RÉGIMEN DE LA AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE

El régimen expuesto del Código de Procedimientos Civiles fue modificado por el Código Civil de 1936, que estableció el siguiente:

6.1. Curatela de los bienes del ausente

Legislada en el artículo 590, que indicaba que cuando una per- sona se ausentaba o desaparecía de su domicilio ignorándose su paradero, y sin dejar mandatario que administrara sus bienes, de- bía proveerse a la curatela de estos, correspondiéndole la misma al

cónyuge no separado judicialmente, a los padres, a los descendien- tes, a los demás ascendientes o a la persona que designara el con- sejo de familia. La disposición agregaba que a falta de las personas mencionadas, la curatela la ejercía la persona que designara el juez; observándose lo mismo cuando en iguales circunstancias se acaba- ra el mandato conferido por el ausente.

El fundamento de esta curatela lo encontrábamos no solo en la necesidad de administrar los bienes del ausente, sino también en el hecho de que el ausente era considerado por el ordenamien- to derogado como absolutamente incapaz, por disposición expresa del artículo 9, inciso 4, que declaraba que tenían esta condición los desaparecidos cuya ausencia estaba judicialmente declarada. Ten- gamos presente que tanto de acuerdo al Código derogado (artícu- lo 554) como al actual Código (artículo 565), la curatela se institu- ye para los incapaces mayores de edad, la administración de bienes y asuntos determinados. En este caso la curatela tenía los dos pri- meros significados.

El legislador de 1984 ha eliminado sabiamente esta califica- ción recogiendo la recomendación de José León Barandiarán, quien acusaba (192, p. 45) de exótica la disposición que declaraba inca- paz absoluto al ausente, considerándola impertinente. “Una perso- na por el hecho de ser un ausente, en el sentido técnico de la pala- bra (cuya ausencia, pues, haya sido declarada judicialmente), no es un incapaz”, señalaba (192, p. 45). “Solo se trata de una situación especial: el ausente, por el hecho de estar en tal situación, no puede ejercitar por sí mismo los actos de la vida civil, y hay que proveer- lo de un representante legal”, sentenciaba (192, p. 45).

6.2. Goce de los derechos de sucesión

El artículo 611 disponía que la curatela de los bienes del ausen- te cesaba cuando se daba el goce de los derechos de sucesión a sus herederos, por haber trascurrido diez años desde las últimas noti- cias tenidas de él o el tiempo suficiente para que cumpliera la edad de 80 años.

Asimismo, el artículo 612 determinaba que si la desaparición del ausente se producía en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, el plazo referido en el artículo anterior era de tres años.

Es solamente cuando habían trascurrido los plazos correspon- dientes que se producía la apertura de la sucesión, como conse- cuencia del otorgamiento del goce de los derechos de sucesión a los herederos.

7. RÉGIMEN DE LA AUSENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

El Código de 1984 regresó al sistema que impuso nuestro orde- namiento procesal de 1912, reactualizándolo, lo cual ha sido con- firmado por el vigente Código Procesal Civil. Este es:

7.1. Desaparición

El artículo 597 señala que cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero, se proveerá a la curatela interina de sus bienes, correspondiéndole la misma al cónyuge no separado judicialmente, a los padres, a los descendien- tes, a los demás ascendientes, a los hermanos (artículo 569) o a la persona que designe el consejo de familia (artículo 573).

La disposición agrega que, a falta de las personas mencionadas, ejercerá la curatela la que designe el juez, no procediendo la desig- nación si el desaparecido tiene mandatario con facultades suficien- tes inscritas en el registro público (artículo 47).

7.2. Ausencia

El artículo 50 expresa que procede otorgar la posesión tempo- ral (más propio hubiera sido utilizar la voz provisional como en el Código de Procedimientos Civiles derogado) a los herederos forzo- sos al tiempo de dictar la declaración judicial de ausencia, la misma que procede transcurridos dos años desde que se tuvo la última no- ticia del desaparecido (artículo 49). Solamente de no haber herede- ros forzosos, continuará la curatela explicada en el punto anterior. Esta posesión otorga a los beneficiarios todos los derechos y obligaciones inherentes a ella, gozando de los frutos con la limita- ción de reservar de estos una parte igual a la cuota de libre dispo- sición del ausente (artículo 51). No pueden enajenar ni gravar los bienes, salvo en caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial (artículo 52).

La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el regis- tro de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el au- sente (artículo 53).

A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión tem- poral de los bienes del ausente, se procede a la designación de ad- ministrador judicial (artículo 54).

Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por re- greso del ausente, designación de apoderado con facultades suficien- tes hecha por el ausente con posterioridad a la declaración, com- probación de la muerte del ausente y por la declaración judicial de muerte presunta (artículo 59).

7.3. Muerte presunta

La declaración de muerte presunta procede, sin que sea indis- pensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Mi- nisterio Público, cuando hayan trascurrido diez años desde las últi- mas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad; cuando hayan trascurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte, en cuyo caso el plazo corre a partir de la cesación del evento peligro- so; y cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea en- contrado o reconocido (artículo 63).

La Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 6) destaca que “se estima como circunstancias constitutivas de peli- gro de muerte, a título de ejemplo, las siguientes: la desaparición con ocasión de un accidente aéreo, del naufragio de un barco, de un terremoto, de un accidente automovilístico en que el vehículo se precipita en un barranco, de un maremoto, de operaciones béli- cas, etc.” En cuanto a la certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, se trata de un enunciado nuevo. Fernán- dez Sessarego (128, p. 363) pone como ejemplo “el caso de la caí- da de un avión o del hundimiento de un barco en un mar infestado de tiburones, hechos presenciados por personas que dan incuestio- nable testimonio de los mismos”.

La regulación de este instituto se hace aún más necesaria, como señala dicha Exposición de Motivos (116, p. 5), “si se tiene en cuenta

el agreste territorio patrio, la circunstancia de que en nuestro país se producen cada cierto tiempo desastres naturales y la eventual si- tuación de operaciones bélicas”.

La declaración de ausencia no produce la apertura de la suce- sión. Esta tiene efecto con la declaración de muerte presunta; en- tiéndase, en la fecha probable que señale la resolución (artículo 65). Como se dice en la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 7), la fecha que se fije es importante para computar la pre- sunción pater is, así como para determinar el patrimonio.

Con la declaración judicial de muerte presunta los herederos tienen la libre disposición de los bienes. Contra la solución del Có- digo español que prohíbe a los herederos del muerto presunto el derecho de disponer de los bienes de la sucesión hasta pasados cin- co años de la declaración, la Comisión Revisora estimó (116, p. 8) que no resultaba conveniente prolongar un tiempo adicional al pe- ríodo de incertidumbre en cuanto al destino de los bienes del muer- to presunto. En síntesis, el actual Código establece tres etapas con los siguientes efectos:

Desaparición --- Curatela

Ausencia --- Posesión

Muerte Presunta --- Trasmisión

Tal como se ha expresado, el vigente Código Procesal Civil ha ratificado estas tres etapas.