texto fundamental con los que entre en contradicción la Ley de la que la disposición reglamentaria es mera aplicación.
QUINTO.- Los motivos quinto, sexto y séptimo los abordaremos conjuntamente pues todos ellos combaten la sentencia desde las distintas perspectivas a que da lugar y plantean el juicio sobre el fondo del litigio. Los tres deben prosperar.
Para decidir si, como dice la sentencia recurrida, este Decreto 92/2011 ha infringido los artículos 14 y 23.2 de la Constitución que garantizan el derecho de acceso a las funciones públicas conforme a los principios de igualdad y, según el artículo 103.3, mérito y capacidad, se deben tener presentes los siguientes datos que resultan del expediente y de las actuaciones siguientes.
En primer lugar, que el personal laboral de la sociedades -- Talentia y CIT Andalucía-- no cambió su régimen jurídico de personal laboral como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011 y del Decreto recurrido ni la condición pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador que pasó de constituir una sociedad de titularidad pública a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquéllos. Además, no se debe pasar por alto que la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaban los anteriores en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino una aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) ni que esta última regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, no está alejada del designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 de la Constitución como principio rector de política social. Asimismo, se debe considerar que la disposición adicional primera del Decreto 92/2011 carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus
términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 . Y que esas disposiciones legal y reglamentaria establecen que el personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos.
Pues bien, estos presupuestos impiden apreciar en la integración combatida por los actores un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o injustificadamente discriminatorio. No es ilegal porque, por un lado, está amparado en los artículos 3 y 4 y en la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las sociedades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida. Y porque la integración no supone ningún plus adicional al status laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a las empresas públicas suprimidas y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración General del Junta de Andalucía.
La conclusión a la que se ha de llegar es que esa integración no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución en su vertiente de acceso a la función pública, pues no afecta a los miembros del sindicato recurrente en la instancia que ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía. Y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros de esa organización sindical que sean funcionarios interinos o personal laboral temporal.
Por lo demás, hemos de añadir que si la Sala de Sevilla no planteó la inconstitucionalidad de la Ley 1/2011, debió desestimar el recurso contencioso-administrativo pues, limitándose el Decreto 92/2011 a su estricto cumplimiento y no teniendo duda de la constitucionalidad de aquélla, el Decreto tampoco podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .
Sentado, pues, que la integración no es contraria a las exigencias que para el acceso a las funciones y cargos públicos establecen los artículos 14 y 23 de la Constitución , el litigio se desplaza a decidir si las normas legales y la disposición reglamentaria que nos ocupan inciden en el derecho de los miembros del sindicato recurrente a la promoción profesional o, más en concreto, en su eventual derecho a la provisión de los puestos que estarían vacantes en la Agencia de no ser ocupados por quienes proceden de Talentia o de CIT Andalucía si la integración de este último personal en esa nueva Agencia fuera contraria al ordenamiento jurídico.
En este punto, hemos de reiterar cuanto venimos diciendo desde nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ). El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal, y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 92/2011 se limita a cumplir en sus términos.
Y esta configuración, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo. En este sentido, la solución seguida por el legislador andaluz no suscita dudas de constitucionalidad porque se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición laboral que ya tenía al personal de Talentia y de CIT Andalucía con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la Agencia. Así, quienes eran empleados de unas sociedades de titularidad pública siguen siéndolo ahora de la Agencia Andaluza del Conocimiento, sin que como consecuencia de la integración discutida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.
En fin, de nuevo hemos de insistir en lo que ya razonamos en nuestra anterior sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ), al asumir la tesis del Ministerio Fiscal de que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto en aquel proceso enjuiciado --idéntica a la primera del Decreto 92/2011 --, en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no produce por sí ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia. No la produce porque no se integra en el sector público a quienes no lo estuvieran ya. Y tampoco la integración implica una actuación dirigida a sustraer a funcionarios o personal laboral de otros entes públicos de la Junta de Andalucía puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.
Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto hemos dicho, debemos anular la sentencia impugnada y, a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme nos exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , hemos de desestimarlo.
SEXTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
FALLAMOS
(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 3355/2012, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2012, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla , que anulamos.
(2º) Que desestimamos el recurso nº 253/2012 interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 92/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.
(3º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
