Sistema mixto

Este es seguido en Francia, Bélgica, Austria, Hungría, Estados Unidos, Grecia, Rumanía y los principales países americanos. Es sis- tema pluralista.

El Código de 1936 trataba el tema en el Libro de Derecho de Sucesiones, además de establecer una regla general en el Título Pre- liminar. El Código de 1984 se refiere a esta inquietud en el Libro de Derecho Internacional Privado. Las normas derogadas eran el artículo VIII del Título Preliminar y los artículos 659, 660 y 661.

Como expresaba Echecopar (113, p. 32), estas normas eran suficientemente claras: se aplicaba la ley peruana a los peruanos, a los extranjeros domiciliados en el Perú y cuando se trataba de la herencia vacante.

Tratándose de un extranjero no domiciliado, con herederos que no eran peruanos ni extranjeros residentes y que dejaba bienes en el Perú, se aplicaba su ley personal. El problema se presentaba cuando en el mismo caso, había herederos peruanos o extranjeros residen- tes. Si la ley personal del causante permitía a los peruanos y a los extranjeros domiciliados en el Perú que heredaran la misma porción o una mayor que la que les correspondía de acuerdo a la ley perua- na, regía aquella. Pero si era menor o se les excluía, los herederos se reintegraban con los bienes habidos en el Perú hasta alcanzar la porción que de acuerdo a la ley peruana les correspondía (artícu- lo 659). Esta regla la estableció Andrés Bello en el artículo 998 del Código Civil de Chile, lo cual le da relevancia a la misma por la es- pecialidad del autor en Derecho Internacional, del cual publicó un volumen sobre sus Principios. El artículo 660 no hacía sino exten- der esta regla a los acreedores peruanos o extranjeros domiciliados.

La doctrina nacional no tuvo un criterio uniforme en relación a los principios enunciados. Echecopar (113, p. 34) los considera- ba justos y necesarios, aunque reconocía que destruían la unidad de las reglas aplicables a una sola sucesión. Fundamentaba (113, p. 34) su opinión en razones de orden público, expresando que no sería posible que los extranjeros pudieran trasmitir sus bienes con pres- cindencia de las leyes locales. León Barandiarán (194, p. 21) y La- natta (178, p. 229) expresaron su opinión desfavorable; señalando, el último, que el criterio adoptado por el legislador era exagerado y no se encontraba arreglado a una buena técnica de Derecho In- ternacional Privado. Indicaba (178, p. 230) que si se trataba de ha- cer prevalecer el orden público, por tener la legítima este carácter, la norma tenía justificación solo en cuanto a los herederos forzosos, tal como ocurre en Venezuela. Concordamos con este criterio que hace compatible la necesidad de defender la institución de la legí- tima, que es intangible, con los principios del Derecho Internacio- nal Privado. Así, en Argentina, el artículo 3283 establece el prin- cipio general de la unidad sobre la base de la ley del domicilio del causante, aplicándose la lex rei sitae a los inmuebles y a los muebles que tienen una situación permanente y que se conservan sin nece- sidad de transportarlos. Los tribunales argentinos se inclinan por la tesis que la legítima no puede ser afectada por la aplicación de la ley extranjera, pues la organización de la herencia forzosa es de orden público, rigiéndose en consecuencia por la ley nacional. Así lo sostuvo también Bibiloni (38, p. 25), señalando que en ese caso el principio general es el de que la ley extranjera no puede aplicar- se en la República a cosas o personas sometidas a su jurisdicción.

El Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, Uruguay, Perú, Bolivia y Paraguay, señala en su artículo 45 que la ley de la situación de los bienes rige los títulos y derechos heredi- tarios y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las le- gítimas y, en suma, todo lo referente a la sucesión legítima o testa- mentaria. El segundo Tratado de Montevideo, de 1940, hizo ligeras modificaciones, pero en otros aspectos.

Borda (44, p. 51) destaca que el sistema rigurosamente unita- rio está en franca minoría, y que, aun Italia, que ha sido su más fir- me sostenedor, ha debido sacrificarlo en convenciones firmadas. En

un importantísimo estudio sobre los aspectos procesales de la ley sucesoral, Goyena Copello (150, p. 24) reitera que considera ade- cuada y justa la posición pluralista, habiéndola acogido la jurispru- dencia argentina.

Del artículo 661 se desprendían tres casos dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado, que eran:

a. La herencia era declarada vacante en el extranjero, y en conse-

cuencia, le correspondía al Estado o institución pública extran- jera. En este caso, el Estado peruano recogía los bienes existen- tes en su territorio.

b. En los países en que el Estado aparece como heredero de últi-

mo orden por no existir la vacancia de la herencia, se aplicaba la misma solución.

c. El Estado extranjero era llamado como heredero o legatario

por disposición testamentaria del causante. En esta situación, no contemplada evidentemente en el artículo, el testamento debía cumplirse de acuerdo a la ley personal del causante, en cuanto al contenido; y a la ley del lugar de otorgamiento, en cuanto a la forma. No regía, por lo tanto, la ley territorial de los bienes.

De las normas trascritas, aquella enunciada en el Título Preli- minar establecía como regla general la ley personal del causante, sin definir si era con referencia a la nacionalidad o al último domicilio. Sin embargo, convenimos con la doctrina peruana informada por León Barandiarán (194, p. 19), Echecopar (113, p. 33) y Lanatta (178, p. 233), en el sentido que debía entenderse por la ley personal la del domicilio, tesis de García Gastañeta que sostuvo Olaechea (2, p. 108) en la Comisión Reformadora que redactó el Código Civil de 1936; y que, apoyada por Oliveira y Solf y Muro, se adoptó como criterio, tal como consta en las Actas. Además, el artículo V del Tí- tulo Preliminar establecía que el estado y la capacidad civil de las personas eran regidas por la ley del domicilio, lo cual señalaba una pauta que tenía que ser uniforme. No obstante, esta interpretación no trascendió nuestras fronteras, pues Simó Santonja (320, p. 187) clasificó al sistema peruano, en 1968 en España, como regido por la ley nacional en lugar de por la ley de domicilio.

Las otras normas indicadas en el Libro de Sucesiones, que se han comentado, señalaban los casos en los cuales, por excepción, se aplicaba la ley territorial de los bienes. No hacían sino consagrar el prélévement del Código francés, haciendo prevalecer la ley de la ubicación de los bienes.

El vigente Código trata sobre el conflicto de leyes en la aper- tura de la sucesión en el Libro Décimo del Derecho Internacional Privado, en los artículos 2100 y 2101. Como puede observarse, se establece claramente como regla la ley del último domicilio del cau- sante; y, como única excepción en la cual se aplica la lex rei sitae, el caso que contemplaba el artículo 661 comentado. Se han elimina- do así las situaciones a que se referían los artículos 659 y 660 de- rogados, manteniéndose el vacío en relación a la participación he- reditaria de un Estado extranjero respecto a bienes situados en el Perú, tratándose de una sucesión testamentaria abierta en el extran- jero. Como hemos dejado anotado, somos de opinión que en este caso debe respetarse la voluntad del causante, interpretándose que el artículo 2101 se refiere únicamente a la sucesión intestada. Así lo consignó expresamente Bibiloni (38, p. 29) en su Anteproyecto, ex- plicando que se debe dejar fuera de la disposición el supuesto de la sucesión testamentaria cuando el causante defiere sus bienes al Es- tado, pues “es su derecho hacerlo, y su voluntad debe ser respeta- da”. No obstante, debemos anotar que existe doctrina que informa lo contrario. Así, Ricci (291, p. 357) consideró que un Estado ex- tranjero no podría adquirir por testamento por falta de capacidad, esgrimiendo la tesis de que los Estados extranjeros son personas mo- rales jurídicamente existentes dentro de los límites del territorio del Estado en que fueron reconocidas. En la doctrina peruana, ha in- formado al igual que nosotros en el primer sentido Delia Revoredo de Mur (290, p. 386) y Gonzalo García Calderón (146, p. 2263), y en sentido contrario, María del Carmen y Javier Tovar (330, p. 30).

Adicionalmente a lo expuesto, el artículo 3470 del Código ar- gentino contempla la figura de la retorsión, por la cual “en caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y ar- gentinos o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos to- marán de los bienes situados en la República una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen

excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costum- bres locales” (146, p. 2265).

Pensamos que pueden producirse situaciones verdaderamen- te absurdas por la eliminación del artículo 659 del Código deroga- do, que permitía a los herederos peruanos o extranjeros domicilia- dos que tomaran de los bienes situados en el país lo necesario para reintegrarse de la porción que les correspondería si la ley extranjera los excluía o les daba una inferior a la de la ley del Perú, en caso de sucesión abierta en el extranjero. En efecto, una persona con here- deros forzosos y bienes en el Perú se va a vivir a un país que permi- te la libertad absoluta de testar y, de acuerdo a ella, deja su heren- cia a un extraño. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 2100, la sucesión se regirá por la ley de dicho lugar. Consecuentemente, los bienes existentes en el Perú acrecerán el patrimonio del extra- ño extranjero en perjuicio de los herederos forzosos. Hasta allí la letra de la ley. Para evitar esta monstruosa aplicación, necesitare- mos recurrir a las figuras generales del Título Preliminar, y consi- derar que el testamento es nulo en el Perú por ser contrario a las le- yes que interesan al orden público, tal como manda su artículo V. Pero eso es tratándose de un acto jurídico. ¿Y si resulta que en apli- cación de la ley extranjera –no de un testamento– resultara prete- rido un heredero forzoso, qué disposición aplicamos? La legítima, como se estudiará más adelante, es una institución de orden públi- co. Además, como dice Borda (44, p. 43), “toda ley de sucesión es una ley política que interesa, por tanto, al orden público nacional”. Simó Santonja (320, p. 142) nos dice que la noción de orden pú- blico resiste toda tentativa de definición y demarcación de concep- tos y que, precisamente, interviene en la no aplicación de la ley ex- tranjera que debería ser aplicada, por incompatibilidad de esta ley con los principios fundamentales de la ley del foro, identificándose con estos. Agrega (320, p. 145) inteligentemente que si lo perjudi- cial del Derecho extranjero consiste en negar una facultad, el De- recho sustituto la concedería; si por el contrario, lo perjudicial del Derecho extranjero consistía precisamente en que confería una fa- cultad, el Derecho sustituto la negaría.

Abundando en la doctrina que informa esta corriente, Martínez Paz (220, p. 151) nos enseña que existen excepciones a la aplicación

de la ley extranjera; a saber: por razón de orden público y cuando se afectan principios sucesorios tenidos como esenciales. Por todo ello, hubiéramos preferido que se mantenga la disposición conteni- da en el artículo 659 del Código derogado, cuya supresión puede causar muchos problemas. Preocupado por esta materia, bien seña- ló Maffía (211, p. 112) que dado que todo lo referente a la organi- zación de la sucesión legitimaria constituye materia de orden públi- co, ella debe estar normada por la legislación nacional, resultando improcedente la aplicación de la ley extranjera. Sabiamente, el ar- tículo 31 del Código Civil italiano dispone que las leyes extranjeras no pueden tener efecto en el territorio del Estado italiano cuando sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

Todo lo expuesto es en relación a la aplicación de la ley. Deter- minada esta, corresponde definir el tribunal competente. Respec- to a ello, el artículo 2061 señala que los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra perso- nas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de Dere- cho Internacional Privado.

Asimismo, el artículo 2057 expresa que los tribunales perua- nos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional.