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Año XXXI – Número 2367 Lima, 22 de julio de 2014
SUMARIO
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Pág.
Proceso 255-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 2 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2,4, 30, 32 y 34 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículo 121, 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de oficio los artículos 6, 32, 34 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Órgano nacional consultante: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.
COMCEL S.A. (COMCEL) Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) Asunto: “Condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones”.
Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo ... 2 Proceso 14-IP-2014 Interpretación prejudicial del artículo 80 del Acuerdo de
Cartagena, artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 2 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2,4, 30, 32 y 34 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículo 121, 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Órgano nacional consultante: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia. Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (COMCEL). Demandada:
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB). Asunto: “Condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones”. Magistrado Ponente: Dr. José
Vicente Troya Jaramillo ... 40
PROCESO 255-IP-2013
Interpretación prejudicial del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 2 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2,4, 30, 32 y 34 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículo 121, 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de oficio los artículos 6, 32, 34 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Órgano nacional consultante: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (COMCEL) Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB) Asunto: “Condiciones para la interconexión de Redes o Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones”. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COMCEL, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción.1
VISTOS:
En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia, mediante oficio de 2 de diciembre de 2013, recibido por éste Tribunal el 5 de diciembre de 2013.
Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinte (20) de marzo de 2014.
PARTES EN EL PROCESO INTERNO:
Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A. (COMCEL) Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.
E.S.P. (ETB) DATOS REVELANTES:
A. Hechos.
Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes:
1. El 13 de noviembre de 1998, ETB y OCCEL (actualmente COMCEL), suscribieron un contrato de interconexión, el cual tenía como objeto: “establecer el régimen que
1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta No. 07-J-TJCA-2014
regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la red TPBCLD de ETB, con la red TMC de OCCEL S.A., de conformidad con los términos establecidos en el mismo contrato así como sus anexos (…)”.
2. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) debía fijar los valores para remunerar el uso de las redes de TMC y PCS por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante. Como a la fecha de suscripción del contrato la CRT no había fijado ningún valor de cargo de acceso, en el desarrollo de dicho contrato, en la cláusula sexta, se acordó que la ETB se obligaba a pagarle a OCCEL unas sumas por concepto de los cargos de acceso por la utilización de la red celular para terminar las comunicaciones de larga distancia internacional entrante, en los términos establecidos en los mismos.
3. El contrato de interconexión prevé un procedimiento para solución de diferencias y establece expresamente el valor del contrato y las condiciones y costos de la interconexión en las cláusulas séptima, novena y vigésima cuarta respectivamente.
4. Dos años después de la suscripción del Contrato, esto es, el 28 de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución 253, primera Resolución modificatoria de la Resolución 087 de 1997, mediante la cual estableció el régimen aplicable a las tarifas fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, remuneración ésta que se fijó en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLD por terminar tráfico en las redes de los operadores locales (TPBCL).
5. El 27 de abril de 2001, la CRT expide una nueva Resolución la 463, mediante la cual modificó el Titulo IV y V de la Resolución 087 de 1997.
6. Posteriormente la Resolución 489 de la CRT en su artículo noveno que compila lo establecido en el artículo quinto de la Resolución 463, dispone que: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 (…)”.
7. ETB respecto de OCCEL S.A. mantuvo la tarifa aplicada antes de entrar a regir la Resolución 463, esto es la establecida en el Contrato.
8. El 24 de enero de 2003 COMCEL (predecesor de OCCEL) envió a ETB una comunicación a través de la cual solicitó:
a) Aplicar los valores establecidos en la Resolución de la CRT 463 de 2001 para el tráfico de larga distancia entrante y,
b) Realizar el ajuste de la liquidación de los cargos de acceso desde el primero de enero de 2002.
9. El 4 de febrero de 2003 ETB rechazó la solicitud anterior.
10. El 5 de agosto de 2003, COMCEL S.A. solicitó a la CRT su intervención para efectos de dirimir el conflicto surgido con la ETB.
11. El 2 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución 980 mediante la cual resuelve negar la solicitud de COMCEL por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la Resolución CRT 463 de 2001.
12. El 9 de julio de 2004 la CRT mediante Resolución 1038 resuelve el Recurso de Reposición propuesto por COMCEL de la Resolución anterior, negando las pretensiones y ratificando lo manifestado previamente.
13. El 7 de diciembre de 2004, ante la negativa de la ETB de remunerar la interconexión aplicando las condiciones establecidas en la Resolución 463, COMCEL solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá convocar un Tribunal de Arbitramento para que conociera la demanda formulada contra ETB, en la cual solicitó que la convocada fuera condenada a pagarle por concepto de “cargo de acceso” los valores previstos en la Resolución CRT 463-2001 y 489-2002.
14. El 15 de diciembre de 2006 el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral mediante el cual se resolvió el conflicto promovido por COMCEL S.A. contra la ETB y esta última fue condenada a pagar el valor de la interconexión en la forma prevista en el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.
15. El 15 de enero de 2007 la ETB interpuso el recurso de anulación contra el laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado
16. El 27 de marzo de 2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso de anulación contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, y su aclaratoria de 15 de enero de 2007 por no acreditar las causales.
17. El 10 de abril de 2008 la ETB radicó en el Consejo de Estado de la República de Colombia un memorial con el propósito de que se solicitara la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
18. El 21 de mayo de 2008 el Consejo de Estado profirió sentencia mediante la cual consideró infundado el Recurso de Anulación.
19. El 8 de agosto de 2008 el Consejo de Estado profirió auto mediante el cual negó la solicitud de suspensión del proceso y de consulta para la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
20. El 21 de agosto de 2008 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictó sentencia mediante la cual resolvió una acción pública de nulidad promovida contra la Resolución CRT 489 de 2002 y dispuso textualmente: “DECLÁRESE la nulidad de la expresión «a partir del primero de enero de 2002» (…) y de la expresión «o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 (…)».
21. El 5 de noviembre de 2008 la ETB mediante comunicación presentó reclamo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, por posible incumplimiento de la República de Colombia del Tratado de Creación del Tribunal y de los Estatutos al emitir “sentencias sin solicitar interpretación prejudicial, a pesar de mediar solicitud expresa de ETB, en tres procesos de anulación de laudos arbitrales sobre interconexión de telecomunicaciones”.
22. El 26 de mayo de 2010 la ETB presentó demanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con el propósito de que “el Honorable Tribunal Comunitario
constate y declare que la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha incumplido sus obligaciones contenidas en el ordenamiento jurídico andino, en particular las relacionadas con la obligación objetiva de envío a Interpretación Prejudicial a este H. Tribunal (…) y ordene a la República de Colombia tomar las medidas necesarias para que cese el incumplimiento, así como la no repetición de este tipo de omisiones”.
23. El 26 de agosto de 2011, dentro del proceso 3-AI-2010, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió: “declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de Colombia (…)”.
24. El 7 de octubre de 2011 la República de Colombia solicitó la enmienda y en subsidio la aclaración de la sentencia del 26 de agosto de 2011.
25. El 15 de noviembre de 2011 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió no admitir la enmienda al fallo de 26 de agosto, y admitió la solicitud de aclaración, particularmente, en lo relacionado con las acciones que debe adelantar la Sección Tercera del H. Consejo de Estado de la República de Colombia.
26. El 9 de agosto de 2012 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dictó sentencia mediante la cual decidió dejar sin efecto la sentencia dictada el 28 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, y su aclaratoria de 15 de enero de 2007. En consecuencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad del referido laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, “con fundamento en la causal de anulación precedentemente mencionada, consistente en la omisión en que incurrió el Tribunal de Arbitramento, en relación con el deber de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso que fue sometido a la decisión de dicho Tribunal de Arbitramento”.
27. El 21 de diciembre de 2012 COMCEL radicó ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud para que se designaran tres árbitros para que resolviera el proceso arbitral promovido por COMCEL contra ETB. El mismo que fue convocado dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula vigésimo cuarta del contrato de interconexión suscrito entre las partes.
28. El 30 de abril de 2013 se instaló el Tribunal de Arbitramento y el 23 de octubre del mismo año declaró su propia competencia y mediante auto de 23 de noviembre de 2013, con comunicación de 2 de diciembre de 2013 remitida a este Tribunal, recibida el 5 de diciembre de 2013, decidió elevar la presente consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en cumplimiento de la norma comunitaria y de las órdenes emitidas por el Tribunal y el Consejo de Estado de la República de Colombia.
B. Fundamentos de Derecho Contenidos en la Demanda
29. Sostiene la actora que: “El valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, quedó superado por voluntad de las partes cuando, en ejercicio de su derecho la ETB manifestó su voluntad de acogerse para todas sus interconexiones a los valores previstos en la Resolución 463 de 2001”
30. Además asegura que: “Cuando, en ejercicio de su derecho, la ETB se acogió a los valores de la Resolución CRT 463 de 2011 para todas sus interconexiones, incluida
la de OCCEL, dejó atrás tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión como el valor fijado en la Resolución CRT 253 de 2000, y quedó cobijada por los precios fijados en la Resolución 463. La Resolución CRT 463 no modificó el Contrato de Interconexión; quien lo modificó fue el operador ETB a partir del momento en que se acogió a las disposiciones de la 463.”
31. Afirma que al haberse ejecutoriado las resoluciones de la CRT a través de las cuales se negó la solicitud de COMCEL OCCEL S.A., al considerar que dicho operador no tenía derecho a elegir la opción de cargos de acceso contenidos en la Resolución 463, esto no resta para que el Tribunal de Arbitramiento pueda pronunciarse sobre la solicitud de su demanda, sin que ello signifique su pronunciamiento respecto de la legalidad de dichas resoluciones.
32. Al ser resoluciones inhibitorias las dictadas por la CRT, toda vez que no afirman ni niegan el derecho de COMCEL OCCEL ni la obligación de ETB, en nada impiden la competencia del Tribunal de Arbitramiento para resolver las pretensiones contenidas en la demanda.
33. Por lo tanto, la ETB está obligada a pagar a OCCEL por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximo por minutos” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.
C. Fundamentos de la Contestación a la Demanda
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. al momento de contestar la demanda, presentó por su parte, los siguientes argumentos:
34. Afirma que las pretensiones de la actora están atadas a disposiciones inexistentes, y por ende improcedentes.
35. Enuncia que la Resolución 463 de 2001 fue derogada por la propia Comisión de Regulación al expedir la Resolución la Resolución 469 de 2002 de 4 de enero de 2002, es decir, 4 días después de su entrada en vigente.
36. Fundamenta además su contestación en que a su criterio la derogada Resolución 463 de año 2001, no contemplaba la alteración de los contratos de interconexión en curso, menos aún las condiciones de remuneración pactadas a la normativa vigente al momento de la contratación denominada minuto cursado o real, toda vez que a su entender las tarifas contenidas en la Resolución 463 de 2001 son topes máximos y no valores fijos.
37. Señala que en aplicación de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, y el 121 y 123 de la Decisión 500 y 32 de la Resolución 432, que la consulta prejudicial ha de solicitarse antes de que los árbitros asuman su competencia, lo cual les permitirá determinar con claridad qué asuntos pueden conocer y cuáles son de competencia de la autoridad de telecomunicaciones. Del mismo modo considera que un aumento en la tarifa de acceso es potestad exclusiva de la autoridad de telecomunicaciones y no competencia de los árbitros, por tratarse de un asunto de carácter público.
38. Respecto a los artículos 4 numeral 2 literal c) y d), 28 y 30 literal b) numeral 2 de la Decisión 462, afirma que el Tribunal Arbitral está obligado a proteger la libre competencia entre los operadores. Así mismo manifiesta, que lo importante en este punto es que las tarifas pactadas cumplan con la obligación de cubrir los costos de la interconexión y no afecten la viabilidad económica del negocio.
39. Afirma que respecto a la Resolución 432, artículos 13 literal a), 16 inciso 1, 18, 20 y 32, las partes tienen facultad dentro de los límites de la normatividad andina y del derecho interno, a negociar condiciones de la interconexión y en este marco quedarían imposibilitadas para cambiar el precio eficiente libremente pactado y para obtener una utilidad razonable, y que la tarifa que fue pactada entre las partes dentro de un contrato, cumplía con los requisitos de las normas andinas en cuanto a cubrimiento de costos y margen razonable de ganancia.
D. NORMAS A SER INTERPRETADAS
40. Dentro del presente proceso, existen tres peticiones de Interpretación Prejudicial que son las siguientes:
1.- La compañía COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., dentro de su escrito de 8 de noviembre de 2013, solicita la Interpretación de las siguientes normas:
o Acuerdo de Cartagena, artículo 80.
o Decisión 439, artículo 2.
o Decisión 462, artículos 30, 32 y 34.
o Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 17 literal f), 18, 19, 20, 32 y 35.
2.- Por su parte la EMPRESA ETB, en memorial radicado con fecha 8 de noviembre de 2013, solicita la interpretación de:
o Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, artículo 33.
o Decisión 500 (Estatuto de creación del Tribunal Andino de Justicia), artículos 121 y 123.
o Decisión 462, artículo 4 numeral 2 literales c) y d), 30, literal b) numeral 2.
o Resolución 432 (Norma Común de Interconexión expedida por la SGCAN), artículos 4 y 13, literal a), 16 inciso 1, 18, 20 y 32.
3.- El Tribunal consultante por su parte solicita la interpretación de las siguientes normas:
o Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 2
o Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 4 numeral 1, literal a) y b) y 32 de la; y,
o Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 3, 4, 6, 19, 23 y 35.
4.- Este Tribunal considera pertinente efectuar la Interpretación Prejudicial de las siguientes normas:
o Acuerdo de Cartagena, artículo 80.
o Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina artículo 33.
o Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 2.
o Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 2, 4, 30, 32 y 34.
o Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20, 23, 32 y 35.
o Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 121 y 123.
41. Por no existir más normas que analizar, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente:
a) Acuerdo de Cartagena
(…)
Artículo 80:
“El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación:
a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;
b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro;
c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,
d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.”
b) Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)
Artículo 33.
“Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”
c) Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina
(…)
Artículo 2:
“A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones:
Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación:
a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;
b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro;
c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,
d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.
Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros.
Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios:
Abarcará las medidas referentes a:
a) La compra, pago o utilización de un servicio;
b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio;
o,
c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio.
Presencia comercial: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo:
a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o, b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación.
Servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales: aquellos que el Gobierno o las entidades públicas de cualquiera de los Países Miembros suministren en condiciones no comerciales, ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios, incluyendo las actividades realizadas por un banco central o una autoridad monetaria y cambiaria o por cualquier otra entidad pública.
Suministro de un servicio: Abarcará la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.”
d) Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina
(…)
Artículo 2: Definiciones
“Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:
Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación.
Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.
Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que:
a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y
b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros.
Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de
Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de:
a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.
Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público.
Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.
Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.
Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información.
Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.
Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes.
Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones.
Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.”
(…)
Artículo 4: Ámbito de aplicación
“1. La presente Decisión se aplica a:
a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros;
b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;
c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones.
2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de:
a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión;
b) Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general;
c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;
d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.”
Artículo 30: Condiciones para la interconexión
“Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse:
a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;
b) Con cargos de interconexión que:
1. Sean transparentes y razonables;
2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;
3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
c) En forma oportuna;
d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.”
(…)
Artículo 32: Condiciones entre proveedores
“Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.”
Artículo 34.- Transparencia
“Cada País Miembro pondrá a disposición del público y de los otros Países Miembros sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en esta Decisión; asimismo, se asegurará que esté a disposición del público la información pertinente respecto a:
1. Tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones;
2. Especificaciones de las interfaces técnicas con esos servicios y redes;
3. Información sobre las autoridades responsables de la elaboración y adopción de las medidas relativas a normalización que afecten ese acceso y uso;
4. Condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase, a la red pública de transporte de telecomunicaciones.”
e) Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (…)
Artículo 3:
“La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro.”
Artículo 4:
“El proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene posición dominante en algunos mercados relacionados, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia.”
Artículo 6:
“Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a éstos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones.”
Artículo 13:
“De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro:
a) Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones.
b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma.”
Artículo 17:
“Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:
(…)
f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.”
Artículo 18:
“Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.”
Artículo 19:
“Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.”
Artículo 20:
“La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.”
Artículo 23:
“Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título.”
Artículo 32:
“Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de solucionar entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendarios contados a partir de la recepción de la consulta”.
Artículo 35:
“Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.”
g) Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)
Artículo 121: Objeto y finalidad
“Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países
Miembros.”
(…)
Artículo 123: Consulta obligatoria
“De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.”
“Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2013, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57-IP-2012.
Mediante la primera se amplió el concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de incluir a los árbitros o tribunales de arbitramento, en la cual se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. La segunda reitero lo dicho y concluyó lo siguiente:
“(…)
Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.
Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.
(…)”2
D. CONSIDERACIONES
42. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada por el Tribunal Arbitral, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:
A. La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes.
B. De la interpretación prejudicial facultativa y obligatoria.
C. De los principios de preeminencia y complemento indispensable.
D. Qué se debe entender por comercio de servicios. Conflictos de interconexión entre operadores locales.
E. Sistema para determinar la remuneración entre operadores o proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones. Principios y características.
F. Principio del Pacta Sunt Servanta y como excepción el principio de Rebuc Sic Stantibus.
A. LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN EN CASO DE DESACUERDO ENTRE LAS PARTES.
43. El órgano consultante dentro de los puntos de interés señala que: “(…) solicita el Tribunal Arbitral determinar el contenido y alcance del artículo 32 de la Decisión 462 frente a la competencia de un tribunal de arbitramiento en desarrollo de una cláusula compromisoria, para resolver controversias originadas en la selección de la tarifa que debe aplicarse en un contrato de interconexión, debiendo escogerse entre la tarifa determinada de común acuerdo entre las partes y la fijada posteriormente por la autoridad nacional competente. Lo anterior, en el entendido que para dirimir la controversia, el Tribunal Arbitra no fijaría tarifa o cargo de acceso alguno, sino determinarla cuál de las tarifas fijadas es la aplicable”
44. Dentro de este acápite el Tribunal va a señalar cuál es la autoridad nacional competente para resolver el conflicto entre las partes dentro del proceso arbitral iniciado, por lo que citamos la Interpretación Prejudicial 181-IP-2013, la cual enuncia que:
2 Interpretación Prejudicial Proceso 181-IP-2013
“La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.
Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna.
Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento. Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos:
Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto.
Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.
En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la “CRC”. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, ciertamente estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.
Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva. Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.
Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la “CRC” tiene competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
Ahora bien, refiriéndonos en concreto al a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino” se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente se puede acudir a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).
De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede acudir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.3
Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido. En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular.” (Subrayado y en negritas fuera del texto)
45. Al existir disposición andina que de manera concreta delimita que la competencia para la resolución en asuntos de conflictos de telecomunicaciones es la autoridad
3 En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente:
“El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación.
El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características:
a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas.
b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas.
c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional.
d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento.
e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento.
f. El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.”
nacional, se concluye que la CRC es quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, más no el Tribunal de Arbitramiento, por lo que el ente consultante es quien deberá a su vez valorar los argumentos contenidos en la presente ponencia, soportando su posición en lo dispuesto en las normas aquí interpretadas.
A. DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIA Y FACULTATIVA.
46. Es importante señalar la diferencia entre la interpretación facultativa y obligatoria, asunto que este Tribunal ya lo ha mencionado en varias de sus interpretaciones prejudiciales, para lo cual vamos a hacer mención a este aspecto importante para el presente caso en interpretación.
47. Conforme se enuncia en el Testimonio Comunitario del Tribunal Andino de Justicia,
“La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno”4. Su finalidad no es otra cosa que resguardar la aplicación uniforme por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros. (subrayado fuera de texto).
48. En efecto, la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance: función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia.”5 No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada”6 49. La interpretación prejudicial, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, en su capítulo III, es de dos clases, a) facultativa y b) obligatoria.
50. Es de primordial señalar que el caso que se analiza las Decisiones del 26 de agosto de 2011 y de 15 de noviembre de 2011, emitidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del 9 de agosto de 2012, 6 de septiembre de 2012 y 11 de octubre de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideraron que el Tribunal Arbitral debió suspender el trámite y solicitar interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se consideraban parte del proceso previo a proferir el laudo arbitral, en vista de lo cual, el Consejo de Estado, dejó sin efecto el laudo arbitral, quedando pendientes de continuación los demás trámites del proceso.
51. Es importante entonces mencionar que se entiende por Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria, cuando opera cada una, sus requisitos, para que el Tribunal pueda tomar una mejor decisión dentro del caso que se ventila.
a) Interpretación Prejudicial Facultativa
52. Dentro de los procesos internos de un país miembro de la Comunidad Andina, pueden presentarse casos en los cuales la norma andina es parte del contenido de las normas que debe conocer el juez que va a resolver el proceso, motivo por el cual el juez de la causa, podrá solicitar al Tribunal Andino de Justicia, la interpretación de
4 Sentencia de 25 de febrero de 1994, dictada en el proceso 6-IP-93, caso “LOUIS VUITTON”, publicada en el Tomo III de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, p. 101.
5 Sentencia de 3 de septiembre de 1999, emitida en el proceso30-IP-99, caso “DEMIN”.
6 Testimonio Comunitario del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina, Artes Gráficas Señal.
Impreseñal Cia. Ltda. Quito, Ecuador, p. 565, año 2004.
las normas sobre las cuales considere pertinente que la autoridad comunitaria se pronuncie. Este tipo de interpretación es aplicable para aquellos procesos en que la sentencia que dicte el juez, sea susceptible de recurso.
53. En el evento de que el juez deba resolver el proceso sin la Interpretación Prejudicial solicitada, deberá decidir el proceso.
54. El hecho de que el juez nacional emita su dictamen sin la Interpretación, no invalida el proceso.
55. La Consulta facultativa por el contrario, según la define el artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es aquella por la cual el Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal, situación en la que no suspende el proceso.
56. Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme.
b) Interpretación Prejudicial Obligatoria
57. La denominada interpretación prejudicial obligatoria o llamada consulta obligatoria, es aquella que necesariamente el juez nacional ya sea de oficio o a petición de parte, debe solicitar al Tribunal Andino de Justicia, previo a la emisión de su fallo, la interpretación de la norma comunitaria que es parte del proceso que se conoce. El requisito que debe reunir este tipo de interpretación, es que la sentencia sea de única o última instancia, no siendo susceptible de recurso alguno interno y que involucre la aplicación de norma que sea parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
58. El juez nacional deberá suspender el procedimiento que está conociendo y remitir el correspondiente oficio al Tribunal para que se pronuncie, respecto de las normas andinas en discusión del caso.
59. El proceso no podrá continuar mientras está pendiente de recepción la interpretación prejudicial, la cual servirá de guía y deberá ser obligatoriamente incorporada dentro de la sentencia en cumplimiento a lo determinado en el artículo 127 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina.
60. El Tribunal Arbitral deberá ajustar a los conceptos antes determinados a cuál de las dos interpretaciones se ajusta el caso en análisis, dependiendo si su sentencia es de última instancia o no.
61. La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características7:
7 Proceso 77-IP-2013
Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa: El juez de instancia
no está obligado a solicitarla.
Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitarla.
Su aplicación es obligatoria: Si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.
Su aplicación es obligatoria: Una vez expedida la interpretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto.
Es una herramienta directa: el juez de instancia puede acudir directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Es una herramienta directa: el juez de última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia.
No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso. La nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente:
“La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”.
No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal. Suspende el proceso.
Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el proceso.
Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto.
De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento
Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso. Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido.
Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para
procesal relativamente alejado de la sentencia. De todas maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
62. Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente:
“(…)
La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél.
Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación.
Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 03-IP-93).
En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo8, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento.
Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla.
8 Vigil Toledo, Ricardo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.
