RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA

Empero, si el ausente aparece todo se retrotrae. El muerto pre- sunto no recobra la personalidad, pues siempre la conservó. En este caso debe reconocerse su presencia y existencia a su solicitud, o de cualquier interesado o del Ministerio Público, dentro del mismo pro- ceso, con citación de quienes intervinieron en él y sin más trámite que la prueba de supervivencia (artículo 67). Podrá ejercitar la ac- ción petitoria o reivindicatoria, según corresponda, para reclamar los derechos hereditarios que le corresponden de sucesiones abier- tas mientras se le consideró fallecido, de la misma forma que po- drá reivindicar a sus presuntos herederos los bienes que adquirieron por considerársele muerto (artículo 69). Contrario sensu a lo que establece la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (116, p. 8), el reconocimiento de existencia hace recuperar los siguientes derechos y obligaciones:

a. Los provenientes de la sociedad de gananciales hasta que su

cónyuge contrajera nuevo matrimonio.

b. La patria potestad.

c. El ser beneficiario del patrimonio familiar. d. La tutela, si reaparece el menor.

e. El cargo de tutor si no se ha previsto a nadie para su reemplazo. f. El usufructo.

g. La obligación y el derecho a alimentos.

h. Las obligaciones y los efectos de los contratos celebrados por

el muerto presunto.

i. Reversión de la donación que había de producir sus efectos por

muerte del donante.

En relación al matrimonio, algunas legislaciones se resistían a autorizar el nuevo matrimonio del cónyuge del muerto presun- to. Al respecto, la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 de España, que autorizó al Gobierno para publicar un Código Civil, estableció en su sexta base que la presunción de muerte no debe autorizar al cónyuge presente para pasar a segundas nupcias. En el Código de- rogado, el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del ausente devenía nulo, reconociéndose el primero. Este principio no estaba literalmente señalado, pero fluía del ordenamiento. En ese senti- do, el Código Civil italiano contiene una norma expresa, en su ar- tículo 68, que señala que el matrimonio contraído por el cónyuge del ausente cuya muerte haya sido declarada, es nulo si este retor- na o se comprueba su existencia, quedando a salvo sus efectos civi- les. En forma insólita, nuestro vigente Código ha optado por la so- lución inversa, preconizando el artículo 68 que el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere con- traído el cónyuge, y enfatizando el artículo 64 que queda disuelto el contraído con el desaparecido desde su declaración de muerte presunta. Esta norma fue propuesta por Jack Bigio en la Comisión Revisora y su redacción fue iniciativa de Fernández Arce y Zama- lloa Loaiza, según nos informa (116, p. 7) la respectiva Exposición.

Esta señala (116, p. 10) que se basa en los códigos civiles suizo, aus- triaco, mexicano, portugués, sueco, danés y noruego, expresando que para estos, dictada la resolución judicial, el primer matrimonio queda disuelto aunque reaparezca el ausente. Al respecto, el Códi- go Civil suizo determina en su artículo 102 que el cónyuge de una persona declarada ausente no puede contraer un nuevo matrimo- nio antes de la disolución del precedente por el juez, pudiendo de- mandar la disolución de su matrimonio al mismo tiempo que la de- claración de ausencia o hacerlo por una acción separada; agregando que es aplicable el procedimiento en materia de divorcio. Quiere decir que se da la potestad al cónyuge del ausente a disolver su pri- mer matrimonio como si fuese un divorcio, lo cual es muy distin- to a decir que la resolución de ausencia o de muerte presunta di- suelve el vínculo matrimonial. Es más, si el cónyuge no demanda la disolución del vínculo, este subsiste. Y si lo hace y contrae nuevo matrimonio, al reaparecer el ausente encontrará su matrimonio di- suelto. El Código Civil portugués de 1967 prescribe una solución análoga en su artículo 116, que dice: “El cónyuge del ausente casa- do civilmente puede contraer nuevo matrimonio; en este caso, si el ausente regresa o hay noticia de que estaba vivo cuando se celebra- ron las nuevas nupcias, considérase el primer matrimonio disuel- to por divorcio en la fecha de la declaración de muerte presunta”. Esta última fórmula es más parecida a la de nuestro Código, aun- que se refiere solo al matrimonio civil. Igualmente, el Código Civil de Quebec de 1987 expresa, en su artículo 103, que el juicio decla- rativo del deceso pone fin al matrimonio del ausente o de la perso- na cuya muerte es tenida por cierta y disuelve el régimen matrimo- nial; agregando en el artículo 105 que los efectos del juicio cesan al retorno de la persona declarada fallecida, salvo en lo que se tra- te del matrimonio y el régimen matrimonial.

Fernández Sessarego preconizó lo contrario en su Anteproyecto (artículo 73), inspirándose en la fórmula italiana. El Proyecto de la Comisión Reformadora optó por una solución intermedia (artícu- lo 173), señalando que producida la nulidad del nuevo matrimonio por la declaración de existencia, el cónyuge del declarado muerto presunto deberá decidir entre el primer y segundo cónyuge, a fin de contraer nuevo matrimonio. Fernández Sessarego (129, p. 159) dis- crepa con la solución adoptada por la Comisión Revisora, aceptando

que tiene argumentos atendibles en su favor. Nosotros convenimos plenamente con él, pues “si la persona readquiere sus derechos pa- trimoniales y personales no vemos por qué no pueda ocurrir lo mis- mo tratándose de su status matrimonial” (129, p. 161).

Entre las razones para justificar la solución adoptada, Bigio (116, p. 11) expresó que “la voluntad del presunto viudo de casar- se nuevamente permite suponer razonablemente que ha conclui- do el vínculo afectivo que lo unía a su ex cónyuge (tiene tal condi- ción a partir de la sentencia) y que proyecta iniciar una nueva vida con su actual consorte”, lo cual no nos parece correcto. En efecto, nada hace suponer que se haya extinguido el afecto por el ex cón- yuge, en el caso del viudo que contrae nuevo matrimonio. Gene- ralmente, los viudos que se vuelven a casar lo hacen por la añoran- za que sienten por su pasada felicidad conyugal, que quieren revivir con otra persona. Bigio (116, p. 11) agrega que “el reconocimien- to de existencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada no puede dar lugar a la ineficacia del nuevo matrimonio por cuan- to ello equivaldría a admitir que el segundo matrimonio está sujeto a la condición resolutoria de su reaparición”. La Exposición (116, p. 11) concluye en que la razón principal ha sido la de poner fin a una situación de incertidumbre que es contraria a la seguridad jurí- dica que el derecho persigue, y que, reconociendo el legislador las profundas implicancias humanas que conlleva la solución adopta- da, es la que presenta menos inconvenientes.

La solución por la cual ha optado nuestro legislador plantea in- numerables problemas para los cuales no ha dado soluciones. Plan- teamos algunos: ¿Qué ocurre con el cónyuge del muerto presun- to que contrajo nuevo matrimonio y quiere regresar con el primer cónyuge si este reaparece? ¿No es absurdo obligarlo a divorciarse del segundo para volver a contraer matrimonio con el primero? ¿Y por qué no se planteó, entonces, la reaparición del muerto presun- to como una causal de divorcio que pudiera plantear su ex cónyu- ge contra su actual cónyuge? ¿Y si el cónyuge del ex cónyuge del muerto presunto que reaparece hubiera adoptado a los hijos de este, acaso recuperaría este la patria potestad? ¿Subsistiría la adopción o el adoptado se reintegra a la familia consanguínea?

Por lo expuesto, pensamos que una reforma legislativa debe de- rogar la norma que comentamos y regresar al esquema del Código derogado. En la solución que se le dé a este problema debe tener- se presente el interés de los tres sujetos interesados sobre los cuales pende la espada de Damocles, al decir de Polacco (269, p. 26), ha- ciendo prevalecer el de uno de ellos sobre los demás.