A LA PRESENTE EDICIÓN
El libro que presento comprende cuatro partes, de acuerdo a la división del Libro IV del Código Civil peruano. Inicia desarrollan-do la Parte General, que trata los grandes conceptos del Derecho de Sucesiones, basados en los insignes inspiradores de esta ciencia en América: Andrés Bello (incluyendo su Proyecto Inédito) en Chile, Dalmacio Vélez Sársfield en Argentina y Augusto Teixeira de Frei-tas en el Brasil (el Esbozo). En esta introducción nos hace compren-der que entre los coherecompren-deros se instaura una relación de comuni-dad en relación a la propiecomuni-dad de los bienes de la herencia, la cual se individualiza con la partición.
Continúa con la apertura de la sucesión, y fuera de los insti-tutos de desaparición, ausencia y muerte presunta normados en el Código peruano derogado de 1936, resalta la figura de la certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, con-templada en el artículo 63 del Código vigente de 1984, sin necesi-dad de observar los plazos y enecesi-dades de los anteriores. Analiza tam-bién la situación pasiva de la ausencia, en cuya sección recapitula que por considerársele vivo al heredero en las dos primeras situa-ciones es sujeto de derechos hereditarios, mas no cuando se le de-clara judicialmente muerto. Hace un elogio al reconocimiento de existencia que el Código peruano toma del Código italiano. Empe-ro, lamenta que el Código peruano no haya optado por la solución impuesta en el artículo 68 de dicho cuerpo legal, el cual señala que el matrimonio contraído por el cónyuge del ausente cuya muerte
haya sido declarada es nulo si este retorna o se comprueba su exis-tencia. Critica que el Código peruano haya optado por la solución inversa, preconizando en su artículo 68 que el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge, y enfatizando el artículo 64 que queda disuelto el con-traído con el desaparecido desde su declaración de muerte presunta. A continuación, realiza un estudio profundo de la responsabi-lidad sucesoral censurando la forma imprecisa en que se ha legisla-do la responsabilidad ultra vires hereditatis que el artículo 662 es-tablece cuando el heredero oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión. En rela-ción a las causales de exclusión de la sucesión, como el autor defi-ne a las de indignidad y a las incompatibilidades para suceder, nos complace que reduzca a dos las primeras en su propuesta de refor-ma de algunos artículos del Libro de Sucesiones; a saber, los con-denados como autores o cómplices de delito doloso o de su tenta-tiva, cometidos contra el causante, sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos; así como los que, de una u otra forma, alte-ren con sus actos la voluntad testamentaria del causante. Respecto a las formas de aceptación, las divide en expresa, tácita, legal –en lu-gar de presunta, que resulta un concepto reemplazado por el silen-cio al cual la ley le otorga carácter de manifestación de voluntad– y forzosa, la cual es aplicable al caso de la responsabilidad ultra vires. Nos enseña que la renuncia, como acto neutro, favorece a quien la ley designa y que cuando es hecha a favor de una persona, significa que el renunciante acepta la herencia y la dispone a favor de otro.
Finalmente, la primera parte termina con el capítulo de repre-sentación sucesoria, el cual resulta una tesis profunda sobre el tema y aporta conceptos importantes para la legislación de su país al acla-rar que la representación en la línea descendente debe darse siem-pre, aun cuando no hereden hijos del causante, y en la línea colate-ral, siempre que hayan hijos o nietos de los hermanos, sin necesidad que sobreviva alguno de estos. Propone una norma –como en Ita-lia– que reconozca la representación en la línea descendente cuan-do hay una sola estirpe.
La segunda parte la dedica a la sucesión testamentaria y abar-ca, para empezar, los tres testamentos importantes –escritura pú-blica, cerrado y ológrafo– y los especiales como el militar, el ma-rítimo y el aéreo, a que se refiere la ley peruana. La sección más importante es la que corresponde a la legítima y la porción de libre disposición y la que se ocupa del derecho de habitación del cónyu-ge consagrado en el Código Civil peruano en 1984, a imacónyu-gen y se-mejanza del establecido en Argentina en 1974 y en Italia en 1975, pero sin incluir bienes muebles. El capítulo correspondiente enfa-tiza, en cuanto a la naturaleza jurídica del instituto, que es pars
bo-norum en Argentina, Italia y el Perú; es decir, no forma parte de la
masa hereditaria, y la renuncia al ejercicio del derecho no acarrea, por tanto, una renuncia a la herencia. Propone que se modifique la figura en el Derecho peruano para que se aplique solo cuando se trate de una sucesión con un solo inmueble y que se fije para él un valor mínimo, como en Argentina.
En relación al derecho de habitación vitalicio y gratuito, el doc-tor Ferrero llega a conclusiones muy interesantes:
“1. El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no debe calcularse su valor para imputárselo a la cuota hereditaria del cónyuge.
2. De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del decho de habitación no acarrea la renuncia a la herencia, la re-nuncia a la herencia no trae como consecuencia necesariamen-te la renuncia al derecho de habitación. Precisamennecesariamen-te, porque este no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum. En esta situación, sí se da el caso del legi-timario no heredero.
3. Si existieran en el Perú los impuestos sucesorios que estuvie-ron vigentes hasta 1979, el derecho de habitación no estaría afecto a estos.
4. Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la heren-cia, surge la pregunta de cuál es la situación del deshereda-do. Pensamos que como la desheredación está referida preci-samente a los herederos legitimarios, quien esté castigado por
ella perderá no solo la herencia sino también todo derecho a la legítima; entre ellos, el derecho de habitación.
5. No es oponible a los acreedores de la sucesión, pues siendo el derecho de habitación pars bonorun, su atribución patrimo-nial es iure successionis. En efecto, mal podría tener este dere-cho en cabeza del cónyuge sobreviviente, una naturaleza que no tuvo en vida del causante”.
Después de analizar las nueve causas de extinción del derecho de habitación, sus características, condiciones, oportunidad de su ejercicio, derecho de terceros, alcances y su tipificación en el Perú, hace críticas importantes que lo han llevado a formular nuevos tex-tos de los artículos 731 y 732 en la reforma del Código Civil.
Explica los conceptos de herederos forzosos y voluntarios y su importante diferenciación a la luz de un sonado caso ocurrido en el Perú. En efecto, el artículo 733 del Código Civil dispone que el tes-tador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer so-bre aquella gravamen, modalidad ni sustitución alguna. Por lo con-trario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 738, segundo párra-fo, señala que el testador puede imponer a los herederos voluntarios y a los legatarios, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fun-damentales de la persona.
Respecto a la desheredación, aplaude que el Código peruano vigente haya ligado al instituto con la indignidad, al establecer en su artículo 669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a las normas de la desheredación y puede también perdonar al indigno de acuerdo con dichas normas; y que en el artículo 747 preceptúa que el testador puede fundamen-tar la desheredación por las causales de indignidad.
La tercera parte de la obra se dedica a la sucesión intestada, cri-ticando el autor que se legisle ella a continuación de la testamenta-ria, en lugar de tratarlas en orden inverso, tomando como base no la voluntad del de cuius sino la experiencia práctica, como los có-digos civiles de Francia, Alemania, Suiza, Italia, Portugal, Brasil y
Chile, solución con la que concuerda. Celebra que el cónyuge ten-ga el mismo trato sucesorio que los hijos, independientemente de lo que le corresponde recibir por gananciales, y que su potestad de optar por el usufructo de la herencia haya mejorado de un cuarto a un tercio de ella. Da a conocer la legalización de la unión de he-cho dictada en el Perú recientemente por la Ley 30007, que le re-conoce al sobreviviente en esta situación los mismos derechos que al cónyuge; es decir, derecho a los gananciales y a la herencia como heredero forzoso.
Respecto a la última sección, que norma la masa hereditaria, destina el primer capítulo a la colación, expresando que el anticipo de herencia no es otra figura que el contrato de donación y que, por lo tanto, se trata de un acto jurídico en el cual intervienen el donan-te y el donatario. El actual Código peruano ha cambiado el cridonan-terio de valorización de los bienes para ser traídos a colación, al tener en cuenta el valor de ellos al momento de la apertura de la sucesión, en lugar de al instante en que fueron donados, modificación con la cual se encuentra de acuerdo el autor. No obstante, en su propues-ta de reforma que se publica como Anexo, señala un criterio distin-to cuando el bien donado ha sido transferido antes de la apertura de la sucesión, proponiendo que la valorización deberá hacerse en ese caso al momento de la transferencia, con la actualización mo-netaria correspondiente. Se basa en la versada opinión de Colin y Capitant que adhieren la solución del Código Civil suizo, cuyo ar-tículo 630 establece que la colación se efectúa según el valor de las donaciones en el día de la apertura de la sucesión, si el donatario ha conservado en su poder las cosas donadas, o con arreglo al precio real de la venta, si las ha enajenado. En referencia al capítulo de la indivisión, cuando esta es voluntaria, plantea que se debe estable-cer no el plazo máximo de cuatro años para cualquier empresa co-rrespondida en la herencia, sino de hasta diez años para bienes en general de esta. Pone como ejemplo un porcentaje accionario im-portante en una empresa que debe mantenerse para no deteriorar su valor. En cuanto a la partición, después de aconsejar la realizada por el causante, termina tratando las cargas y deudas de la heren-cia, criticando las primeras referidas a los gastos de la última enfer-medad del causante, pues estos pueden producirse en veinte años
y deben ser de cargo del propio causante o de su sociedad conyu-gal y no de la herencia.
* * * * * *
Esta nueva edición que me toca prologar viene precedida de re-novados estudios en la más moderna doctrina italiana, representada por Cicu, Messineo, Gangi, Cariota Ferrara, Azzariti, Barassi, Schle-singer, Capozzi, Bonilini, Perlingieri, Palazzo, Lipari, Alpa, Bianca, Mengoni e Cattaneo, así como en el Tratado de Derecho Privado, el
Tratado breve de las sucesiones y donaciones y el Código Civil
ela-borados y dirigidos por quien escribe.
También están presentes los modernos autores franceses de la especialidad, como Mazeaud-Chabas y Grimaldi, así como la exé-gesis de los pactos sucesorios recientemente normados en Francia, que constituyen una verdadera revolución en el Derecho sucesoral. En efecto, el autor deja claramente establecido que en el Derecho francés, como en el italiano y en el peruano, los hijos y descendien-tes son legitimarios, y partiendo de la prohibición de pactos suce-sorios contenida en el Código de Napoleón de 1804, la evolución legislativa ha ido, paulatinamente, suavizándola con excepciones, y que, sin llegar a suprimir la regla general, contraria a estos, la re-forma del 2006, en vigor desde el 1 de enero del 2007, ha consa-grado nuevas excepciones que permiten reducir al mínimo el campo de aplicación de la regla general, por lo que una parte de la doctri-na francesa se refiere a esta como moribunda.
Detalla que dos de las nuevas excepciones consagradas por el legislador francés son:
1. La donación-participación transgeneracional.
Explica cómo se permite hacer la donación-partición en be-neficio de los nietos, viviendo los hijos, lo cual implica un sal-to generacional, afectando el principio de proximidad de gra-do. La nueva donación-partición transgeneracional, subraya el autor, es partición y liberalidad y le añade un nuevo matiz porque constituye también una renuncia a la herencia futura. Agrega que, naturalmente, como pacto sucesorio que es, nece-sita el consentimiento de todos los implicados en la sucesión.
2. La renuncia anticipada a la acción de reducción.
El autor explica que como regla general, el legitimario cuya legítima haya sido vulnerada, ya sea por una donación ordi-naria, ya sea por una disposición a la que no ha concurrido o en la que se ha entregado un lote menor de lo que le corres-ponde, podrá pedir la reducción de las donaciones que vulne-ren su legítima. Agrega que esta sigue siendo la regla general aplicable, pero la novedad, importantísima, es que la modifi-cación del Code permite ahora, en el artículo 929, la renuncia anticipada a la acción de reducción, lo que, además de consti-tuir un pacto sobre la herencia futura supone un cambio sus-tancial respecto a la legítima: significa, en realidad, el fin de su intangibilidad cuantitativa y cualitativa.
* * * * * *
Debe evitarse la falsa impresión y abandonarse el prejuicio de que hoy en día la materia sucesoria esté marginada de la investiga-ción doctrinal y de la política del derecho. Téngase presente que en Alemania uno de los más recientes Juristentage (el del 2010, como nos informa acabadamente V. Janisch, en Zeitschrift für
Rechtspoli-tik, 43, 2010, p. 266) estuvo dedicado a la cuestión habiéndose
in-tentado resolver una interrogante que enfrentan la teoría y la prác-tica, en el sentido de si el Derecho hereditario alemán sigue siendo adecuado para el momento histórico en que vivimos (zeitgemäss, como reza el término presente en el programa).
Los temas más recurrentes en la experiencia italiana y en la de los países de América Latina, cercanos a nosotros por tradición y cultura –la del Perú en particular–, pueden resumirse en las siguien-tes preguntas: si se debe conservar la sucesión necesaria como lími-te a la libertad individual de disponer de los bienes mortis causa; si la sucesión legítima, entendida como hecho regulado por la ley en ausencia de testamento, debe seguir vinculándose, como sucede en el sistema italiano, con una concepción de la comunidad fami-liar propia de una época que se remonta a la superada costumbre de la familia “íntegra”; si se justifica o se impone un renovado régi-men del testarégi-mento, con restricción o, al contrario, con refuerzo del formalismo establecido hasta la abolición del testamento ológrafo.
El ámbito del Derecho hereditario se enriquece aún más si la reflexión se extiende a las cuestiones que en la segunda mitad del siglo pasado y al inicio del actual han tenido una presencia predo-minante en la bibliografía jurídica. Se alude claramente, como es fácil de entender, a los fenómenos “con relevancia sucesoria”, en un discurso que parte de las sucesiones “anómalas” y que se amplía con el valioso planteamiento de los diversos instrumentos alterna-tivos o sustitualterna-tivos del acto mortis causa.
Entre las premisas de las fecundas investigaciones que se han realizado debe destacarse la nueva meditación crítica sobre la pro-hibición de los pactos sucesorios (comenzando por el libro de Maria Vita de Giorgi), una revisión ante la cual no ha permanecido indife-rente el legislador italiano, pues no obstante la vigencia de la pro-hibición de los pactos ha introducido (como se señala en la versión aumentada del artículo 458) la salvedad de aquellas disposiciones dictadas por el pacto de familia (artículo 768 bis y siguientes). Aquí es conveniente recordar una particularidad que otras veces me ha parecido oportuna: la transmisión familiar de la riqueza puede en-contrar un vehículo más eficiente y permitir, en el plano heredita-rio, decisiones adecuadas a la naturaleza de los bienes y a las actitu-des de los beneficiarios mediante la figura del contrato hereditario (el Erbvertrag del ordenamiento alemán). Para la recepción de esta institución no existen obstáculos de naturaleza constitucional, por-que la expresa y exclusiva mención, junto a la sucesión legítima, de la sucesión testamentaria (en el artículo 42, párrafo 4) se explica por la presencia en el sistema, cuando se redactó la Carta política y hasta hoy, del testamento como única fuente del fenómeno suceso-rio regulado por la autonomía negocial privada.
* * * * * *
La referencia del texto constitucional, y la aún más completa del Código Civil (artículo 457), confirman, por otro lado, la este-rilidad del antiguo discurso sobre la jerarquía que se debe estable-cer y la preeminencia que se debe atribuir a la sucesión legítima o a la testamentaria; un discurso habitualmente desarrollado sobre la base de un debate entre las razones y las expectativas de la familia, por un lado, y la libertad y la voluntad del individuo, por otro. De
la graduación establecida en el marco legislativo emana una señal muy tenue, por no decir inconsistente, que podría deducirse del or-den en el cual han sido regulados tales fenómenos (en nuestro Có-digo, el primer lugar es para la reserva, luego vienen las sucesiones legítimas y, al final, el testamento, mientras que en otros ordena-mientos, a menudo en los latinoamericanos y especialmente en el Código Civil peruano, el primer lugar es ocupado por la sucesión testamentaria). Las posibilidades de apreciar una clasificación y prio-ridad en las fuentes son aun menores por las equilibradas disposi-ciones del Código Civil italiano que se han dictado (en el artículo 457, párrafos 2 y 3) en el sentido del carácter suplementario de la sucesión legítima y de los derechos de los legitimarios concebidos como un límite a la libertad testamentaria.
La remisión a la Constitución no está destinada a revestir la ins-titución hereditaria con aquella dignidad superior que se reconoce a los derechos fundamentales. También con relación a este punto es necesario remarcar, con claridad y sinceridad, que esta materia es ajena al “catálogo” de las libertades constitucionalmente garantiza-das. En el Grundgesetz alemán, la propiedad y las sucesiones apa-recen íntimamente vinculadas, conectadas y dotadas del mismo ni-vel de protección, que es el mismo que tienen los Grundrechte. En el sistema italiano, el vínculo es igual de nítido, como fluye de la ubicación del fenómeno hereditario en la norma que contempla la propiedad; solo que la misma propiedad ve degradada al nivel de una garantía legal (y no ya constitucional) la tutela que le es reco-nocida, mientras que a la sucesión mortis causa le resultan extra-ñas las dos “condiciones” de la garantía concedida a la propiedad; a saber, la función social y la accesibilidad a todos. En particular, le es extraña la segunda condición, porque es fácil de constatar y es conforme a una consolidada experiencia histórica, el dato elemen-tal de la transmisión hereditaria de los bienes como factor restric-tivo (y no ya difusivo) en la circulación de la riqueza. Totalmente coherente con esta simple comprobación es, por lo demás, la usual consideración de los regímenes (y del reconocimiento, es más) de la propiedad y de la familia como presupuestos indeclinables del de-recho hereditario.
Habría sido más radical, por cierto, la decisión, sugerida por no pocas voces en nuestra Asamblea Constituyente, de proclamar como garantizada solamente a la propiedad fundada en el trabajo y en el ahorro, con una evidente exclusión del fenómeno suceso-rio mortis causa (aún cuando no habrían faltado, verosímilmente y más tarde, tentativas de apreciar en el fenómeno hereditario una extendida protección del ahorro, además de la satisfacción de la pretensión individual a la continuidad más allá de la vida, a través del patrimonio). El hecho de que las sucesiones hayan encontrado acogida también en la Constitución se traduce en la conservación de este mecanismo (que, anotado sea de paso, se conserva, si bien con límites respecto de los bienes a comprender en él; límites que, por lo general, se traicionan en la práctica) en los ordenamientos del mundo socialista de ayer (y en lo que queda de él). No hay, sin embargo, ninguna exigencia lógica o ética para atribuir a los fenó-menos hereditarios y, fenó-menos aún, a las “formas” alternativas o sus-titutivas de ellos, una dignidad de carácter constitucional, sobre la base de una lectura que incluso llega a considerar, a veces, que por esta vía acrecienta y exalta tal dignidad, atribuyendo a los “dere-chos del Estado sobre la herencia”, fuera del perfil de las cargas fis-cales, la perspectiva o el preludio de medidas de revolución social.
* * * * * *
En consonancia con la realidad de nuestro tiempo, el jurista debe resistir a la tentación de afrontar los llamados temas “básicos”, contribuyendo a debatir, por el contrario, y con sereno compromi-so, las cuestiones que en las líneas precedentes se ha intentado enu-merar. En esta línea se mueve, en la nueva edición de su Tratado, que ya ha recibido la alta apreciación de la doctrina y la adhesión de la más calificada jurisprudencia de su país, Augusto Ferrero Cos-ta, quien posee un consolidado y profundo hábito de conocimien-to y estudio de la experiencia europea, especialmente de la italia-na, de la cual sus referencias son continuas y puntuales, y van más allá de la materia específica, para aportar, por lo tanto, la trama de un diálogo constante, que es fuente de recíproco enriquecimiento. Conocí al autor hace veintiséis años cuando vino a visitarme a mi Estudio en Roma, con ocasión de una estadía que tuvo en el presti-gioso Estudio de Francesco Carnelutti, donde trabajó como asesor
en legislación peruana. Entonces, era decano de la Facultad de De-recho de la Universidad de Lima, de la cual soy profesor honora-rio, y en la cual años más tarde fue Vice Rector. También estamos vinculados ambos con la Universidad Nacional Mayor de San Mar-cos, la casa de estudios más antigua de América, que me honró con el doctorado honoris causa en el 2001, y en la cual el profesor Fe-rrero se graduó de bachiller, abogado y doctor en Derecho, para desempeñarse después en ella a la enseñanza hasta alcanzar la po-sición de profesor emérito. Finalmente, en la Università degli
Stu-di Stu-di Roma La Sapienza, en la cual soy profesor emérito y donde
tuve el privilegio de pronunciar la laudatio a su Santidad Juan Pa-blo II –canonizado Santo– cuando fue incorporado al claustro como doctor honoris causa, el profesor Ferrero estudió Derecho Proce-sal Civil con Salvatore Satta y Derecho Tributario con Gian Anto-nio Michelli, egregios profesores en sus áreas, como consecuencia de una beca de estudios otorgada por San Marcos.
En ese primer encuentro me trajo la primera edición de este li-bro referida a la Parte General y a la Sucesión Intestada, que con los años ha ido ampliando hasta la séptima edición editada por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, de la cual es miembro honorario, con prólogo de Luis Díez-Picazo y Ponce de León, presidente de dicha institución.
Si se tiene en cuenta, además, que nuestro autor, junto con la interpretación del Derecho peruano vigente, elabora propuestas me-ditadas y analíticas de revisión y reforma de algunos puntos esen-ciales, también a la luz de los modelos extranjeros, su volumen se presenta aún más valioso y sugestivo.
Como se anotó precedentemente, en cuanto a la sucesión nece-saria, la idea de cancelar la reserva y de instaurar una incondiciona-da libertad de disponer mortis causa, ha asomado en Italia por la vía parlamentaria, pero hasta ahora no ha suscitado consensos que pue-dan inducir a prever concretos desarrollos al respecto. En el frente opuesto debe destacarse, aunque provenga de la prensa (donde se refleja una vasta opinión pública sobre este punto) más que de los estudios y de los prácticos, la denuncia de una “reserva” que se pre-senta lagunosa por haber descuidado aquellas relaciones de hecho
que muy frecuentemente son más sólidas y tenaces que aquellas re-laciones que tienen sus raíces en el matrimonio y en las filiaciones. En Alemania, con respecto al ingente patrimonio dejado por Lars-son, y en Italia, por la herencia de Lucio Dalla –el escritor sueco y el cantautor italiano fallecieron intestados–, se ha juzgado innatural e injusta la irrelevancia de la comunión de vida material y espiritual transcurrida por décadas, y la apertura de la sucesión para favore-cer exclusivamente a los primos, que, con toda seguridad, son per-sonas dignas, pero que, inevitablemente, evocan aquella imagen de los “parientes que ríen del difunto” trazada por nuestro gran civi-lista de los primeros años del siglo XX, al pronunciarse críticamen-te sobre la sucesión incríticamen-testada que, en el siscríticamen-tema italiano, compren-de a los parientes hasta el sexto grado.
A lado de la subrayada exigencia de prestar atención a las rela-ciones de hecho y de apreciar también a la familia “restringida” en un revisado régimen de la sucesión legítima, es ampliamente com-partida la tendencia, manifestada ya en instituciones como nuestro “pacto de familia” y en el “testamento del empresario” en Alema-nia, a convertir en derechos de crédito los intereses de los reserva-tarios, con lo cual se favorece, con celeridad y seguridad, los pro-cesos de circulación de los bienes.
En cuanto al testamento, el lector conoce la singular y a la vez contradictoria posición que termina en ascender hasta el cielo de los conceptos jurídicos: construida la categoría de la autonomía ne-gocial de los particulares, algunos toman las disposiciones mortis causa como la manifestación más acentuada y solemne de la liber-tad, destinada a valer y a ser eficaz más allá de la vida de la perso-na; mientras que en una perspectiva contraria, atendiendo a su in-cidencia en la esfera jurídica de otros, respecto del autor del acto, el testamento es visto como expresión de heteronomía, como una regla de conducta respecto de la cual se mantiene inmune el suje-to que la plantea.
Sobre esta figura me limito a señalar una propuesta reciente que proviene de Alemania, pero que también puede ser evaluada en nuestros países. Se trata del testamento formado “en proximidad de la muerte” (así me parece correcto, y no falto de elegancia, traducir
todesnahe: v. M. Aden, Das todesnahe Testament, en Z. für Rechts-politik, 44, 2011, p. 83). La ratio del proyecto, de excluir la forma
del ológrafo y de imponer la carga de la forma notarial en una serie de casos, consiste en otorgar garantías a los sujetos que, por motivos de edad o de salud, están más expuestos a las presiones o a las su-gerencias de quienes los asisten materialmente o los orientan en su vida espiritual. Sin caer en el “juego” de plazos prorrogados o abre-viados, al autor alemán los setenta años le parecen marcar el lími-te que pone a la muerlími-te en una perspectiva cercana. Incluso, el más perezoso de los estudiantes italianos que recuerde el primer verso del “Infierno” dantesco, estará de acuerdo, probablemente, con tra-zar la misma línea, prescindiendo de su incidencia en las “formas” testamentarias en la libertad de decisión del de cuius; mucho más culto, después de haber citado a Von Kleist y Goethe sobre la vejez y la muerte, el jurista alemán apela a la autoridad del autor de los Salmos, que nos habla desde un pasado milenario.
Este libro ha sido escrito guardando el equilibrio entre tradicio-nes seguras que merecen ser conservadas y novedades que se anun-cian o son auspiciables, atendiendo, asimismo, a las costumbres so-ciales que han cambiado y a las new properties. Estoy muy contento de presentar la nueva edición del Tratado de Augusto Ferrero Costa, en el “concierto” de las voces que le expresan sincera admiración y afectuosa amistad. Hace cuatro años, con ocasión de la actuación del autor como Embajador del Perú en Italia, hemos intensificado nuestra fructífera relación en la que hemos compartido sus inquie-tudes humanistas independientes al Derecho, que ha logrado plas-mar en diversos temas editados en italiano por el Ministero per i
Beni e le Attività Culturali, la Università degli Studi Roma Tre, Casa America di Genova y el Teatro dell’ Opera di Roma.
En la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano, de la cual ha sido miembro conspicuo, planteó su ponencia sustitutoria de varios artículos que se publica en esta edición. Con esta publicación, Augusto Ferrero nos brinda la octava edición de esta obra, con la cual logra abarcar todo el panorama de la ciencia sucesoral, la vocación de su vida, desde su razón de ser, su ubicación y su división en el Código y su
relación con todo el Derecho hasta el tratamiento exhaustivo de cada una de sus instituciones, que saludo efusivamente.
Roma, enero del 2014
PIETRO RESCIGNO
Profesor Emérito de la Università degli Studi di Roma La Sapienza. Miembro de la Accademia dei Lincei. Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
A LA SÉPTIMA EDICIÓN
El libro que el lector tiene entre las manos versa sobre el Dere-cho de la sucesión por causa de muerte. Se trata de una publicación pulcra y cuidadosamente escrita, lo cual es por sí solo un mérito que es muy de agradecer. Está avalada por la extraordinaria figura de su autor, que es un egregio profesor universitario.
Ante todo, es un libro destinado al aprendizaje y al estudio de una importante materia del Derecho privado, y tal vez sea este el momento idóneo de organizar una réplica y de echar una lanzada a lo que puede llamarse, si la expresión se me permitiera, la “libro-fobia”. Llámese así al horror a los libros.
Creo que la librofobia es una enfermedad que ha atacado es-pecialmente a muchos estudiantes de nuestro tiempo y es difícil co-nocer sus orígenes y sus causas o, por decirlo con una expresión al uso, su etiología. Hay quien piensa que a fuerza de haber perdido la costumbre de leer, la lectura se presenta ante ellos como una ac-tividad dura y difícil de soportar, que crea problemas. Hay también quien dice que, a fuerza de no leer cuando no tienen más remedio que hacerlo, se les irritan los ojos.
Otros observadores van por otros caminos, y hay quien cree que en las preferencias que algunos muestran por la tradición oral (como si viviéramos todavía antes de Gutenberg) se encuentra el prejuicio de que todo lo que es antiguo, como tiene que ser lo que ya está plasmado en letra impresa, es obsoleto y debe ser rechazado.
O por decirlo de otro modo, cada cual, como parece entender el llamado “Plan Bolonia”, debe reconstruir por su cuenta el ordena-miento jurídico, de la misma manera que, según se cuenta que de-cía Ortega y Gasset, Blas Pascal reinventó los principios de la geo-metría. Yo tengo para mí que se equivocan y que hay que resucitar una frase lapidaria (que hay quien atribuyó a un decano de la Uni-versidad de Harvard), de acuerdo con la cual el derecho solo pue-de estudiarse con fruto por medio pue-de libros impresos.
El libro al que estas palabras sirven de introducción es un libro de esos y es también un libro en el que las personas que ya han es-tudiado Derecho de Sucesiones pueden consultar los problemas que la práctica les puede suscitar. Es, además, un libro perfectamente anotado por una medida erudición y por medio de un aparato bi-bliográfico que le da un valor añadido. No es de extrañar que haya alcanzado un elevado número de ediciones, y se puede, con gran probabilidad de acierto, pronosticar que estas continuarán incesan-temente aumentando en el futuro.
* * * * * *
Tal vez haya quien piense que el Derecho de Sucesiones es una especie de geometría euclidiana, de la misma forma que el Derecho de Contratos. Son tantos años de utilizar las mismas normas y tan prolongadas las tradiciones jurídicas que las amparan y sostienen, que al final nos parece todo ello como algo natural, lo cual viene a corroborar la idea que es, por una parte el Derecho romano conver-tido en Derecho común y, por otra, el Derecho de la codificación, que fueron formas de cristalización de una especie de Derecho na-tural, aunque esta sea una forma no correcta de enfrentar los pro-blemas. En este sentido puede decirse que tanto las maneras de tes-tar o de expresar la voluntad testamentes-taria, como la idea de que esa voluntad testamentaria es la lex successionis, solo en ocasiones limi-tadas por las disposiciones legales, o tantas otras cuestiones que en el Derecho de Sucesiones aparecen, como la regulación del derecho de acrecer o del derecho de representación o el tema de las legiti-maciones, constituyen una especie de geometría euclidiana cuando no es perfecta. Sin embargo, sí es cierto que el Derecho de Sucesio-nes recoge una tradición problemática que probablemente es muy antigua, como lo demuestra el estudio de la condición puesta a la
institución de heredero o a los legados. En algún sentido se puede decir que el mejor aprendizaje en materia jurídica es volver a repe-tir lo que podríamos llamar metafóricamente las “partidas de aje-drez” que han sido ya jugadas, que es la forma de aprender a jugar ajedrez. Y en este sentido, el Derecho de Sucesiones contiene mu-chas más partidas de ajedrez que cualquier otra parte del ordena-miento jurídico, no solo privado, sino también público.
Es verdad, sin embargo, que puede dudarse del perfil de los problemas de Derecho Sucesorio en las sociedades actuales. His-tóricamente como he señalado en alguna ocasión anterior, eran los grandes pleitos que hacían las delicias de nuestros abuelos o tal vez la de nuestros tatarabuelos, sobre todo cuando existían susti-tuciones fideicomisarias u otras formas de limitación de los pode-res dispositivos de los herederos nombrados en primer lugar. Como tantas cosas antiguas que el viento se llevó, también esos pleitos su-cesorios han ido desapareciendo. En una sociedad de clases me-dias se produce, inevitablemente, una disminución del número y del peso de los pleitos sucesorios y de la envergadura del debate jurídico posible en ellos, pues en ese tipo de sociedades los patri-monios son de consistencia mediana o algo menos que mediana. En ellos suele haber un apartamento y algunas inversiones en va-lores mobiliarios o en fondos de inversión, lo que quiere decir que el interés económico del pleito disminuye, y que las disposiciones testamentarias son de sencillo cumplimiento, sin discutir, natural-mente, que desde una perspectiva social democrática hay que ale-grarse de ello.
* * * * * *
He indicado que no hay geometría euclidiana del Derecho de Sucesiones, como no la hay tampoco del Derecho de Obligaciones y Contratos, ni en las restantes partes del Derecho civil. Tampoco es-toy seguro de que exista una especie de Derecho natural sobre esta materia fuera del respeto de las tradiciones consuetudinarias y de los criterios profesados por la comunidad donde las normas van a regir. Existen, en cambio, aunque aparezcan a veces larvadamente, desig-nios o decisiones de carácter político que no siempre se encuentran bien dirigidas y que a veces obedecen a intuiciones adoptadas muy
rápidamente. Menciono esto, porque en los tiempos que corren y en el país en el que el prologuista vive, se está asistiendo al nacimien-to de una polémica que coloca en tensión y en liza a un sistema su-cesorio legitimario, donde determinados parientes –sobre todo des-cendientes del testador–, deben recibir imperativamente una parte del haber hereditario frente a los que predican la absoluta libertad de testar. No cabe duda de que un sistema con libertad de testar es mucho más fácil y simple que un sistema legitimario con las com-plicaciones que puede tener, pero de ello no se puede deducir que sea el mejor del mundo. Puede resultar comprensible que se pre-dique una reducción de la cuantía sucesoria destinada a la legítima (junto con la mejora que existe en España). En el Derecho históri-co que heredamos de los visigodos, la parte de legítima era igual a las cuatro quintas partes de la herencia y solo un quinto quedaba li-bre, según se decía, para el alma. Alonso Martínez consiguió redu-cir tal cuota a la actual, que equivale a las dos terceras partes de la herencia, de las cuales una de ellas se puede destinar a mejora, que en el Perú ha sido suprimida. Se podría reducir todavía algo más la legítima aunque no se sepa cuanto. Lo que a mi juicio no se puede hacer es predicar la libertad de testar. Los juristas que se han ocu-pado del aspecto político-social de las sucesiones mortis causa, han puesto de manifiesto que la libertad de testar es por una parte aris-tocrática y por otra parte elemento importante en una sociedad au-toritaria, pues nada aumenta, seguramente, más el poder del más anciano del clan o de la familia que el derecho a testar, con el cual a unos se les puede designar sucesores y a otros se les puede eludir. Ello no quiere decir necesariamente que el sistema legitimario sea más democrático, por llamarlo así, pero es más igualitario, si bien los términos de democrático e igualitario no se pueden equiparar.
Una especie de loa de la libertad de testar que vence en la liza a las legítimas (incluso legítimas estrictas) aparece ahora en la nue-va redacción que en mi país el artículo 782 del Código Civil reci-bió en una de las últimas reformas. Este artículo decía que “las sus-tituciones fideicomisarias nunca podrán gravar las legítimas”, pero ahora añade una excepción diciendo: “(...) salvo que graven la le-gítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmen-te incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808”. De esta suerte, si el causante tiene un hijo discapacitado puede gravar
la legítima de los demás y establecer una disposición que parece li-bre. El artículo 782 presenta, sin embargo, algunas dificultades pro-ducto, tal vez, de la celeridad con la que la idea se introdujo. Estas dificultades pueden ser las siguientes:
1. Se hace depender la discapacidad favorecida de que la perso-na del descendiente se encuentre “judicialmente incapacita-da”, de suerte que si por las razones que fueren el asunto no se hubiera llevado ante un juzgado el carácter de favorecido del descendiente no se toma en consideración.
2. No se establece ningún límite posible al gravamen de la legí-tima estricta de manera que puede quedar gravada toda ella, lo cual no deja de plantear algunos problemas.
3. Puesto que el precepto tampoco dice nada, no parece haber dificultad de que el testador grave la legítima de uno de los legitimarios y no la de los otros, o los grave a todos, pero en forma desigual, lo que tampoco parece presentar ningún tipo de justificación, pues si hay que sacrificarse en favor del her-mano discapacitado o desfavorecido parece que todos se de-ben sacrificar por igual.
Como simple comentario, diré que tampoco se comprende bien que la prestación social que haya que realizar a favor de un desfa-vorecido se ponga a cargo de sus hermanos, que suponga un gasto de ellos, lo cual puede producir –porque la naturaleza humana es débil–, que los hermanos pierdan el interés por el hermano desfa-vorecido si se tiene en cuenta que recuperarán los bienes con la ex-tinción del gravamen.
* * * * * *
A todo ello hay que añadir, en los tiempos que corren, una cierta mutación de los intereses que la sucesión por causa de muerte debe respetar, cuestión a la que hemos aludido ya al hablar de que la ma-yor parte de las sucesiones que hoy en día se contemplan se produ-cen dentro de lo que genéricamente se puede llamar clases medias. Pero las previsiones actuales pueden ir por otro lado. Tanto las legí-timas como los llamamientos a la sucesión abintestato parecen tener por finalidad concretar algo más que la genérica idea de protección
de la familia, es decir, procurar que los descendientes del testador puedan mantener el mismo nivel de vida y la misma posición den-tro de la sociedad global. Sin embargo, la evolución social inden-trodu- introdu-ce en este esquema nuevos problemas.
En el país del prologuista, la edad media de los varones está co-locada en los ochenta y tres años, lo cual significa que, como regla, hasta esos años del testador no se abre su sucesión, y en paralelo, los llamados a la citada herencia la reciben cuando tienen alrede-dor de sesenta años y a esta edad es manifiesto que ya no se puede colocar a nadie en una especial posición económica que no hubie-ra alcanzado con anterioridad. Ello significa, como hemos dicho en alguna ocasión y es un hecho notorio, que los bienes que tal perso-na recibe en la herencia constituyen más un souvenir que un recur-so de atender a las necesidades y a la posición recur-social del heredero. Ello significa, probablemente también, que habría que considerar como atribuciones realizadas en pago de legítima (rectificando la regla de la no-colación que actualmente rige) todos los desembolsos que el testador hubiera podido hacer para dar a su legitimario una formación académica superior que puede colocarlo en buenas con-diciones en el desarrollo de su vida profesional. Naturalmente de-bían quedar excluidas de ello las cantidades invertidas en las ense-ñanzas primaria y media obligatoria cuando estas no sean gratuitas. He dicho que el autor del libro y el libro mismo son excelen-tes y ello obliga al prologuista a facilitar al lector lo que en la jer-ga procesal se denominan las “razones de ciencia de su derecho”.
* * * * * *
Mi relación con Augusto Ferrero ahora tiene veinte años de an-tigüedad. Se inició con ocasión de un Congreso Internacional cele-brado en la Universidad de Lima, en la cual el autor del libro ejercía como Decano de la Facultad de Derecho. En el ejercicio de dicho cargo distinguió al prologuista como Profesor Honorario de dicha casa de estudios con la laudatio que el mismo pronunció, en sen-tida ceremonia que recuerdo con especial afecto. Viajamos juntos a Arequipa, donde disertamos en la Universidad Nacional de San Agustín. Años más tarde, en 1995 fui honrado como el primer Aca-démico Correspondiente en la Academia Peruana de Derecho, de la
cual Augusto Ferrero es Académico de número. En dicha ocasión, departimos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la casa de estudios más antigua de América, en la cual el Profesor Fe-rrero se graduó de Bachiller, Abogado y Doctor en Derecho, para desempeñarse después en ella a la enseñanza hasta alcanzar la po-sición de Profesor Emérito. Más tarde, fue Vice Rector de la Uni-versidad de Lima.
Esta nueva edición –la séptima– que me toca presentar viene precedida de prólogos de grandes juristas latinoamericanos, que aparecen transcritos. Mediante comisiones integradas por los más calificados estudiosos del Derecho Civil del medio, con Carlos Fer-nández Sessarego como Director del Centro de Investigación Jurí-dica de la Universidad de Lima, el autor trabajó estrechamente con él durante su Decanato. Ambos impulsaron en esa casa de estudios la modificación del nuevo Código para corregir algunos aspectos e introducir nuevas instituciones, tal como se observa en el Anexo que contiene la ponencia formulada por el autor en su incorporación a la Academia Peruana de Derecho. Más adelante, el doctor Ferrero fue nombrado miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil, y en esta condición, ratificó su ponencia modificatoria. Se pu-blica también en esta edición el discurso del autor al recibir su ter-cera edición del Tratado el premio de la prestigiosa Fundación Ma-nuel J. Bustamante de la Fuente al mejor trabajo de investigación sobre el actual Código Civil peruano.
En el año 1997, Augusto Ferrero fue incorporado en España como Académico Honorario a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, de la cual he sido Presidente, por propues-ta del distinguido maestro español Diego Espín Cánovas, Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia donde fue discípulo de Cicu, y catedrático de la Universidad Complutense de Madrid. En el año 2009, con motivo de su incorporación a la Real Academia de Cien-cias Morales y Políticas de mi país, Augusto Ferrero presentó en ella un gran libro titulado La música, contexto y pretexto en la historia.
Hace dos años se desempeñó como Embajador del Perú en Ita-lia, donde ha logrado publicar en italiano tres temas culturales dis-tintos editados por el Ministero per i Beni e le Attività Culturali,
L’Università degli Studi Roma Tre, Casa America di Genova y el Tea-tro dell’Opera di Roma, publicaciones en la que destaca su
condi-ción de humanista y su aficondi-ción por la música y la historia.
Con este libro del Derecho de Sucesiones, Augusto Ferrero re-gresa a la vocación de su vida, el Derecho, para brindarnos la sép-tima edición de esta obra, con la cual logra abarcar todo el pano-rama de la ciencia sucesoral, desde su razón de ser, su ubicación y su división en el Código y su relación con todo el Derecho, hasta el tratamiento exhaustivo de cada una de sus instituciones.
Empieza conviniendo con la ubicación del Derecho Suceso-rio en el Código –después de Personas, Familia, Reales, Obligacio-nes y Contratos–, pues incluye todos estos derechos, para criticar a continuación que ese orden no se respete en el Libro del Derecho Internacional Privado. Presenta un concienzudo estudio para fun-damentar la prelación que debe existir de la sucesión intestada res-pecto a la sucesión testamentaria –lo que no ha normado el Código peruano–, tal como lo han previsto los ordenamientos de Francia, Alemania, Suiza, Italia, Portugal y el Brasil. Estas ideas demuestran la importante contribución que aportará el autor a la reforma del Código Civil de su país.
El Código Civil peruano que comenta este libro tiene una clara inspiración en el Derecho italiano, y más precisamente, en el Códi-go Civil de Italia de 1942. Ello se observa claramente en el Derecho de Personas y en el Derecho de Sucesiones. Tratándose del primero, el Código peruano ha tomado del itálico instituciones nuevas –que no contemplaba el anterior– como el reconocimiento de existen-cia, sin tener en cuenta lo que expresaba el artículo 68 del mismo, que señalaba que el matrimonio contraído por el cónyuge del au-sente cuya muerte había sido declarada, era nulo si este retornaba o se comprobaba su existencia, quedando a salvo sus efectos civiles. La solución actual del legislador peruano es la contraria, al preco-nizar el artículo pertinente que queda disuelto el matrimonio con-traído con el desaparecido desde su declaración de muerte presun-ta, solución con la que discrepa el autor. En consecuencia, aboga a favor de la solución del Código ausónico.
En relación al Derecho de Sucesiones, precisamente, el dere-cho de habitación vitalicio y gratuito del cónyuge sobreviviente tie-ne su origen en una ley italiana. Respecto a este instituto, el doctor Ferrero llega a muy interesantes conclusiones:
1. El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no debe calcularse su valor para imputárselo a la cuota hereditaria del cónyuge.
2. De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del decho de habitación no acarrea la renuncia a la herencia, la re-nuncia a la herencia no trae como consecuencia necesariamen-te la renuncia al derecho de habitación. Precisamennecesariamen-te, porque este no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum. En esta situación, sí se da el caso del legi-timario no heredero.
3. Si existieran en el Perú los impuestos sucesorios que estuvie-ron vigentes hasta 1979, el derecho de habitación no estaría afecto a los mismos.
4. Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la heren-cia, surge la pregunta de cuál es la situación del deshereda-do. Pensamos que como la desheredación está referida preci-samente a los herederos legitimarios, quien esté castigado por ella perderá no solo la herencia sino también todo derecho a la legítima; entre ellos, el derecho de habitación.
5. No es oponible a los acreedores de la sucesión, pues siendo el derecho de habitación pars bonorum, su atribución patrimo-nial es iure successionis. En efecto, mal podría tener este dere-cho en cabeza del cónyuge sobreviviente, una naturaleza que no tuvo en vida del causante.
Después de analizar las nueve causas de extinción del derecho de habitación, sus características, condiciones, oportunidad de su ejercicio, derecho de terceros, alcances y su tipificación en el Perú, hace críticas importantes que lo han llevado a formular nuevos tex-tos de los artículos 731 y 732 en la reforma del Código Civil.
En referencia a la influencia del Código italiano, destaca cómo algunas instituciones que este consagra no fueron tomadas en cuen-ta por el ordenamiento peruano, como el caso de la represencuen-tación sucesoria que se da también cuando hay una sola estirpe, y su plan-teamiento para ser consideradas en su propuesta a la reforma del Código.
Resultan particularmente relevantes sus comentarios y críticas a la forma cómo está legislada la colación. En efecto, el Código pe-ruano actual ha variado la forma de valorizar los bienes respecto al Código de 1936. En este, se atribuía el valor que tenían al momento de la donación, y en el de 1984, al instante de la apertura de la su-cesión. El autor critica la solución del nuevo Código de aplicar esta regla cuando los bienes anticipados han sido transferidos (artícu-lo 833). Al respecto, nos dice que con toda justicia, el Código Civil francés señala en su artículo 860 que, en el caso de bienes transfe-ridos, el valor de la colación es el valor del bien al momento de la enajenación, lo cual también determinan los códigos de Argentina y Venezuela, abogando por dicha solución. El autor señala que “ya sea cuando el acto de disposición se haga a título gratuito como a título oneroso, lo lógico es que lo colacionable sea el valor del bien al momento de la transferencia, actualizado en todo caso por el ín-dice de inflación u otro reajuste del valor”.
Estas consideraciones lo llevaron a plantear en la Comisión en-cargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Códi-go Civil peruano la modificación del artículo 833, agregando el si-guiente párrafo: “Si el bien hubiese sido enajenado, la colación se hará al valor real de la enajenación, actualizada al momento de la apertura de la sucesión”.
Señala como ejemplo el caso de un padre que, cuarenta años antes de su fallecimiento, dona a cada uno de sus hijos bienes por un valor de US$ 10,000 a cada uno. A uno le entrega esta cantidad en dinero, a otro en un inmueble y al tercero en acciones de una so-ciedad. Estos dos últimos venden estas propiedades en US$ 100,000 y US$ 1’000,000, respectivamente. Al fallecer el padre, al primero le colacionan el efectivo entregado, actualizado, al segundo el valor
del inmueble vendido y al tercero el de las acciones transferidas, al momento de la apertura de la sucesión.
Estos desajustes que se producen en la aplicación del instituto de la colación han llevado al autor a reflexionar que el cambio de valor entre un momento y otro no tiene por qué beneficiar o per-judicar al heredero. Recalca que en el mismo ejemplo planteado, si los herederos permanecen con la propiedad de lo donado, con el nuevo ordenamiento le colacionarán los bienes al valor de la muer-te del causanmuer-te. Opina que ello es justo pues los herederos tuvieron el tiempo de enajenarlos y al no hacerlo, se valoran al igual que el resto de la masa hereditaria.
Finalmente diré que me complace que el autor comparta las opi-niones que he vertido en mi obra escrita –que ha revisado minucio-samente incluyendo mis Ensayos Jurídicos publicados en el 2011– y saludamos esta nueva edición actualizada y remozada que será de gran utilidad para juristas, abogados, magistrados, profesores y es-tudiantes, los que podrán encontrar respuesta a la gran mayoría de sus inquietudes. Este Tratado se insertará, sin duda, en la historia del pensamiento jurídico latinoamericano.
Madrid, 1 de enero del 2012
LUIS DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN
Profesor Emérito de la Universidad Autónoma de Madrid. Presidente de la sección de Derecho Civil de la
Comisión General de Codificación. Académico de número de la Real Academia de
DERECHO DE SUCESIONES
Con el mayor agrado asumimos el honroso encargo de prolo-gar esta primera edición del Manual de Derecho de Sucesiones, que el prestigioso jurista, Profesor y Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Dr. Augusto Ferre-ro, realiza con fines esencialmente didácticos partiendo de su obra más extensa sobre la misma materia, de la que han aparecido varias ediciones. La última de ellas está enmarcada en el excelente
Trata-do de Derecho Civil que edita la Universidad de Lima, con la que
me siento tan gratamente vinculado, ya que tuve el honor de asistir a los importantes Congreso Internacionales celebrados en su claus-tro en 1989 y 1994, que me permitieron conocer el nuevo Código Civil peruano y a algunos de sus ilustres inspirados redactores y co-mentaristas así como estrechar vínculos fraternales con tantos otros destacados juristas de diversos países, que hicieron de estos even-tos, inolvidables ágoras jurídicas.
La circunstancia de escribir partiendo de una obra anterior más amplia, condiciona al autor al plantearle un trabajo de selección y síntesis y esta labor es una dura prueba al tener que prescindir de mayores desarrollos en temas perfectamente conocidos por el que escribe y quizá de su predilección. En todo caso, la síntesis es el momento final del análisis y su mejor fruto. Para superar estas du-ras pruebas, el Dr. Ferrero cuenta con una larga experiencia de in-vestigación del Derecho sucesorio y un amplio magisterio profeso-ral, que le han permitido transmutar en más reducido espacio sus
saberes bien aquilatados y decantados en una materia hacia la que se siente especialmente inclinado y de cuya maestría hay autorizada constancia en los diversos prólogos de insignes maestros que acom-pañan a las varias ediciones del Tratado: de su predecesor en la cá-tedra y maestro Dr. Rómulo E. Lanatta, del ilustre jurista argentino Dr. Guillermo A. Borda y del distinguido profesor Dr. Carlos Fer-nández Sessarego.
Debo adelantar ya que la lectura de la nueva obra, síntesis de-cantada de mayores desarrollos, no defrauda al lector, pues lo que se pierde en extensión se gana en intensidad clarificadora de con-ceptos. Y esta clarificación dota a la obra del relieve más atractivo para introducirse en una materia tan compleja como el Derecho he-reditario. Los conceptos nítidamente expuestos permitirán al que lo desee, adentrarse en más profundo análisis en otras obras de co-mentarios como el Tratado sucesorio del que este Manual es la sín-tesis. Estas cualidades auguran una gran difusión de la obra entre el alumnado, que sabe intuir rápidamente los libros que van dirigi-dos a la fase inicial del conocimiento, sin dejar de tratar lo esencial. Pero también puede ser de gran utilidad para juristas prácticos no dedicados a esta materia que quieran tener una exacta y pronta vi-sión de un problema hereditario.
Esta rápida y primera impresión que la obra nos ofrece se rea-firma con el examen más detenido de su contenido, dividido en cuatro partes: Sucesión en general, Sucesión testamentaria, Suce-sión intestada y Masa hereditaria, siguiendo la misma diviSuce-sión cua-tripartita del Código Civil de 1984.
En la Primera Parte, dentro de los conceptos generales, se re-fiere el autor a la ubicación del Libro de las Sucesiones en el Có-digo Civil vigente de 1984, a continuación del Derecho de fami-lia (Libro III) y antes de los Derechos reales (Libro V), siguiendo el precedente inmediato del Código Civil de 1936 y apartándose del más remoto del Código Civil de 1852 que trataba la herencia des-pués de los derechos reales, exponiendo las contrapuestas opinio-nes doctrinales en pro de cada una de las solucioopinio-nes e inclinándose por la que sigue el Código alemán de regular las Sucesiones al final del Código ya que como exponen Clemente de Diego y Lanatta, entre otros, el fenómeno sucesorio presupone el conocimiento de
los derechos que son objeto de la sucesión, como los derechos rea-les y los créditos.
Compartimos el criterio sistemático defendido por el Dr. Ferre-ro, por ser más importante dentro de una lógica jurídica exponer primero todos los derechos que pueden integrar la herencia que el argumento de la conveniencia de legislar sobre sucesiones a conti-nuación de la familia, por atribuirse la herencia en mayor o menor medida a esta, pues no dejaría de atribuírsele por seguir el plan ex-positivo de Savigny.
Pero dentro del criterio del actual legislador peruano, debe elo-giarse haber obviado el defecto conceptual que, arrancando del Có-digo francés (artículo 711) y perpetuándose en otros cóCó-digos como en el español (artículo 609), considera las sucesiones como uno de los modos de adquirir la propiedad y demás derechos sobre los bie-nes, pues es fácil advertir la insuficiencia de este criterio con el po-sible contenido de la sucesión al olvidar los créditos y deudas que también puede contener y transmitir, siendo además tan diversa la naturaleza del fenómeno sucesorio y los actos ínter vivos que trans-miten la propiedad, censura al Código español que venimos reite-rando (Manual de Derecho Civil español, Vol. II, p. 134, 7ª ed. 1985 y Vol. V, p. 4, 5ª ed. 1978).
En cuanto a la terminología utilizada por el legislador para las diferentes clases de sucesión, el Código Civil de 1984 habla de su-cesión testamentaria e intestada, término el de intestada que consi-dera el autor preferible a los de legítima o legal, y en el orden ex-positivo, el autor preferiría anteponer la sucesión intestada por ser la más frecuente.
El Dr. Ferrero muestra su constante preocupación por la siste-mática y la terminología jurídicas, preocupación que para una obra dirigida a la enseñanza es una excelente cualidad formativa para el alumnado que nos agrada resaltar, pues siempre hemos destacado en nuestra cátedra ante los alumnos la importancia que para el ju-rista tienen tanto la sistemática como la exacta terminología.
Entre los temas generales, expone con detenimiento los diferen-tes elementos que conducen a la transmisión hereditaria, analizando
la apertura de la sucesión, la vocación genérica de los posibles here-deros, la delación concreta a una o varias personas a la herencia y su adquisición efectiva. Expone el sistema seguido por el Código de 1984, en su fundamental artículo 660 que contempla la transmisión a los sucesores de los bienes, derechos y obligaciones que constitu-yen la herencia “desde el momento de la muerte” de una persona y la inmediata consecuencia de dicha transmisión del activo, que de-duce el precepto siguiente al imponer al heredero la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia, si bien intra vires hereditatis.
El sistema de responsabilidad intra vires es analizado detenida-mente, recordando la supresión en el Proyecto de la exigencia del inventario judicial de los bienes para evitar la responsabilidad ul-tra vires, supresión que califica de acertada y estima más práctico y adecuado el sistema establecido en definitiva en el Código, aun-que discrepa de aun-que se imponga la responsabilidad ultra vires en los supuestos excepcionales del artículo 662, de ocultación de bie-nes hereditarios o de simulación de deudas en perjuicio de acreedo-res, pues al constituir delitos dichos hechos ya están sancionados en el campo penal e incluso en el civil hay medios para impugnarlos.
Explica con gran claridad de conceptos la función que la acep-tación y la renuncia de la herencia tienen en el sistema establecido por el Código, habiendo perdido su urgencia anterior ya que la su-cesión se opera desde la muerte del causante (artículo 661) y la res-ponsabilidad del heredero se ve limitada a los bienes comprendidos en la herencia, siendo por lo tanto menos acuciantes dichos actos, cuya naturaleza analiza y describe como actos jurídicos, voluntarios, unilaterales, retroactivos, totales, irrevocables, delegables, constitu-yendo derechos personales, no onerosos ni gratuitos y actuales al no poderse referir a herencia futura.
Expone el sistema establecido como distinto al tradicional ro-mano mantenido en el Código italiano, que exige la aceptación para la transmisión de los bienes y derechos de la herencia. En el Códi-go peruano, aunque no se requiera la aceptación desde el primer momento para la adquisición de la herencia, que se produce desde la muerte del causante (artículo 660), la aceptación viene a ratifi-car la transmisión.
Nos hemos referido al sistema de transmisión hereditaria por su cierta originalidad y constituir como el punto de gravedad de todo sistema hereditario. No nos es posible señalar todo el rico conteni-do que completa esta primera parte general del libro. Se tratan con certero análisis temas tan importantes como la ausencia, la conmo-riencia, la petitio hereditatis, indignidad y representación sucesoria. El autor, con la claridad que le caracteriza, va desarrollando los te-mas con la mira puesta en el lector; especialmente, en el que se ini-cia en esta materia.
El autor resalta la aplicación de las normas sucesorias del Códi-go de 1984 a sucesiones causadas antes de su vigencia en cuanto a las consecuencias de dichas relaciones jurídicas (artículo 2121), así como la aplicación de la igualdad de derechos sucesorios reconoci-dos a toreconoci-dos los hijos y descendientes en los artículos 818 y 819 del Código en las sucesiones abiertas desde la fecha de vigencia de la Constitución del Perú de 1979, o sea, desde el 28 de julio de 1980 (artículo 2116).
Por su trascendencia, el autor consigna estas normas al tratar de la eficacia en el tiempo de la apertura de la sucesión. La aplica-ción en el espacio de las normas sucesorias se desarrolla ampliamen-te exponiendo las diversas ampliamen-teorías que se sostienen.
Hemos destacado anteriormente las dotes de claridad exposi-tiva del autor fielmente reflejadas en su obra, mas es preciso resal-tar también otra característica de esta: la amplia información doc-trinal y legislativa que contiene. La doctrina europea, especialmente la francesa, española e italiana, como la latinoamericana, enrique-cen la obra con frecuentes citas de autores ya clásicos, ya actuales. Y es que esta amplia información dogmática es lógico desarrollo del conocimiento de las respectivas legislaciones civiles del pasado si-glo y del actual con sus reformas más recientes.
Panorámica tan amplia permite al autor una exégesis del reciente Código Civil peruano de carácter comparatista que avalora la obra ofreciendo al estudioso del Derecho comparado una aportación im-portante en Derecho sucesorio, materia en que más bien escasean.
Como muestra de este método de trabajo, nos vamos a referir al derecho de habitación del cónyuge supérstite sobre la casa-habi-tación que sirvió de hogar familiar, instituto introducido por influ-jo argentino e italiano, enmarcado en la legítima del viudo en con-currencia con otros herederos forzosos. En dicha concon-currencia, la cuota asignada al viudo en propiedad es igual a la de cada hijo den-tro de la legítima global de los dos tercios de la herencia que a es-tos corresponde.
Además de esta cuota legitimaria en propiedad equiparada a la de los hijos, se ofrece al viudo o viuda la adopción sobre el hogar familiar y el usufructo de la tercera parte de la herencia.
El derecho de habitación sobre el hogar familiar se le concede cuando su parte en los gananciales más su cuota hereditaria no al-cancen a cubrir el valor de la casa-habitación, cubriendo la diferen-cia un derecho real de habitación vitalicio y gratuito (artículo 731), que grava el tercio de libre disposición y si fuera necesario la cuo-ta de los demás herederos.
El derecho real de habitación puede conmutarse por un dere-cho de usufructo sobre el mismo hogar familiar si la situación eco-nómica del viudo no le permite afrontar los gastos, pudiendo en-tonces, con autorización judicial, arrendar la vivienda percibiendo la renta (artículo 732).
El autor analiza la problemática de este instituto a la luz de los antecedentes que inspiraron el Proyecto Lanatta, a quien se debe la innovación, exponiendo las reformas del Código argentino por Ley 798 de 27 de septiembre de 1974 (artículo 3.573 bis) y del Có-digo italiano por Ley 151 de 19 de mayo de 1975 (artículo 540).
Hay que destacar que la legítima del viudo se le adjudica en pro-piedad y no en usufructo como en otros países y que ante la conve-niencia de asegurar al viudo la continuidad en el hogar familiar, se salva el obstáculo resultante cuando exceda el valor de los bienes co-rrespondientes al viudo, gananciales y legítima concurrente con hi-jos, con el derecho habitacionista vitalicio y gratuito por la diferen-cia de valor. Se atiende de este modo una importante necesidad de los tiempos actuales con un sentido de justicia y protección familiar.
La otra opción concedida al viudo o viuda cuando concurra con hijos o descendientes y no haya obtenido el derecho habitacio-nista es la de pedir el usufructo del tercio de la herencia en vez de su cuota en propiedad. La norma, inspirada en el deseo de propor-cionar recursos económicos al viudo, especialmente si existen hi-jos menores a su cargo, es discutible, pues se observa que también le correspondería el usufructo de los bienes de estos, por lo que el Dr. Ferrero se inclinaría por la supresión de esta opción del viudo.
El autor estudia los antecedentes del usufructo viudal en otros países, recordando que en Francia los herederos pueden convertir el usufructo en una renta vitalicia (artículo 767) con objeto de evi-tar una comunidad forzosa con el usufructuario sobre los mismos bienes. Como otro caso similar, recuerda el autor el Código espa-ñol que también permite la conversión del usufructo vidual en una renta vitalicia, productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artículo 839).
No está claro en la norma española si se trata de una opción de los herederos o del cónyuge o si requiere acuerdo y en su defecto mandato judicial (pueden verse las diferentes posiciones doctrina-les en nuestra obra Manual de Derecho Civil español, Vol. V, Dere-cho sucesorio, 5ª ed., p. 500). El Dr. Ferrero, al analizar la opción usufructuaria del viudo en el Código peruano, más bien la conside-raría procedente en favor de los herederos al estilo de lo que ocu-rre en otros Códigos.
Curiosamente, la reforma del Código español por la Ley 11 de 13 de mayo de 1981 introdujo un nuevo caso de conversión del usu-fructo vidual, en capital, en dinero o en lote de bienes hereditarios (artículo 840). Esta conversión procede en caso de que el viudo o viuda concurra únicamente con “hijos solo de su consorte concebi-dos constante el matrimonio de ambos” (artículo 837, ap. 2). Se tra-ta de la concurrencia del viudo o viuda con hijos extramatrimonia-les del premuerto, concediéndose al supérstite el derecho de exigir la conmutación de su usufructo (que en este caso aumenta), corres-pondiendo a los hijos extramatrimoniales la elección entre adjudi-car un capital o un lote de bienes en propiedad.
El tema de los derechos hereditarios del cónyuge viudo se en-marca en raíces históricas y concepciones sociales muy dispares y enfrentadas, desde la cuarta marital justinianea de la viuda pobre e indotada, conservada en el Derecho de Castilla y de otros países, a las costumbres germánicas favorables a una comunidad económica familiar continuada por el supérstite con los hijos del matrimonio, que dejó una importante huella en Aragón y Navarra con el usu-fructo universal del viudo, todavía vigente en sus Compilaciones de Derecho foral o especial.
Los argumentos en pro y en contra de las diversas soluciones han sido expuestos con énfasis con ocasión de algunas codificacio-nes decimonónicas. En el Código Civil italiano de 1865 prevale-ció la adjudicaprevale-ción al cónyuge de una cuota usufructuaria igual a la que corresponda a cada hijo por su legítima, solución que se dis-tancia de la histórica cuarta marital de la viuda, reconociéndole a esta y al viudo, un derecho verdaderamente sucesorio si bien con carácter usufructuario.
En España rigió la cuarta marital romana en las Partidas y en Cataluña y el usufructo universal en Aragón y Navarra, por lo que al intentarse una aproximación de ambos sistemas, la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 que había de servir al Gobierno para la re-dacción del Código Civil, arbitró una solución de aproximación del Derecho castellano al usufructo universal foral aunque más limita-do (Base 17), concretánlimita-dose en el usufructo de una cuota igual a la que por legítima corresponda a cada hijo o descendiente legítimo (art. 834 versión de 1889), texto que tras las reformas de las leyes de 24 de abril de 1958 y 13 de mayo de 1981 concede al viudo en concurrencia con cualquier hijo o descendiente, el tercio destina-do a mejora, evitándestina-dose así las dificultades de cálculo de la cuota usufructuaria según el número de hijos y la desigualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales proscrita por la vigente Consti-tución de 1978 (artículos 14 y 39).
La atribución de herencia al viudo, que termina predominan-do en el Código español sobre la antigua cuarta marital, dio lugar a fuerte controversia parlamentaria al discutirse su redacción el pa-sado siglo, defendiéndose el derecho de los hijos a recibir una parte
de la herencia definitivamente sin esperar a la consolidación de su nuda propiedad a la muerte del cónyuge usufructuario como en el Derecho aragonés. Los foralistas también hicieron gala de las ven-tajas que para la economía representa el usufructo universal del viu-do. El eco de este debate se recoge con toda su fuerza en los pri-meros comentaristas del Código español como en López R. Gómez (Derecho de Sucesión, T. I, 486 ss, Valladolid, 1896).
Afirmado en varios códigos latinos el carácter de heredero del viudo, es frecuente la adjudicación de su cuota hereditaria en usu-fructo, aunque con las posibilidades de conmutación en capital o en bienes. El nuevo Código peruano marca un paso más en favor del cónyuge viudo al atribuirle su cuota en propiedad si bien con la posible versión usufructuaria, como nos expone el autor.
La obra que prologamos es una excelente exposición de la ma-teria que tan bien conoce su autor y que sin duda habrá de permitir al estudioso su fácil conocimiento, interesándole por una problemá-tica compleja como es a veces resolver el vacío que se provoca en las relaciones jurídicas del ser humano cuando deja de existir. Fe-licitamos al Dr. Ferrero por esta nueva aportación a la doctrina ci-vilista que sin duda interesará a los comparatistas de otros países.
Madrid, julio de 1995
DIEGO ESPÍN CÁNOVAS
Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y Doctor H.C. por la de Comillas de Madrid. Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Profesor Honorario
de las Universidades de San Marcos y de Lima, Profesor de la Facultad Internacional de Derecho Comparado de Estrasburgo, Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación en España.