Roj: STS 4526/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4526
Id Cendoj:28079120012020100752
Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:15/10/2020 Nº de Recurso:10253/2020 Nº de Resolución:519/2020
Procedimiento:Recurso de casación penal Ponente:SUSANA POLO GARCIA Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:STSJ AND 16522/2020, STS 4526/2020,
ATS 12886/2020
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal
Sentencia núm. 519/2020 Fecha de sentencia: 15/10/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P) Número del procedimiento: NUM000
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/10/2020 Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río Transcrito por: Jas
Nota:
ATENCIÓN: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN SU PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL TS., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN.
RECURSO CASACION (P) núm.: NUM000 Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 519/2020 Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García Dª. Susana Polo García Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina En Madrid, a 15 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº NUM000 interpuesto por D. Elias , representado por la procuradora Dª. Andrea de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Manuel Montaño Monge; contra Sentencia de fecha 25 de febrero de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede en Granada, en el Rollo de Apelación nº NUM001 por delitos de agresión y abusos sexuales.
Ha sido parte recurrida Dª Serafina y D. Héctor , representados por la procuradora Dª. María de los Santos Romero Pérez, bajo la dirección letrada de Dª María del Carmen Andrades Bejarano, y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, el 30 de septiembre de 2019, se dictó sentencia condenatoria a Elias como responsable de un delito continuado de agresión sexual a un menor y de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores, que contienen los siguientes Hechos Probados:
"1.- Desde el año 2001, Elias y su mujer María Consuelo , residentes en la vivienda número NUM002 de DIRECCION000 número NUM003 de la localidad de DIRECCION001 , han sido vecinos del matrimonio formado por doña Serafina y don Héctor , residentes también en el mismo lugar, comunidad de propietarios formada por seis viviendas con un patio central. El matrimonio formado por Serafina y Héctor tuvo cuatro hijas: Celia , nacida el NUM004 de 2001, Covadonga , tres años menor, Delfina , nacida el NUM005 de 2007 y Enma , nacida el NUM006 de 2009.
Desde el año 2001 y hasta el año 2017, a salvo el intervalo que luego se dirá, ambos matrimonios entablaron una fuerte amistad, manteniendo Elias y su esposa María Consuelo una relación muy estrecha, cuasi familiar con las hijas del matrimonio formado por Serafina y Héctor , a quienes llamaban " Cebollero " y " Flaca ", visitando las menores asiduamente la vivienda de Elias como si fuera una prolongación de la suya propia, vivienda a la que acudían sin limitación alguna y para realizar ya fuera actividades lúdicas o escolares. Las hijas del matrimonio formado por Serafina y Héctor llegaron incluso, a medida que fueron creciendo, a tener en determinados momentos y circunstancias una copia de las llaves del domicilio de Elias .
María Consuelo , siempre que podía y su trabajo se lo permitía, llevaba a las hijas de Serafina al colegio o se quedaba al cuidado de las niñas cuando los requerimientos laborales de Serafina y Héctor así Io imponian.
Aunque en la comunidad de vecinos del DIRECCION000 había otros niños, las hijas de Serafina y Héctor eran las únicas que llamaban a Elias con el apelativo de " Cebollero ", con el que a menudo veían películas, recibían auxilio en sus deberes escolares, jugaban a la pelota o al "manguerazo o acudían a su casa para coger helados.
2.- En torno al año 2009 ó 2010, a consecuencia de un problema surgido en la comunidad de vecinos se produjo un distanciamiento en la relación entre ambos matrimonios, que dejaron de dirigirse la palabra, si bien en la Nochevieja de 2009 ó 2010, Serafina reanudó la relación de amistad con María Consuelo y Elias , no así su marido Héctor , de un carácter muy inflexible, quien siguió enemistado con Elias , no dirigiéndose ambos la palabra, situación que se mantuvo hasta el año 2014, año en el cual reanudaron ambos su amistad.
3.- En el período transcurrido entre finales del año 2009 ó 2010 y 2014, a pesar de la expresa prohibición de Héctor de que sus hijas frecuentaran la vivienda de su vecino Elias , su mujer Serafina , tras haber reanudado su amistad con el matrimonio vecino, permitió que sus hijas acudieran a la vivienda de Elias , con la condición de que volvieran a casa antes de que su padre llegara del trabajo, de forma que especialmente Celia , y en menor medida Covadonga , comenzó otra vez a frecuentar la casa de su vecino-tío, a la que muchas veces acudía a requerimiento de su madre para pedir algún condimento o algo similar, volviendo a casa de su madre cuando se acercaba la hora en la que su padre volvía del trabajo y procurando que tales visitas no trascendieran entre el vecindario, para evitar que llegara a conocimiento de su padre. Héctor acabó enterándose de tales visitas, lo que le acarreó frecuentes discusiones con su mujer con lo que al final terminó desistiendo de hacer valer su prohibición.
4.- En fecha indeterminada, pero cercana al noveno cumpleaños de Celia , encontrándose ésta como acostumbraba en la casa de Elias , encontrándose ambos solos en la casa y Celia sentada sobre las piernas de Elias , éste le dijo "dame un besito", llegando Elias a voltear la cabeza de la niña y propinarle un beso en la boca con ánimo libidinoso.
Dos o tres meses después, mientras Celia se encontraba en el sofá, Elias con ánimo libidinoso comenzó a tocar a la niña por encima de la ropa, aprovechando que María Consuelo , quien en ese momento se encontraba en la casa, se fue al cuarto de baño.
En una de las ocasiones, cuando Celia se encontraba en el sofá junto a Elias viendo una película y sentada a su lado, Elias , con ánimo lúbrico, le tocó la zona vaginal por encima de la ropa.
En otra ocasión, Elias metió su mano por debajo de la ropa tocando los pechos y la zona vaginal de Celia . En otra ocasión, en la que María Consuelo acudió a la farmacia, Elias intentó penetrar vaginalmente a Celia , la cual portaba en ese momento unas mallas que Elias le bajó, bajándose también él los pantalones y los calzoncillos, dejando al descubierto su pene, si bien no llegó a penetrar a Celia porque en ese momento entró en la casa María Consuelo de forma que Elias , al oír el sonido de la cerradura, se vistió rápidamente y se puso una manta encima.
En una ocasión, Elias penetró con sus dedos vaginalmente a Celia , que ya tenía 10 u 11 años, hecho éste que sucedió en el sofá del cuarto de estar y en otra ocasión en una salita situada entre la cocina y el salón, donde Elias solía pintar.
En una salita situada en la parte de arriba de la vivienda y donde había un piano, Elias le practicó una felación, chupando con su lengua la zona vaginal de Celia .
Todos estos episodios se produjeron en fechas indeterminadas pero asiduamente y entre los 9 y los 11 años de edad de Celia .
Al comienzo de estos episodios y en fecha indeterminada, en una ocasión en la que Celia se acercó a acariciar al perro de Elias , éste le preguntó a la niña si estaba mojada, a lo que Celia respondió que sí porque venía de la piscina, espetando en ese momento Elias a la niña "mírate la vagina". En otra ocasión, Elias le dijo a Celia que se acercase porque le iba a dar un caramelo, mientras él se encontraba en calzoncillos con la puerta de su casa entreabierta, sin que la niña pudiera verle de forma que Elias le dijo a Celia que acercara la mano y la metiera por la puerta para recoger el caramelo, en lugar de lo cual Elias cogiendo la mano de la niña la acercó hacia su pene.
A menudo, Elias , cuando Celia acudía a su casa, u otros niños, abría la puerta en calzoncillos, lo que no se producía cuando quien llamaba a la puerta era la madre de Celia . En el caso de Covadonga , también Elias le franqueaba la puerta en paños menores si bien Covadonga , cuando esto se producía, no entraba en la casa.
En muchas ocasiones, con la excusa de ver una película, Elias bajaba las persianas para que nada se pudiera ver desde el exterior.
Cuando Celia comenzó a ir al instituto, estos episodios cesaron porque Celia dejó de frecuentar la casa de Elias .
5.- Una vez que la amistad se reanudó, en torno al año 2014, entre ambos matrimonios, Enma y Delfina , que ya tenían algo más de edad, comenzaron a visitar con mucha frecuencia y sin limitación alguna la casa de Elias la cual también era frecuentada por otros niños del vecindario, entre ellos Loreto , amiga de Delfina , de la misma edad y compañera de colegio.
En fechas indeterminadas, pero comprendidas entre 2016 ó principios de 2017, cuando Delfina tenía 9 ó 10 años, y hasta el verano de 2017, Elias aprovechando las ocasiones en las cuales se quedaba sólo en la vivienda con Delfina trató de satisfacer su ánimo libidinoso con la menor en distintas formas.
Y así, en la primera ocasión, Elias comenzó a quitarle tos pantalones y las bragas a Delfina , la llevó al sofá e intentó besarla, le tocó las nalgas y continuó tocándola hacia la zona genital de la menor. Tras quitarse Elias los pantalones y los calzoncillos, colocó a Delfina bocabajo y tras separar las nalgas de la menor para dejar al descubierto su ano, comenzó a rozarlo con su pene. Seguidamente, Elias le práctico una felación a la menor.
En esta ocasión Delfina había sido operada porque una uña del pie se le clavaba en la carne y sus padres la dejaron al cuidado de Elias porque fueron a comprar un lavavajillas para luego hacer la compra, en la confianza de que Delfina estaba en buenas manos al cuidado de su amigo y vecino Elias . En esta ocasión, Elias estaba sólo con Delfina porque María Consuelo salió a la calle a pasear al perro, no pudiéndola acompañar Delfina por haber sido recién operada del pie.
En el periodo aludido, Elias con ánimo lúbrico le pasó la lengua a Delfina por su zona genital y, en otras ocasiones le introdujo dos dedos en la vagina, lo que le provocó a la menor algunas infecciones de orina.
En una ocasión, Elias puesto de pie, colocó a Delfina de rodillas y, sujetándole los hombros, la obligó a practicarle una felación, cogiéndole la mano a la menor llevándosela hacia el pene para que se la metiera en la boca, a lo que la menor opuso resistencia, incluso golpeando a Elias , si bien no pudo evitar la consumación de [a penetración bucal sujetándole fuertemente Elias la cabeza a la menor para que no la apartara.
En otra ocasión, Elias intentó besar en la boca a Delfina , pero ésta Io evitó dándole una patada con unos patines de cuatro ruedas con freno delantero que portaba.
En un número indeterminado de ocasiones, al menos dos, tras introducir Elias su pene en la cavidad bucal de la menor, Elias llegó a eyacular.
En una ocasión, Elias le explicó a Delfina que el líquido blanco que le salía del pene servía para tener hijos, explicándole gráficamente a la menor con un pepino y un muñeco con un agujero en su parte baja como se hacía para tener niños, empleando la palabra "follar". Elias llegó a mostrarle a Delfina en su móvil vídeos pornográficos donde aparecían adultos practicando sexo.
6.- En fecha indeterminadas, pero comprendidas entre la segunda mitad de 201 5, desde que Enma contaba seis años de edad, hasta el verano de 2017, Elias aprovechando las ocasiones en las cuales se quedaba sólo en la vivienda con Enma trató de satisfacer su ánimo libidinoso con la menor en distintas formas.
En la primera de las ocasiones, a los pocos días de acabar de cumplir Enma los seis años, Elias comenzó a besarla con ánimo libidinoso
Elias en una ocasión hizo a la menor presenciar en una tablet videos pornográficos de adultos, aprovechando que se quedó sólo con Enma mientras María Consuelo sacaba al perro a la calle acompañada de Delfina y, aunque Enma se tapó la cara para no ver los vídeos, Elias le cogió la cara para que los presenciara. A menos en otra ocasión, Elias también logró que Enma presenciara videos pornográficos en su tablet.
En otra ocasión, Enma se encontraba tumbada en el sofá y Elias le quitó los pantalones y las bragas y, despojándose de sus pantalones y calzoncillos, rozó su pene con la zona vaginal y anal de la menor, llegando a eyacular pero sin penetrar a la menor en la zona vaginal a consecuencia de la desproporción de los órganos genitales de ambos. Esto mismo sucedió otras dos ocasiones más al menos.
Al menos entre dos y cinco ocasiones, Elias le quitó a Enma la camiseta y le comenzó a besar los pechos, lo que se produjo tanto en la cama de la habitación de matrimonio de Elias como en el sofá del salón de la vivienda.
En otra ocasión, intentó Elias introducir su pene en la cavidad bucal de Enma , aunque no lo consiguió al negarse la menor a abrir su boca.
Al menos una ocasión, Elias le chupó la vagina a Enma lo que le produjo a ésta enrojecimiento en la zona.
Al menos en una ocasión Elias le introdujo el dedo en la vagina y en el ano a Enma .
7.- El 19 de noviembre de 2017, Delfina se rompió el antebrazo al caerse mientras estaba bailando en su casa y su madre Serafina , al tener miedo a conducir, para lo cual incluso estaba visitando al psiquiatra, y ser ya de noche le pidió a Elias llevar a su hija al hospital toda vez que su padre, Héctor , con problemas de alcoholismo, llevaba toda la tarde bebiendo en un bar y no estaba en condiciones de coger el coche.
A raíz de este suceso, volvió a romperse la amistad entre Héctor y Elias , volviendo el primero a prohibir a sus hijas y a su mujer visitar la vivienda de Elias , a pesar de lo cual, y a escondidas del padre, Enma y Delfina continuaron visitando a su " Cebollero " procurando que su padre no se enterase. La última vez que Enma y Delfina entraron en la vivienda de Elias fue en la Nochebuena de 2017.
8.- En fecha indeterminada de finales del mes de noviembre de 2017, Marcelino , a la sazón novio de Celia , al notarla en estado de ansiedad, recibió la noticia de ésta de que " Elias " había estado abusando de ella no contándole nada en relación a sus hermanas en aquella ocasión. Marcelino le dijo a Celia que debía contárselo a su madre, lo que Celia realizó en torno a la segunda semana de diciembre de 2017 entre sollozos y con su novio delante. Seguidamente, ese mismo día Serafina , estando Celia delante, se lo contó a Héctor . Celia , en el momento en que se decidió a contar lo sucedido a su novio, y aunque no le contó nada en relación a sus hermanas, sospechaba que Elias también podría estar abusando de sus hermanas Enma y Delfina toda vez que en no pocas ocasiones, Celia había presenciado cómo Enma y Delfina salían de la casa de Elias con las ropas descolocadas. Era por esta razón que, en numerosas ocasiones, Celia , en el período comprendido
entre 2015 y 2017, cuando sabía que Enma o Delfina se encontraban en la casa de Elias , llamaba a la puerta de éste para llevárselas de allí.
Celia tardó un tiempo considerable en contar los episodios traumáticos vividos por ella toda vez que, habida cuenta de las continuas disputas y enfrentamientos entre sus padres, agravados por el alcoholismo de éste, no quería desatar más disputas ni problemas en el ámbito familiar, temiendo además posibles represalias de su madre y que ésta le recriminase el no haber evitado a tiempo el abuso hacia sus hermanas al no haber desvelado en su momento Celia lo que Elias le había hecho a ella, lo que al mismo tiempo le provocaba a Celia un gran sentimiento de culpabilidad.
9.- Héctor y Serafina , con el fin de asegurarse de que lo que Celia contaba no era un relato inventado, decidieron ponerse en manos de un profesional. A raíz de dicha decisión, el matrimonio acudió a la psicóloga Estrella , produciéndose una primera visita el 19 de diciembre de 2017, visita en la cual, aunque acudió toda la familia, la psicóloga sólo inició el tratamiento terapéutico con Celia .
A partir de la segunda visita, el 27 de diciembre de 2017, comienza el tratamiento terapéutico con Enma y Delfina , siendo ésta la primera vez que las menores narraron a un adulto los episodios sufridos.
Será sólo a partir de la tercera visita, el 9 de enero de 201 8, cuando la psicóloga realizará terapia grupal con las tres hermanas, habiendo sido entrevistadas por separado en las dos anteriores visitas, experimentando las menores, al menos a partir de abril de 2018 una evolución favorable, pero siendo necesaria la continuidad de la psicoterapia individual cognitivo narrativa combinada con estrategias de comunicación familiar en colaboración con los padres y terapia de relajación.
Delfina a consecuencia de estos hechos ha llegado a sufrir pesadillas en las que el " Cebollero " mata a sus padres y le hace daño a ella y a sus hermanas y siente temor a que Elias tenga la llave de su casa y pueda entrar, siendo la más afectada de las tres hermanas.
Especialmente Enma expresa un gran sentimiento de pena por la pérdida de su " Flaca " y Celia también experimenta lo propio, sufriendo sentimientos de pena al comprobar que María Consuelo piensa que no está diciendo la verdad.
Las tres hermanas han estado recibiendo tratamiento psicológico, al menos hasta julio de 2019 en la clínica de la doctora Estrella , siendo el pronóstico de Celia favorable condicionado a la continuidad en el tratamiento.
La presencia de Enma en el juicio oral estaba contraindicada de cara a su tratamiento habida cuenta de su edad y grado de afectación toda vez que al ser la menor de las hermanas, la estrategia fundamental ha debido consistir en normalizar la situación al no ser Enma tan consciente de la gravedad de los hechos, de forma que su presencia en juicio podría ser claramente contraproducente en su tratamiento.
Delfina , la más afectada de las hermanas, ha llegado a experimentar conductas DIRECCION002 a consecuencia de los episodios sufridos y en julio de 2019 había tenido recientes sentimientos de negatividad hacia sí misma, con lo que su presencia en juicio rememorando los acontecimientos estaba también igualmente contraindicada.
10.- Interpuesta denuncia por los padres el 31 de enero de 2018, las menores fueron derivadas a la fundación márgenes y vínculos para la elaboración del correspondiente informe de valoración del testimonio, concluyendo las psicólogas de dicha fundación que el testimonio de las menores es creíble.
Cuando Enma es evaluada, siendo la última de las entrevistas el 31 de mayo de 2018, la menor no presentaba sintomatología clínicamente significativa, principalmente debido a la corta edad de la menor, que hace que no tenga conciencia de la gravedad de los hechos sin perjuicio de recomendar a los padres, en caso de detección de nuevos indicadores, ponerse en contacto con el servicio toda vez que la ausencia actual de sintomatología no descartaba en un futuro que pudiera aparecer una afectación de inicio moderado.
En el caso de Celia , al término de la última entrevista el 31 de mayo de 2018 seguía presentando malestar emocional y sentimientos de culpabilidad por el hecho de no haber relatado con anterioridad sus vivencias con el investigado si bien a esa fecha no presentaba una sintomatología activa grave.
En el caso de Delfina , las psicólogas de la fundación márgenes y vínculos tras la última de las entrevistas el 31 de mayo de 2018 concluyeron que presentaba una sintomatología clínicamente significativa compatible con el diagnóstico de DIRECCION003 asociada, de carácter moderado y en leve evolución favorable, objetivándose como necesaria la intervención terapéutica si bien, al haber ya iniciado tratamiento con una psicóloga privada, se decidió desde márgenes y vínculos, de acuerdo con la familia, el mantenimiento de dicha intervención, dejando supeditado el alta en tratamiento en el servicio a su evolución."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a un menor, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CATORCE AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Delfina , SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 20 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.
2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a un menor, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Celia , SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 15 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.
3.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a un menor, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Enma , SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 15 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.
4.- Elias indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Celia en la cantidad de 15.000 €, a Enma en la cantidad de 20.000 € y a Delfina en la cantidad de 30.000 €. Con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.
5.- Se abonará conforme a ley todo el tiempo transcurrido en situación de prisión preventiva para el cumplimiento de la condena.
6.- En aplicación del artículo 76.1 del código penal se establece por acumulación el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena en 20 años.
7.- Se prorroga la situación de prisión preventiva del acusado hasta el 4 de junio de 2028.
8.- Se imponen al condenado las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular en proporción de 3/4, declarando de oficio 1/4 de las costas."
Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:
"Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación no NUM001 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz Rollo no 7/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n0 3 de DIRECCION001 , por delitos de agresión y abusos sexuales..."
Con fecha 25 de febrero de 2020 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó sentencia con el siguiente FALLO:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elias contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 30 de septiembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Elias que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se encuentra en lo normado y previsto en el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho fundamental al juez imparcial, ante la falta de imparcialidad objetiva del tribunal sentenciador, y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento. El Tribunal de Apelación incurre en falta de racionalidad y motivación al considerar que no resulta afectada la imparcialidad del tribunal sentenciador.
Motivo Segundo.- Al amparo del art. 850.1 LECr., por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, causando a la parte evidente indefensión ante la indebida denegación de prueba pertinente y necesaria propuesta por la defensa -vulneración del art. 24.2 CE, el Tribunal de Apelación incurre en falta de racionalidad y motivación al denegar la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia.
Motivo Tercero.- Infracción del art. 24.2 CE. Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio
" in dubio pro reo", e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente de los arts 183.1.2.3 y 4 d) y 74 del CP vigente a la fecha de los hechos.
QUINTO.- Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Serafina y Héctor queda instruida de los recursos de casación formalizado y suplica a la Sala se desestime en su integridad, manteniendo en su integridad la sentencia dictada, y condenando en costa al recurrente.
El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de junio de 2020; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de octubre de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, y 24.2 CE, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho fundamental al juez imparcial, ante la falta de imparcialidad objetiva del tribunal sentenciador, y subsiguiente nulidad del enjuiciamiento. El Tribunal de Apelación incurre en falta de racionalidad y de motivación al considerar que no resulta afectada la imparcialidad del tribunal sentenciador, por lo que interesa la nulidad de las sentencias recurridas, así como la nulidad del juicio oral, debiéndose proceder nuevamente al enjuiciamiento por una Sala distinta a la que ha procedido al dictado de la Sentencia de instancia, por haberse vulnerado el Derecho constitucional al Juez Imparcial y a un proceso con todas las garantías, y haberse causado una efectiva y evidente indefensión.
Denuncia el recurrente que planteó en su recurso de apelación dos cuestiones distintas en relación a la existencia de falta de imparcialidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento, que ahora reitera. Por un lado, el hecho de que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz conociera mientras la instrucción de la causa, de sendos recursos de apelación interpuestos frente a dos autos del Juzgado de Instrucción denegando la libertad provisional del procesado, resoluciones en las que afirma que claramente se había entrado a valorar en profundidad los indicios de criminalidad, viéndose así comprometida la imparcialidad del órgano judicial - autos de fechas 18 de diciembre de 2018 y 11 de julio de 2018-.
Por otro lado, se planteaba en el recurso de apelación la vulneración del derecho al juez imparcial ante la existencia de un sesgo confirmatorio proclive a la condena puesto de manifiesto en la actuación de alguno de los magistrados integrantes del tribunal durante el acto del juicio oral, aunque la Sección de Apelación, tras el visionado de la prueba practicada en plenario, llega a la conclusión de que no se aprecia que se incurriese en parcialidad ni prejuicio alguno, pero solo se limita a valorar la actuación del Ilmo. Magistrado Presidente de la Sala, no la intervención del Tribunal, concretamente del Ilmo. Magistrado Ponente, en la prueba pericial conjunta de las psicólogas de "Márgenes y Vínculos", ya que se produce una última intervención de la Sala
"a la que no queremos añadir ningún comentario más allá de rogar a la Sala a la que nos dirigimos su atento visionado".
2. Sobre la imparcialidad judicial como garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia es cuestión sobre la que la doctrina de esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada.
2.1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por
la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.
El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.
Hemos dicho reiteradamente, que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", ( STC 38/2003, de 27 de febrero).
El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).
La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".
2.2. En concreto analizaremos la jurisprudencia en cuanto a la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.
En nuestra sentencia 883/2012, de 24 de octubre, llevamos a cabo un exhaustivo análisis de la cuestión que ahora plantea el recurrente, distinguiendo las diversas situaciones que se pueden tener lugar -análisis en los mismos términos reiterado en nuestras sentencias 53/2016, de 3 de febrero, 904/2016, de 30 de noviembre y 233/2019, de 8 de mayo, entre otras- con las siguientes argumentaciones: "A tal efecto, hemos dicho ( ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad.
Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede
verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.
En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.
A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.
Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.
En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).
Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular - si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo , que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento " ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.
Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues "dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente
y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral".
Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.
Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.
Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).
La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso y asegura que el Juez se acerca al " thema decidendi" sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2).
Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero; 121/2002, de 15 de julio; 141/2002, de 23 de julio;
y 276/2002, de 19 de diciembre) . El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían
confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.
Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria).
3. La sentencia de instancia resuelve la cuestión relativa a la contaminación del Tribunal por haber resuelto dos recursos de apelación contra la situación de prisión del encausado, que nuevamente vuelve a plantear el recurrente en casación, en el FD 2º.
3.1. En primer término afirma el Tribunal que es exigible que previamente se haya planteado en tiempo la recusación del juzgador o juzgadores de que se trate, pues así lo indica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, salva la falta de presentación de la misma por la defensa, con base a que se presenta solicitud para que se remita nuevamente la causa a otra Sección de la Audiencia Provincial, que es denegada por Providencia del Tribunal de fecha 5 de marzo de 2019, donde no consta los Magistrados que componen la Sala, aunque sí en el auto que resuelve el recurso de súplica, pero entiende la Sala de instancia que "no se informó expresamente a las partes de esta última composición, que podía haber sido distinta a la de las resoluciones anteriores bien por entrar en Sala algún otro Magistrado de la misma Sección o bien por hacerlo uno de otra Sección de la Audiencia Provincial".
Salvada por el Tribunal la falta de presentación de la recusación en tiempo, desestima la petición del recurrente indicando que tras la lectura de los razonamientos cuestionados por el recurrente contenidos en los autos de 11 de julio y 19 de diciembre, concluye que la Sala de primera instancia se limitó "a validar los motivos expuestos por el Juzgado de Instrucción para mantener la prisión provisional objeto de aquellos recursos considerando que los autos allí impugnados se mostraban correctos en su motivación sobre los elementos de convicción que había tenido en cuenta y en aplicación de la normativa legal, ello sin invadir la función instructora ni adentrarse en la misma, y sin prejuzgar sobre la culpabilidad o inocencia del entonces investigado, basándose la segunda de las resoluciones en la remisión a lo ya expuesto anteriormente en la primera.".
3.2. Compartimos los argumentos de la Sala. Hemos dicho en STS 502/2012, de 8 de junio, que: "La notificación a las partes del ponente de la resolución y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicación de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ. La necesidad de esa notificación es lógica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correrían el riesgo de ser menoscabados si las partes no pudieran activar el instrumento de la recusación con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carácter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional."
El incumplimiento de tal comunicación enerva la obligación de formulación previa del correspondiente incidente de recusación (vid 989/2016, de 12 de enero de 2017 -pese a su aparente contradicción diacrónica la fecha es correcta-), de modo que, en tal caso, no cabría tildar de planteamiento extemporáneo, la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador, en esta sede casacional. Así se estimó en la STC 231/2002, de 9 de diciembre, cuando expresa que la exigencia de la previa recusación no implica transformar el incidente de recusación en un requisito procesal insoslayable para la interposición del recurso de amparo, dotándolo de una relevancia constitucional de la que de suyo carece; antes al contrario, lo que importa desde la perspectiva de la naturaleza subsidiaria del amparo, que se refleja en el art. 44.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC, es que se haya dado a los órganos judiciales la oportunidad de reparar la lesión cometida y restablecer en sede jurisdiccional ordinaria el derecho fundamental que se dice vulnerado (de entre las más recientes, SSTC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3, y 136/2002, de 3 de junio, FJ 2; en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo que ahora específicamente interesa, STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar contra España, § 35).
Por otro lado, en cuanto a la cuestión de fondo planteada, la Audiencia decidió sobre la base de unos indicios construidos y expuestos por la Juez Instructora, limitándose a verificar de forma aséptica si los indicios eran suficientes para adoptar las resoluciones. En efecto, en el presente caso los autos de fechas 18 de diciembre de 2018 y 11 de julio de 2018 son confirmatorios de los dictados por el Juez de Instrucción en relación con la situación personal del recurrente, siendo los mismos un fiel reflejo de la fundamentación contenida en el auto dictado por la instructora de fecha 4 de junio de junio de 2018 donde se deniega por la misma la libertad provisional del acusado.
En este sentido, la actividad del Tribunal no alcanza ni tiene por objeto el examen " ex novo" del material instructorio acumulado a los efectos de establecer una conclusión en relación con el contenido del artículo 503 LECrim, es decir, valorar en directa relación con aquél la existencia, en un caso, de los indicios racionales de criminalidad, y, en otro, la conjunción o presencia de las circunstancias establecidas por el artículo citado a los efectos de establecer la prisión provisional. Propiamente el órgano que resuelve en grado de apelación verifica, revisa o constata lo hecho por el órgano " a quo" y dicha función naturalmente implica como algo consustancial la comprobación de la existencia de los indicios mencionados o la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 503 LECrim, tratándose de una relación mediata con el acervo aportado al sumario, sin que ello signifique una decisión propia y original al respecto.
Esta es la diferencia entre una resolución confirmatoria y otra revocatoria, que determina la transcendencia en sede de imparcialidad citada por nuestra jurisprudencia. El Tribunal no se forma por ello "una idea de la responsabilidad y el grado de participación" del imputado en ese momento, sino que verifica en el juicio de apelación la idea y grado establecidos por el instructor, solo la imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material de instrucción que no es el caso, pues el auto en cuestión dictado por la Sala, solo confirma el criterio de la instructora. Por ello, los argumentos aducidos por el recurrente no evidencian lo que pretende.
4. También se pone de relieve en el recurso la falta de imparcialidad del Tribunal, "ante la existencia de un sesgo confirmatorio proclive a la condena puesto de manifiesto en la actuación de alguno de los magistrados integrantes del tribunal durante el acto del juicio oral", no discute la falta de imparcialidad del Magistrado Presidente, aunque sí lo hizo en la apelación lo que fue resuelto en FD 3º de la sentencia de instancia, sino la intervención del Tribunal, concretamente del Ilmo. Magistrado Ponente en la prueba pericial conjunta de las psicólogas de "Márgenes y Vínculos", ya que según el mismo se produce una última intervención de la Sala sobre la que afirma que "a la que no queremos añadir ningún comentario más allá de rogar a la Sala a la que nos dirigimos su atento visionado".
4.1. A los efectos analizados, la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva.
La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquéllas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008, de 26 de mayo, "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".
4.2. En este punto, como ya dijimos en SSTS. 31/2011, de 2.2 y 79/2014, de 18.2, la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim, que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim, quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art.
708, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005, entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta.
4.3. El recurrente vuelve a incurrir en la casación en la misma causa de inadmisión de la queja que destaca la Sala de instancia, sobre la falta de imparcialidad del Tribunal proclive a la condena, precisamente la falta de precisión de las expresiones, observaciones, decisiones o actitudes en que incurrió la Sala, y más en concreto el Magistrado ponente en la pericial conjunta practicada.
Resulta imprescindible para el análisis del motivo que, quien alega la falta de imparcialidad, ponga de relieve las expresiones o comportamientos que durante el interrogatorio de las partes, en el caso concreto de las peritos, que deben considerarse como determinantes de una pérdida de imparcialidad y neutralidad, proscritos por nuestra jurisprudencia, no basta la alegación genérica de la misma y que como se indica sea este Tribunal quien vea la grabación y saque sus propias conclusiones, por lo que la queja resulta inviable.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo se denuncia, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim., quebrantamiento de forma, artículo 24.2 C.E., por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, causando a la parte evidente indefensión, ante la indebida denegación de prueba pertinente y necesaria por parte del tribunal de apelación, el cual incurre en falta de racionalidad y motivación, al denegar la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia.
En primer término, se queja el recurrente, de que en el presente caso se produce una indebida denegación de la testifical de las menores perjudicadas Delfina y Enma en el acto del juicio oral, siendo acordada la práctica de las declaraciones de dichas menores mediante la reproducción en el plenario de las practicadas en fase sumarial como preconstituidas. Habiéndose impedido la exploración de las menores Delfina y Enma en el acto del plenario, y denegándose en la segunda instancia la práctica de dichas testificales ante la Sección de Apelación, sin que por la Sala de instancia, ni por el Tribunal Superior de Justicia, se haya justificado suficientemente los datos necesarios como para establecer sin lugar a dudas la existencia de un riesgo apreciable para la salud psíquica de las menores propuestas como testigos. Además, insiste el recurrente, en que la modificación de lo acordado en el auto de admisión de pruebas en relación a la admisión del interrogatorio de la menor Enma en el acto de la vista oral, fue totalmente contraria a Derecho.
En segundo lugar, se denuncia que se han denegado indebidamente las pruebas periciales cuya práctica ha sido interesada por la defensa tanto para llevarlas a cabo en el acto del juicio oral como en la segunda instancia. En concreto el informe sobre el estado de las menores y la verosimilitud de su testimonio en relación a las agresiones sexuales denunciadas, a practicar por dos psicólogas propuestas por la defensa, así como, evaluación psiquiátrica y prueba pericial toxicológica de la menor Celia , ya que se trataba de pruebas pertinentes y necesarias.
En base a ello, se interesa se declare la nulidad de las resoluciones dictadas en el presente procedimiento, así como la nulidad del juicio oral; remitiéndose la causa al órgano judicial de procedencia para su nuevo enjuiciamiento por Tribunal distinto ante el que se practiquen todas o algunas de las pruebas propuestas por la defensa.
2. Esta Sala tiene una consolidada doctrina que condensa la STS 598/2015, de 14 de octubre, acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.
Tal doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015, de 4 de febrero o la 632/2014, de 14 de octubre). Sin embargo, el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.
Como destacaba la citada STS 598/2015, el artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". En este orden de cosas, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2, que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado
compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)].
La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.
Además, modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en "el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales".
En el artículo 448 se dice que "la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba."
En el artículo 707, se dispone que "la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación."
Y en el artículo 730, que "podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección."
Normas todas ellas orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.
El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, declaró que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".
El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (lo explica la ya citada STS 598/2015 de la que se hizo eco la 366/2016, de 28 de abril) por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de
