Roj: STS 1916/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1916
Id Cendoj:28079120012018100252Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:17/05/2018
Nº de Recurso:1682/2017
Nº de Resolución:229/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SAP BA 559/2017,
STS 1916/2018
RECURSO CASACION núm.: 1682/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
Sentencia núm. 229/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1682/2017, interpuesto por D. Emiliano Casiano , representado por el procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, bajo la dirección letrada de D. Carlos Aguilar; D. Eugenio Prudencio
, representado por el procurador D. Víctor Alfaro Ramos bajo la dirección letrada de D. Manuel Borrego y D. Mauricio Higinio , representado por el procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, bajo la dirección del
Letrado D. Emilio Cortés, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida, con fecha 7 de junio de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida «FEVAL, Institución
Ferial de Extremadura», representada por la procuradora Dª Gloria Galán Mata, bajo la dirección letrada de Dª
Ignacia de la Cruz Rollano.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, instruyó Procedimiento Abreviado nº 738/2012,
contra D. Emiliano Casiano , D. Mauricio Higinio y D. Eugenio Prudencio , por delitos de falsificación en documento público y/o mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de causales públicos, delito continuado de prevaricación y prevaricación administrativa, y, una vez concluso, lo remitió a
la Audiencia Provincial de Mérida, que en la causa nº 47/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes
hechos probados:
«PRIMERO.- El 17 de diciembre de 1985 se constituyó FEVAL-Institución Ferial de Extremadura (en adelante,
FEVAL) como un consorcio público sin ánimo de lucro formado por la Junta de Extremadura, la Diputación Provincial de Cáceres, la Diputación Provincial de Badajoz y el Ayuntamiento de Don Benito, ostentando personalidad jurídica propia e independiente y capacidad de obrar suficiente para el cumplimiento de sus fines. FEVAL se constituyó mediante la aportación dineraria de cada uno de los organismos que lo componen. Todas sus instalaciones e infraestructuras fueron adquiridas con fondos públicos.
La finalidad principal de FEVAL es organizar y gestionar ferias y exposiciones, dentro y fuera de sus instalaciones. Para financiarse, las distintas Administraciones constituyentes aportan las correspondientes subvenciones. No obstante, FEVAL también genera recursos propios. Además de alquilar espacios, presta servicios retribuidos: sobre todo en hostelería y, en menor medida, en otros sectores, como servicios técnicos y tecnológicos, organización de eventos, etcétera. Así, en el ejercicio 2007, según sus cuentas anuales, el importe neto de la cifra de negocios de FEVAL ascendió a 4.663,171 euros y, de esta cantidad, solo 945.769 euros provenían de subvenciones.
En 2010, FEVAL constituyó las mercantiles "FEVAL Gestión de Servicios, SLU" y "Promoción Comercial y Recursos Tecnológicos para la Empresa, SLU". Estas dos sociedades estaban participadas al cien por cien por FEVAL.
La institución, al tiempo de los hechos enjuiciados, se componía de Junta rectora, Consejo rector y Comités organizadores de certámenes.
La Junta rectora es el órgano superior colegiado de la institución y se reúne con carácter ordinario dos veces al año. Sus competencias, entre otras muchas, son la aprobación y modificación de los estatutos, la aprobación de los presupuestos y de las cuentas y el nombramiento del Director general y del personal directivo del consorcio.
El Consejo rector es un órgano de gestión, del que forman parte representantes de las instituciones que integran el consorcio, representantes de los comités organizadores de certámenes, el Director general y el Administrador. Entre sus competencias está la de supervisar los contratos de servicios y suministros. El Presidente del Consejo rector, entre sus funciones, tiene las de cumplir y hacer cumplir los acuerdos y la vigilancia y cuidado del patrimonio de la institución.
Y para la gestión y funcionamiento de la institución, los estatutos contemplan los puestos de Director general y de Administrador general.
El Director general realiza los acuerdos de la Junta rectora y del Consejo rector, cuida .y vigila el patrimonio, ejecuta los programas y presupuestos, ordena los gastos y liquida las cuentas, se hace cargo de todos los ingresos producidos por los certámenes o por cualquier otra actividad susceptible de generarlos, contrata al personal, ostenta' la jefatura inmediata de todo el personal, firma convenios, contrata obras y servicios, etcétera.
A su vez, el Administrador general, nombrado también por la Junta rectora, asume las funciones de elaborar y controlar el presupuesto, liquidar las cuentas, cuidar y vigilar el patrimonio, intervenir cobros y pagos y otorgar mancomunadamente con el Director general adjudicaciones y acuerdos.
La institución, según sus propios Estatutos, se rige y organiza con arreglo a los mismos, a su reglamentación interna y, además, por las prescripciones legales propias de la legislación de régimen local.
Formaban parte de la directiva de FEVAL los acusados que a continuación se detallan:
- Emiliano Casiano , con DNI NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue Director general de FEVAL desde 1983 hasta octubre de 2011, fecha en la que se procedió a su despido disciplinario. Dicho despido fue declarado procedente por la sentencia 156/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , confirmada posteriormente por la sentencia 508/2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , sentencia que devino firme.
- Eugenio Prudencio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de Subdirector general de FEVAL desde el 10 de julio de 1987. Su función consistía en sustituir al Director general en su ausencia. También fue administrador único de "Feval Gestión de Servicios, SLU" (sociedad participada al 100% por FEVAL). En octubre de 2011 se procedió a su despido disciplinario. Dicho despido se declaró procedente por la sentencia 353/2012 del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , si bien, tras
el correspondiente recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura terminó declarando improcedente su despido.
- Mauricio Higinio , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, empezó a trabajar en FEVAL en marzo de 1986 con categoría profesional de técnico jefe. En marzo de 1988 pasó a tener la condición de Administrador general. Fue objeto de despido disciplinario en octubre de 2011. Tal despido fue declarado procedente por la sentencia 362/2012 del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , sentencia que devino firme tras ser confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura.
SEGUNDO.- FEVAL, además de las aportaciones anuales de cada administración integrante, se nutría también
de los ingresos procedentes de los servicios prestados. Parte de estos otros ingresos se efectuaban en metálico. El dinero procedía principalmente de las actividades de hostelería y restauración -que incluían las celebraciones de bodas-, arqueo de una máquina de tabaco existente en las instalaciones e ingresos directos obtenidos en las ferias celebradas.
Para controlar las entradas de dinero en efectivo, el departamento de administración de FEVAL, llevaba una anotación diaria de los ingresos a través de una hoja excel, guardada en informático en una carpeta común del propio departamento.
Estos ingresos no se trasladaban automáticamente a la contabilidad oficial. En el propio departamento de administración existía físicamente una caja de caudales, donde iba a parar lo recaudado. Este dinero en efectivo también se aplicaba al pago de gastos, disposiciones éstas que se anotaban en la hoja excel. Desde fecha indeterminada pero en todo caso desde antes del año 2004, cuando la caja de caudales alcanzaba un metálico importante, el dinero se entregaba a Mauricio Higinio , quien en su despacho tenía su propia caja de caudales. Estas salidas de efectivo hacían constar en la hoja excel y, ello, bajo el concepto de "A CAJA Mauricio Higinio ".
Mauricio Higinio no daba cuenta de las cantidades recibidas, ni firmaba justificante alguno por su recepción. Parte de lo recibido lo terminaba ingresando en las cuentas bancarias de FEVAL, parte lo podía devolver al departamento de administración (haciéndose constar en la hoja excel bajo el concepto "DE CAJA Mauricio Higinio ") y parte de dichas cantidades las desviaba, sin que justificara ni diera cuenta de su destino.
La desaparición de determinados ingresos conllevaba que, al trasladarse los asientos de la hoja excel a la contabilidad oficial, se produjera un descuadre en perjuicio de FEVAL.
Para salvar dicho desfase, el acusado Mauricio Higinio daba instrucciones a los empleados del departamento de contabilidad para eliminar o modificar asientos contables, de modo que los ingresos reales que habían sido desviados no figuraran como percibidos. Se hacían desaparecer de la contabilidad oficial.
En concreto y sin perjuicio de otras manipulaciones, al cierre de las cuentas del ejercicio 2009, durante el año 2010 y con la finalidad de que el saldo de caja resultante de la contabilidad oficial cuadrase con el dinero efectivo existente en el departamento, Mauricio Higinio ordenó suprimir de la contabilidad oficial el asiento número 6363 de fecha 13/10/09 por importe de 19.131,60 euros, el asiento número 3347 de fecha 11/05/09 por importe de 14.875 euros, el asiento número 6352 de fecha 9/10/09 por importe de 1.194,40 euros, el asiento número 6780 de fecha 12/11/09 por importe de 1.125,30 euros y reducir el importe del asiento número 571 de fecha 30/01/09 (que ascendía a 1.214,10 euros) en la cantidad de 797,20 euros, para eliminar de esta forma de la contabilidad oficial ingresos por importe total de 38.489,20 euros.
La cantidad injustificadamente desaparecida en FEVAL entre los años 2005-2009 y resultado de esta práctica asciende a 201.644,47 euros.
Toda esta operativa era dirigida materialmente por Mauricio Higinio quien, amparándose en la relación de superioridad jerárquica con respecto a los empleados del departamento de administración, impartía a estos las órdenes concretas para la manipulación del saldo de caja de la contabilidad oficial procediendo éstos a su cumplimiento ante la posibilidad velada de poner en peligro su puesto de trabajo de negarse a ello. Y todo esto con la anuencia y consentimiento del director general Emiliano Casiano y del Subdirector general Eugenio Prudencio , quienes avalaban la manipulación haciendo propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta rectora del Consorcio y reforzaban la posición de superioridad jerárquica del Administrador general frente a sus subordinados cuando ello era necesario.
En el mes de abril de 2011 la Junta de Extremadura inició un expediente para conocer la verdadera situación contable de FEVAL y requirió a dicha institución la presentación de las cuentas anuales de 2010. Ante esta solicitud, el acusado Mauricio Higinio exigió a los empleados del departamento.de administración que firmasen los saldos Contables. Los empleados se opusieron y presentaron un escrito a la diredción de FEVAL, en el que ponían de manifiesto su disconformidad con las exigencias del administrador general, pues nunca
se les había exigido con anterioridad firmar los saldos y tampoco podían hacerse responsables de los mismos al haber sido privados desde julio de 2010 del libre acceso a los datos contables obrantes en el servidor y al archivo histórico de documentación del departamento.
Este escrito no provocó ninguna reacción en el director general Emiliano Casiano , quien, además, tras recibir a los empleados, les espetó: "estad calladitos, que sois jóvenes y yo pronto me jubilo".
Al final, ante las presiones, los empleados del departamento firmaron los saldos pero haciendo constar en los documentos sus correspondientes reservas. Al día siguiente das de los cuatro trabajadores del departamento fueron despedidos por acuerdo de Eugenio Prudencio bajo el argumento de que habían transgredido la buena fe contractual y habían incurrido en abuso de confianza. Estos despidos fueron declarados improcedentes por el Juzgado de lo Social.
TERCERO.- German Iñigo es un trabajador de FEVAL contratado desde 1985 y adscrito al departamento de
mantenimiento. Desde finales de 2007 hasta junio de 2010, el acusado Emiliano Casiano lo destinó para que hiciera básicamente funciones de asistente y chófer personal suyo. Era una persona de su confianza.
Por instrucciones del propio señor Emiliano Casiano los partes de asistencia de German Iñigo no se supervisaban en el departamento de mantenimiento, sino que se presentaban directamente en dirección, incluyendo en los mismos el kilometraje, gastos de comida y horas extraordinarias.
No obstante, en ocasiones de forma ocasional, German Iñigo compatibilizaba sus tareas de conductor con labores específicas de mantenimiento.
CUARTO.- Los acusados Emiliano Casiano y Eugenio Prudencio , en 1992, adquirieron una finca en el término
municipal de Navalvillar de Pela, al borde del pantano de Orellana, finca que actualmente es propiedad exclusiva del Eugenio Prudencio , si bien conserva la posesión Emiliano Casiano . En dicha finca construyeron una casa. Estos dos acusados, entre 2008 y marzo de 2010, de común acuerdo y con el visto bueno de Mauricio Higinio , dieron las órdenes oportunas para que empleados de FEVAL, en horario laboral y sin ser días libres, realizaran ocasionalmente trabajos de jardinería y pintura en dicha finca.
Las labores de jardinería consistían fundamentalmente en la poda de árboles, que se realizaba, por lo común; una vez al año, a principios de la primavera. Esos trabajos se desempeñaban por varios trabajadores de mantenimiento de FEVAL, entre dos y cinco, y se extendían dos o tres días, en horario continuado de mañana y tarde. Esta actividad, alguna vez, fue supervisada por los acusados Eugenio Prudencio y Emiliano Casiano . Las labores de pintura se hacían puntualmente por dos empleados de FEVAL, dentro y fuera de la jornada laboral. Cuando eran en horario laboral, ocupaban solo la mañana. Fuera del horario laboral, los empleados las hacían desinteresadamente o por un módico precio.
Estos trabajadores que, en horario laboral prestaron servicios de jardinería y pintura para los acusados señores Emiliano Casiano y Eugenio Prudencio , no percibieron retribución alguna de éstos. Sí cobraron la nómina mensualmente satisfecha por FEVAL.
Asimismo, en 2009, Ramon Nemesio acudió al acusado Emiliano Casiano para que, ante su mala situación económica, pudiera contratarlo para FEVAL.
sin que el encargado del departamento de mantenimiento lo solicitara, sin que fuera consultado y sin que existieran necesidades para ello, Emiliano Casiano en nombre de FEVAL y con la anuencia del resto de directivos, Eugenio Prudencio y Mauricio Higinio , contraté el 11 de mayo de 2009 a Ramon Nemesio como peón de mantenimiento bajo la figura de empleado temporal y supuestamente para la Edición 2009 de la Feria General, con una duración hasta fin de servicio.
Ramon Nemesio , pese a su condición de peón de mantenimiento, nunca quedó adscrito a dicho departamento. En la práctica, mientras estuvo contratado, apenas prestó servicios para FEVAL. Realizó también trabajos en la finca de Eugenio Prudencio y Emiliano Casiano , haciendo labores de jardinería.
La contratación no expiró al término de la feria para la cual fue contratado, sino que se prolongó hasta el mes de mayo de 2010.
El acusado Mauricio Higinio estaba al corriente de la realización de las actividades que algunos empleados de FEVAL prestaban a favor de Eugenio Prudencio y Emiliano Casiano y lo consentía, pagando íntegramente a cargo de la institución los salarios de tales trabajadores.
QUINTO.- El 22 de junio de 2009 se firmó un convenio de colaboración entre la Vicepresidencia Segunda y
definición, diseño, puesta en marcha, despliegue y explotación del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL", dotado con una cuantía de 1.373.440 euros y cofinanciado en el 75% por fondos FEDER de la Unión Europea. El mismo preveía tres fases a desarrollar en los años 2009 y 2010:
-Fase I: definición y diseño detallado, y plan despliegue del Centro de emprendimiento TIC. -Fase II: puesta en marcha, lanzamiento y despliegue del Centro de emprendimiento TIC. -Fase III: explotación del Centro de emprendimiento TIC.
Los técnicos de FEVAL recibieron de la dirección la orden de redactar el pliego de prescripciones técnicas para la Fase del convenio (definición y diseño detallado, y plan de despliegue del Centro de emprendimiento TIC). Previamente a la licitación, se sondeó el mercado para tener una idea sobre el coste de la Fase I y, a tal fin, se mandaron invitaciones a tres empresas: "Everis Spain, SL" (en adelante Everis), "Accenture, SL" (Accenture) y "Dmuestra Consultores de Investigación y Estrategia S.L" (Dmuestra).
La entidad Dmuestra presentó su propuesta el 10 de julio de 2009, que fue modificada previa petición de ampliacIón én fecha 14 de julio de 2009, por un valor de 91.600 euros. La entidad Accenture el 18 de julio de 2009 recibió igualmente la invitación para presentar una propuesta con carácter previo a la iniciación del concurso, propuesta que fue elaborada el 28 julio de 2009 y que ascendía a 93.000 euros. Y la entidad Everis presentó en agosto de 2009 una propuesta por valor de 110.000 euros.
Tras estas ofertas, los acusados Emiliano Casiano y Mauricio Higinio decidieron de común acuerdo adjudicar la Fase I del convenio a Everis. Para eludir el procedimiento negociado con publicidad, idearon fraccionar esta Fase I en tres partes o expedientes de contratación menores, cuya cuantía individual no superaba los 60.000 euros. Así podían acudir al procedimiento negociado sin publicidad y, amparados por esta ausencia de publicidad, podían adjudicar el contrato directamente a la empresa Everis.
A tal fin, los acusados dieron instrucciones a los empleados del departamento técnico e informático para que elaboraran tres pliegos diferentes para tres contratos distintos, dando lugar a tres expedientes de contratación: -expediente NUM002 : consultoría de análisis de la demanda tecnológica y empresarial para la puesta en funcionamiento del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL.
-expediente NUM003 : consultoría de descripción del modelo operativo y de organización del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL.
-expediente NUM005 : consultoría de promoción y captación de emprendedores del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL.
En el expediente NUM002 sobre el contrato de análisis de la demanda tecnológica y empresarial para la puesta en funcionamiento del Centro de emprendimiento TIC de FEVAL, Emiliano Casiano dictó resolución el 23 de junio de 2009 declarando la necesidad de celebrarlo siendo su presupuesto máximo 51.500 euros. El 1 de julio de 2009 Mauricio Higinio certificó que había consignación suficiente para financiarlo. Para aparentar que se cumplían las prescripciones legales, en particular que otras dos empresas habían sido invitadas a participar en la licitación, a los expedientes citados se incorporaron sendas ofertas de las empresas "Tuyo Technology" (por importe de 50.000 euros) y "Zemmtsania It Services&Consulting" (por importe de 51.000 euros), empresas que nunca fueron invitadas y que nunca emitieron esas ofertas. No se sabe quién confeccionó estas ofertas. El 10 de agosto de 2009, Emiliano Casiano certificó que se habían enviado invitaciones a Everis, a "Tuyu Technology" y a "Zemmtsania It Services&Consultíng" y que se habían recibido ofertas de las tres.
Asimismo, Everis presentó en los tres expedientes distintos tres ofertas prácticamente idénticas: se componían las tres de sesenta y dos páginas iguales y solo cambiaba la carátula y una página donde se incluía un índice con generalidades.
Sin esperar a la adjudicación formal de los contratos, a mediados de agosto de 2009, personal de Everis se reunió con empleados de FEVAL para ultimar los trabajos de ejecución de los futuros contratos.
El acusado señor Emiliano Casiano , a la postre, dictó resolución acordando adjudicar provisionalmente los tres contratos en que se había dividido la Fase I del convenio a la empresa Everis: dos de ellos el 31 de agosto de 2009 y el tercero al día siguiente, el 1 de septiembre de 2009. Y ya el 21 de septiembre de 2009 dictó resolución acordando la adjudicación definitiva de los tres contratos a Everis. Los tres contratos se firmaron por FEVAL y Everis el 23 de septiembre de 2009 en los siguientes términos:
expediente NUM002 por importe de 49.500 euros. expediente NUM003 por importe de 42.000 euros. -expediente NUM004 por un importe de 36.100 euros.
La Intervención General de la Administración del Estado, en el correspondiente informe sobre estos contratos, concluyó que deberían haberse tramitado en su solo expediente, que hubiera necesitado de publicidad por superar el límite de 60.000 euros fijado en el articulo 161.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .
Al tiempo de la publicación de dicha Ley 30/2007, FEVAL recabó un informe jurídico, que fue presentado a la Junta rectora, informe donde se determinó que las contrataciones del consorcio debían hacerse bajo los criterios propios de la contratación pública.
SEXTO.- El 1 de agosto de 2009 los acusados Emiliano Casiano y Mauricio Higinio decidieron, en nombre
de FEVAL, contratar los servicios de don Rogelio Hermenegildo para la Fase I del Proyecto del Centro de emprendimiento, comenzando éste su labor el 1 de agosto de 2009. Esos servicios consistían en prestar asesoramiento relativo a la primera fase del proyecto del Centro de emprendimiento TIC: realización de la definición y diseño detallado y plan de despliegue del cintada centro.
Para evitar acudir al proceso de selección con publicidad, Emiliano Casiano y Mauricio Higinio idearon limitar los honorarios y la duración del contrato. Así, formalizaron un contrato con una duración inicial de cuatro meses con finalización el 30 de noviembre de 2009, si bien el propio contrato contemplaba la posibilidad de ampliar dicho periodo en caso de quedar pendiente de ejecución alguna propuesta o documento. Por los servicios, fijaron un precio total de 18.000 euros, a razón de 4.000 euros mensuales, más los gastos de desplazamiento y estancia con un límite total de 2.000 euros.
Una vez transcurridos los cuatro meses, aunque yá se había agotado la fase objeto del asesoramiento del contrato, Emiliano Casiano y Mauricio Higinio siguieron pagando los honorarios mensuales del señor Rogelio Hermenegildo sin llegar a formalizar un segundo contrato y sin acordar, en su defecto, la prórroga del primero. La Intervención General de la Administración del Estado ha declarado que el contrato con el señor Rogelio Hermenegildo estaba sujeto a la antigua Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y, de entrada, exigía haber acreditado al Menos dos circunstancias: la solvencia técnica del contratante (mediante la aportación de títulos, curriculum, o cualquier otro medio de prueba) y la capacidad de contratar (especialmente no incurrir en incompatibilidad por razón de relación profesional) con las empresas que licitaron los contratos y sobre los cuales se hacía el asesoramiento por parte del señor Rogelio Hermenegildo .
Asimismo, la Intervención refleja que los contratos sobre los cuales se realizó el asesoramiento y que eran ejecutados por la empresa Everis concluyeron el 1 de octubre de 2009, con lo cual no existía necesidad de ampliar el plazo de dicho contrato más allá de la fecha inicialmente prevista. Y en cuanto al precio del contrato, resalta que se acabaron facturando 36.000 euros más IVA, prolongándose el contrato hasta el 30 euros, el 26 de abril de 2010, pese a pactarse su expiración de noviembre de 2009. Al superar el precio los 18.000 el contrato precisaba su tramitación por el procedimiento negociado con petición de tres ofertas.
SÉPTIMO.- El 1 de enero de 1999 FEVAL contrató los servicios de limpieza con la empresa "Clece, SA", (en
adelante Clece), en virtud de un documento firmado entre el representante de la mercantil y Mauricio Higinio como representante de FEVAL. En dicho contrato se pactó una duración inicial de un año, prorrogable por períodos de un año de mutuo acuerdo entre las partes, y por un precio mensual de 2.634.517 pesetas (IVA incluido).
Por voluntad de los acusados Emiliano Casiano y Mauricio Higinio este contrato se vino prorrogando automáticamente durante diez años, desde 1999 a 2010. No hubo procedimiento alguno de licitación. El precio abonado a Clece por sus servicios de limpieza ascendieron a 139.672,57 euros en el ejercicio de 2007, a 120.724,62 en 2008, a 170.753,88 en 2009 y a 174.358,12 en 2010.
La Intervención General de la Administración del Estado, con relación al contrato de 1 de enero de 1999, ha declarado que era de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y que por su cuantía no se trataba de un contrato menor. También ha dicho que no se cumplieron ninguno de los principios generales: publicidad, concurrencia y seguimiento de los procedimientos de adjudicación. Concluye que el contrato y los pagos realizados contravienen la legislación en materia de contratación pública.
OCTAVO.- Igualmente FEVAL, a través del acusado Emiliano Casiano y con la colaboración del acusado
Mauricio Higinio , contrató con la mercantil "Gallegos Martín 21, SL" (luego llamada "Gamma XXI, SL", en adelante Gamma) los servicios de alquiler y montaje de stands, tarimas, puertas y demás para sus ferias. La contratación de esta empresa se hacía verbalmente. No se documentó nunca su contratación.
La Intervención General de la Administración del Estado ha informado que esta contratación verbal vulnera los principios elementales de la normativa de la contratación pública administrativa.
Por los servicios prestados por Gamma, FEVAL abonó las siguientes cantidades: 465.943,23 euros en 2007, 371.356,81 euros en 2008, 277.353,38 en 2009 y 188.257,87 en 2010.
NOVENO.- FEVAL, bajo la dirección de Emiliano Casiano , ha comprado obras de arte y alguna de las obras
acometidas por FEVAL cuenta con instalaciones de uso recreativo.»
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
« Fallo. - PRIMERO. Condenamos a don Emiliano Casiano , a don Mauricio Higinio y a don Eugenio Prudencio como autores de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015) en concurso medial con un delito continuado de falksedad en documento público del artículo 390.1.4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de cinco años y tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de diecinueve meses de multa a razón de una cuota diaria de dieciocho euros; e inhabilitación especial de cinco años y medio para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.
SEGUNDO. Condenamos a don Emiliano Casiano , a don Mauricio Higinio y a don Eugenio Prudencio como
autores de un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1.2 ° y 3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de diecinueve meses a razón de una cuota diaria de dieciocho euros e inhabilitación especial de tres años para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.
TERCERO. Condenamos a don Emiliano Casiano y a don Mauricio Higinio como autores de un delito
continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de inhabilitación especial de diez años para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que. gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.
CUARTO. Condenamos a don Eugenio Prudencio como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial de siete años para todo empleo o cargo público en ente, sociedad o institución que gestione en todo o en parte caudales públicos, incluidos los electivos, durante el tiempo de la condena.
QUINTO. Absolvemos a don Emiliano Casiano , don Mauricio Higinio y don Eugenio Prudencio del delito
de fraude del artículo 936 del Código Penal ,
SEXTO. Absolvemos a don Emiliano Casiano , don Mauricio Higinio y don Eugenio Prudencio del delito de
organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal .
SÉPTIMO. Como responsables civiles, condenamos a don Emiliano Casiano , don Mauricio Higinio y don
Eugenio Prudencio a. que indemnicen solidariamente a FEVAL en la cantidad de doscientos un mil seiscientos cuarenta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (201 644,47), más sus intereses legales; así como en la cantidad que se fije en ejecución.de sentencia por razón del valor de los emolumentos abonados por FEVAL a los. peones de mantenimiento, jardineros y especialmente a don Ramon Nemesio , a raíz de los servicios prestados por los mismos en actividades ajenas a la institución y derivadas de las labores de mantenimiento efectuadas en la finca propiedad de don Eugenio Prudencio .
OCTAVO. Imponemos a los condenados 4/18 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación
particular, declarándose de oficio el resto.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley,
precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Recurso de D. Emiliano Casiano
1º.- Al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción de los derechos
fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, reconocidos por el artículo 24 de la CE .
2º.- Al amparo de lo previsto en los artículos LOPJ y 852 de la LECrim. por infracción de los derechos a la tutela
judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española .
3º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim . al haberse infringido el articulo 390 del CP . Por
no tener la cualidad de documento público, oficial o mercantil los que se consideran alterados en la sentencia y no existir, por tanto, un elemento exigible del tipo objetivo, incurriéndose en infracción de ley por aplicación indebida del citado artículo 390 del CP .
4º.- Al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción de la presunción
de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, reconocidos por el artículo 24 de la CE .
5º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim .al haberse infringido el artículo 432 CP . 6º.- Al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a
la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 de la CE .
7º.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . Por falta de aplicación a los hechos descritos respecto de la falsedad
documental el artículo 391 del CP y no el 390. CP, indebidamente aplicado.
8º.- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . por infracción de derechos
fundamentales, por Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la CE .
9º.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido el artículo 404 CP . 10º.- Por infracción de lev, al amparo del artículo 849.2º de laLECrim. por error en la apreciación de la prueba
basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos .
11º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECrim . por falta de aplicación de la circunstancia
atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6º del CP , oportunamente alegada.
12º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de laLECrim. al haberse denegado la práctica
de una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma y admitida por la audiencia en el auto de admisión de prueba y señalamiento de inicio oral, y haberse vulnerado de esta manera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el derecho de defensa del articulo 24.2 CE .
13º.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim . en
relación con el articulo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 y 120.3 de la CE , al haberse quebrantado ese derecho ante la inadmisión de pruebas propuestas en tiempo y forma y haberse vulnerado el derecho, al uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa.
Recurso de D. Mauricio Higinio
1º.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo previsto en los arts. 852 de la LECrim .y 5.4 de
la LOPJ , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ).
2º.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud de los precitados arts. 852 de la ley de enjuiciamiento
criminal y 5.4° de la ley de orgánica del poder judicial , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la un proceso con todas las garantías ( art. 24.2° de la constitución española ), así como al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3°), a la intimidad personal ( art. 18.1° de la misma norma fundamental) y a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art. . 14)
3º.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo previsto en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de
la LOPJ , al entenderse lesionado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).
4º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim . como consecuencia
de la indebida aplicación del artículo 390 del CP .
5º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim . Consecuencia de la
6º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim . como consecuencia
de la aplicación indebida del delito de prevaricación .
7º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., como consecuencia de la
inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
8º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LECrim . por error en la valoración
de la prueba.
Recurso de D. Eugenio Prudencio
1º.- Con amparo procesal en el artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ , interponemos este motivo
de recurso por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE , en relación con los artículos 779.1.4 º y 775, ambos de la LECrim . Vulneración de derechos fundamentales, en concreto de garantías del proceso, tutela judicial efectiva, no ser condenado sin ser oído, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. 2º.- Con amparo procesal en el artículo 849.2º de la LECrim ., por infracción de ley -error de hecho en la apreciación de la prueba- al amparo del artículo 851 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma, por resultar contradicción entre los hechos declarados probados y por considerar probados conceptos que, por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Por infraccioón de los arts. 1 , 5 , 8 , 14 , 21.6 , 24 , 28 , 74 , 131 , 390.1.1°.3 ° y 4 °, 391 , 392 , 432 , 433 , 433 bis y 404, todos ellos del Código del Penal y los artículos 775 , 779.1.4 ª, 781 y 650 de la LECrim . No habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia sobre la supuesta participación de mi representado en los hechos punibles relativos a los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad documental por los que ha resultado
3º.- Al amparo del art. 849.1° de la LECrim ., por infracción de preceptos penales sustantivos. Se señalan
infringidos, los artículos 432 y 433 y 131.1, todos del CP , además de los señalados en el motivo anterior y no haberse desvirtuado la presunción de inocencia. Vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho a no ser condenado sin ser oido.
4º.- Con el mismo ampara procesal que el motivo anterior, denunciamos infracción del artículo 404, vigente
antes de la reforma de la lo 1/2015. Del código penal , por aplicación indebida y no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, por atribuirle una participación que no ha tenido en el delito de prevaricación por contratación administrativa irregular y vulneración del principio de igualdad ante la ley, art. 14 de la CE .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió,
quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por providencia dictada el 8 de febrero de 2018, se señaló el día 1 de marzo de 2018 a las 10.30 horas
para la cebración de vista. El procurador Sr. Alfaro Ramos presentó escrito telemáticamente el día 26 de febrero de 2018, solicitando la suspensión de la vista por enfermedad del letrado Sr. Borrego Calle, lo que se llevó efecto por resolución del 27 de febrero de 2018, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento.
SÉPTIMO.- Hecho nuevo señalamiento se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de abril de 2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Motivos comunes formulados por los recursos de D. Emiliano Casiano y D. Mauricio Higinio
PRIMERO.- 1.- El primero de los motivos el Sr. Emiliano Casiano se formula, al amparo de lo previsto en los
artículos 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los derechos fundamentales que invoca en proteico párrafo sin la exigible diferenciación acumulando la nómina completa del artículo 24 de la Constitución .
No obstante, cabe especificar la queja que denuncia la aceptación por el Tribunal de instancia de los documentos impugnados, cuya ilógica valoración constituyen la base de la sentencia, pese a que, según el recurrente, se han confeccionado sin garantía alguna ni de su autenticidad, ni de la cadena de custodia, con absoluta falta de fiabilidad de unas fotocopias de un supuesto archivo «excel» que no está aportado en la causa.
La impugnación se formula en un doble frente: Por un lado, se afirma el origen ilícito de la fotocopia y por otro lado su autenticidad.
Los documentos son fotocopias de un supuesto archivo «excel» de una caja en euros, respecto de las que alguien -no se sabe quién- imprimió los ejercicios 2007 a 2009 y se los hizo llegar al Partido Popular de Extremadura. Pero el denunciante no tenía un acceso legítimo a dicho documento. Niega que la entidad FEVAL
los aportara voluntariamente. Al respecto lo que consta es que el Ministerio Fiscal requirió a FEVAL a instancia de la UDEF el 26 de octubre de 2011, pero no consta nada más en la causa.
En cuanto a la autenticidad resalta el motivo que se le preguntó a los testigos que formaron parte del departamento de administración: Don Victoriano Urbano , D. Gabriel Pio y Dª Loreto Genoveva . Todos contestaron que existía un archivo «excel», de acceso abierto a todos los miembros del departamento de administración y en el que cualquiera podía modificar casillas; meter o quitar gastos, y todos negaron haberlo impreso y habérselo entregado al Partido Popular. Tampoco existe prueba de que dichas hojas se correspondan con el contenido de la eventual información que obrase en dicho archivo informático de FEVAL, no obrante en el procedimiento.
2.- El penado Sr. Mauricio Higinio también se queja en el motivo primero de su recurso de que se ha vulnerado
el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías alegando que los testigos Sres. Victoriano Urbano y Gabriel Pio han tomado de su lugar de trabajo -o confeccionado en cualquier otro espacio- esos papeles que terminan siendo analizados por la Policía Judicial, que les presume veracidad. Recuerda que lo que se une con la denuncia son meras fotocopias tomadas en condiciones incompatibles con el concepto de flagrancia criminal.
Por ello las conclusiones policiales traen causa de la hoja «excel» y de la contabilidad que consta en los folios iniciales de la causa, previa selección de los señores Victoriano Urbano y Gabriel Pio , sin sometimiento a método alguno, y con el libre albedrío y la falta de rigor formal. Tales documentos traen causa de la existencia de un soporte informático al que tenían acceso todos los empleados del servicio de administración .
3.- Pues bien, por lo que concierne a la protesta de ilicitud en la obtención de la fuente probatoria (fotocopias
de hojas impresas a partir de un archivo informático) ninguna de las partes ha aportado elementos de conocimiento que puedan llevarnos a afirmar cómo llegan a poder de la parte denunciante. Desde luego nada excluye que le entidad pública FEVAL a medio de sus dependientes sea la responsable de tal entrega.
En consecuencia, no cabe predicar ilicitud alguna.
4.- Sin embargo, lo que resulta fuera de discusión es que no se ha practicado prueba alguna sobre la
coincidencia entre el contenido de los citados documentos y el archivo «excel» que se conservaba en la entidad FEVAL.
Lo que no solamente permite cuestionar que las fotocopias sean fiel reflejo de las operaciones contables efectuadas y registradas por la entidad FEVAL. Es que, además, no constando quien tenía acceso al soporte informático de tales operaciones, tampoco cabe predicar que el contenido grabado en el archivo sea fiel reflejo de los movimientos de dinero derivados de la actividad de FEVAL que allí se registraban.
En consecuencia, aun sin predicar ilicitud del medio probatorio cuestionado en ambos recursos, el rendimiento probatorio del mismo ha de ser bien escaso como veremos al examinar los correspondientes motivos. Lo que no impide la aceptación de verosimilitud referida a la autenticidad del documento obrante al folio 381, en el sentido de la admitida autoría de su contenido por el Sr Mauricio Higinio y, por ello, también referida a la veracidad de su texto en cuanto base de la inferencia de que las anotaciones allí reflejadas representen partidas que se quisieron excluir de la contabilidad oficial de FEVAL.
Solo de manera parcial se estiman por ello sendos motivos.
SEGUNDO.- 1.- También el segundo motivo de los respectivos recursos de estos penados formula protesta de
ilicitud de otro medio de prueba. Los examinamos ambos en este lugar.
El Sr. Emiliano Casiano , al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de los derechos fundamentales, que acumuladamente cita con igual defecto que en el motivo anterior, por haberse fundado la condena de D. Emiliano Casiano en un medio de prueba ilícito, derivada de la vulneración de derechos fundamentales, que
ex artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial deben ser radicalmente excluidos del acervo probatorio.
Hace referencia a los documentos que instrumentan las supuestas propuestas de las empresas Zemsania y Tuyú Tecnology.
La ilicitud, según el motivo, deriva de que llegaron al procedimiento como anexos a unos correos electrónicos intervenidos por la UDEF, los cuales con posterioridad fueron declarados nulos por auto de la Audiencia Provincial al haberse aprehendido con vulneración de los derechos fundamentales de los acusados. Esa estrecha conexión de antijuridicidad que existe entre la de un correo electrónico que fue declarado nulo, y dichos documentos anexos hace que éstos no puedan ser utilizados como medio probatorio.
La intervención de las comunicaciones y la limitación al secreto de las mismas fue declarada nula por auto de 17 de julio de 2013 (nº 323/2013) de la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz el cual acordó declarar la nulidad de los citados autos, y en consecuencia, de las actuaciones derivadas de la ejecución de la medida del volcado
informático anulada se hayan llevado a cabo. (Folio 2694).
Afirman los dos recurrentes que, si esa intervención de los correos electrónicos no se hubiera producido, no se habría tenido conocimiento, casi con seguridad, de la pretendida ilegalidad de las concesiones.
La sentencia objeto de recurso, rechaza declarar esa ilicitud en la obtención de tales documentos anexos porque obraban ya en la causa antes de que se acordara el volcado de correos electrónicos de los acusados. Lo que se rebate en el recurso que afirma que aquella incorporación datada de 21 de mayo de 2 012 habiendo
precedido la decisión judicial interventora y anulada del mes de abril de 2012.
Niegan lo recurrentes que las propuestas de Zemsania y Tuyn. Tecnology constasen entre la documentación que se aporta al Juzgado. Por lo tanto, la primera premisa de la que parte la sentencia sería errónea ya que no existe constancia alguna de que FEVAL entregase esa documentación a la UDEF.
Admiten que el informe de la auditoria de gestión de ATD, que sí que fue aportado con la denuncia, pero protesta que en el mismo no se va más allá de una alusión a dichas ofertas o invitaciones.
2.- Aun cuando al Decreto de la Fiscalía de 26 de octubre de 2011, por el que se requería a FEVAL para la
entrega de determinada documentación, no le siguiera ésta de manera que llegara esa información a la causa por esa vía, no cabe, como hacen los recurrentes, afirmar que la primera noticia que se tiene en la causa de esas ofertas es de fecha 21 de mayo de 2013 : la del Informe de la Policía Judicial y la de la Providencia de la Jueza que, ese mismo día, lo une a la causa.
Y ello porque el examen del informe de ATD que obra en la causa, está lejos de hacer una mera alusión a los documentos que instrumentan esas supuestas ofertas. En efecto a los folios 610 y ss, examinados al amparo de la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , comprobamos que los autores de aquel afirman: «que el expediente de contratación contiene la siguiente documentación» y en lo que ahora importa, añade: que el Sr Emiliano Casiano certifica que se ha enviado las invitaciones a Everis, Zemnsania IT Services &VConsuting y Tuyu Technology y «se han verificado las propuestas económicas según el siguiente detalle Everis por importe de 42.672,41 euros sin IVA, Zemnsania IT Services &VConsuting por 51.000.00 euros sin IVA y Tuyu Tchnology por importe de 50.000 euros sin IVA».
En consecuencia, no solamente existía un documento que aludía a que tales ofertas existían. Lo que se afirma es que esos documentos existen con tal contenido y ya están en el expediente administrativo.
Y tal fuente probatoria obraba en la causa penal antes de obtenerse la intervención judicial luego anulada. Sin tacha alguna en cuanto a la legalidad de la adquisición de esa fuente probatoria.
Por ello rechazamos sendos motivos de los Srs. Emiliano Casiano y Mauricio Higinio .
TERCERO.- 1.- En el tercero de los motivos del Sr. Emiliano Casiano y cuarto del Sr. Mauricio Higinio se
cuestiona la tipificación de los hechos relacionados con la contabilidad, como constitutivos de la falsedad ideológica del artículo 390.1 , 4º del Código Penal .
La sentencia no sólo no concreta qué documento fue modificado, sino que condena por un delito del art. 390.4 del Códio Penal la conducta de alterar la contabilidad de la sociedad. Realmente, los hechos que castiga la sentencia son las manipulaciones contables que se hicieron en las cuentas anuales de FEVAL, cuentas formuladas de acuerdo a la Ley de Sociedades de Capital y auditadas por una empresa externa (Deloitte) sin salvedades. Lo que se ha producido, según la sentencia, es el falseamiento de las cuentas anuales u otros
documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.
Entiende el motivo que ello sería, en su caso, constitutivo de un delito del artículo 290 Código Penal que la sentencia no proclama cometido.
2.- En el cuarto motivo de los del Sr. Mauricio Higinio se alega que el alcance de las falsedades relacionadas
con la hoja «excel» se contrae al saldo de caja y otros documentos que, por su propia naturaleza, son extraños a la tipicidad del referido artículo 390 del Texto penal, siendo así, por ende, que la contabilidad oficial auténtica nunca llegó a la causa. Se destaca que los hechos probados de la sentencia se refieren a la «manipulación del saldo de caja de la contabilidad oficial».
Denuncia que la documentación acompañada está constituida por fotocopias y no originales lo que hace inviable la prueba sobre la autenticidad. Y por otro lado, según la sentencia, los documentos constituidos por arqueos de caja o facturas no serían los documentos falsos y que según la sentencia la falsedad que toma en consideración es la referida al hecho de no trasladar sus números a la contabilidad oficial.
3.- En efecto, la sentencia recurrida, exponente de un intenso estudio de todas las cuestiones planteadas y
con más que un plausible acierto en la estructuración de su contenido, no es lo nítida que sería deseable en la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de falsedad.
En su Fundamento Jurídico Segundo (apartado 2.5 concerniente a los hechos referidos a la contabilidad de FEVAL) se limita a una genérica definición de la falsedad penal, pero sin indicar a cuáles de las diversas tipicidades reconduce el hecho que declara probado. Y ello pese a que las tipificaciones asumidas por las acusaciones no ven a coincidir con la que, atendiendo al fallo de la sentencia, asume como correcta el Tribunal de instancia.
El tipo penal que funda la condena, según el fallo, de la sentencia es el previsto en el artículo 390.1.4º del Código Penal .
Cuando analiza la prueba de cargo (apartado 2.6 del mismo Fundamento Jurídico) proclama, «por delante» según su propia expresión, que «FEVAL no tenía una doble contabilidad, ni una contabilidad en dinero negro». Y que para ocultar la desaparición de fondos «se eliminaban o modificaban asientos, falsificándose así los datos contables». Afirma que se llevaba una «contabilidad auxiliar» y, más adelante, en el mismo apartado, que el sistema consistía en «eliminar o modificar asientos de la contabilidad auxiliar» de tal suerte que «había ingresos que no aparecían ni material ni formalmente en la contabilidad oficial».
Solamente al examinar la declaración de los testigos de cargo hace referencias a que de los mismos derivaría que se «confeccionaban facturas falsas» o se extendía un tique desde el terminal del punto de venta (TPV) pero no proclama tales referencias como hecho probado.
En efecto el hecho probado describe el comportamiento que luego calificará de falsedad. En primer lugar, imputando al acusado Sr Mauricio Higinio no dar cuenta del dinero que recibía en la caja, parte del cual
desviaba, sin que justificara ni diera cuenta de su destino, añadiendo que ello conllevaba que al trasladarse los asientos de la hoja «excel» a la contabilidad oficial , se produjera un descuadre en perjuicio de FEVAL, de
tal manera que, para salvar ese desfase daba instrucciones a los empleados del departamento de contabilidad para eliminar o modificar asientos contables, de modo que los ingresos reales que habían sido desviados no
figuraran como percibidos. Se hacían desaparecer de la contabilidad oficial.
Pues bien, ese comportamiento no implica alteración material alguna de un documento que preexista al comportamiento, ni simulación de documento ni supone proclamar intervención de personas o declaraciones no reales de éstas. El relato se pliega casi a la letra con la conclusión primera de la acusación por el Ministerio Fiscal. Pero acierta al descartar la calificación que de tal hecho hace la acusación pública. En ella ese relato implicaba un delito de falsedad del artículo 392.1 (quiere decir 390.1) en sus apartados 2 y 3. Lo que suponía que la acusación ya excluía toda referencia a la alteración material de documentos preexistentes. Y también de la mera falsedad en la narración. Es la sentencia la que acude a esta modalidad (artículo 390.1.4º), que es la misma imputada por la acusación ejercitada por FEVAL.
La acusación popular había formulado acusación provisional por los mismos hechos tipificándola como constitutivos del delito societario del artículo 290 y 295 del Código Penal . Sin embargo, la sentencia en sus antecedentes recoge como calificación definitiva lo que denomina llevanza de la doble contabilidad, que esa acusación imputa también un delito del artículo 390 del Código Penal . Lo que el recurrente Sr. Emiliano Casiano atribuye a una decisión de la Audiencia de «no tener por formulada acusación por dichos delitos». Y, en efecto, el hecho tal como se describe probado en la sentencia recurrida, describe como fundamento de la condena por falsedad que el Sr. Mauricio Higinio «ordenó suprimir de la contabilidad oficial» determinados asientos. Aunque también se refiere a que ese acusado daba instrucciones para «eliminar o modificar asientos contables», lo cierto es que los actos concretos que describe, más allá de imprecisas referencias, concreta aquella «supresión» en el hecho de omitir el traslado a la cuenta oficial de asientos que existían en el archivo
«excel» que recogería las efectivas entradas en caja de efectivo, pero que no se ingresaban en el banco hasta
que, con tales omisiones, ya a final del año se hacía figurar en la contabilidad oficial el contenido de aquel archivo informático auxiliar, ya mutilado.
Pues bien la especialidad del artículo 290 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se acomoda literalmente a tal comportamiento de falseamiento de cuentas anuales que ocasionaban un reflejo no veraz de la situación jurídica de la entidad, perjudicada por la desaparición así disimulada de dinero de su patrimonio. No constituye sin embargo ni la alteración material del artículo 390.1 del Código Penal , ni siquiera la del apartado 4º ya que aquella especificidad de falseamiento contable no puede asimilarse a una «narración» en el sentido típico del artículo 390.
Exigencias elementales del principio acusatorio impiden aplicar la tipicidad excluida de las acusaciones admitidas en la instancia.
Ni cabe recuperar una calificación subsidiaria del Ministerio Fiscal que ya hacía referencia al artículo 433 bis introducido por la reforma del Código Penal en 2015. Ni lo solicitó éste en su impugnación al recurso al no hacer referencia a tal pretensión en los apartados I, II y III del motivo TERCERO formulado por el Sr. Emiliano Casiano . Menos aún al impugnar el motivo CUARTO de los del Sr. Mauricio Higinio .
Por otra parte, cuando formula en conclusiones la petición subsidiaria de aplicación del artículo 433 bis del nuevo Código Penal reformado en 2015, insta la imposición de la pena de cuatro de años de prisión, inhabilitación especial de siete años y multa de 18 meses. Tales penas están previstas en el citado precepto para el caso de que el perjuicio económico haya tenido efectivamente lugar, y no solamente como riesgo ínsito en la mera falsedad. De ahí que la calificación subsidiaria se haga como alternativa de la pretensión de acumulada consideración de falsedad más malversación.
En la medida que ese perjuicio económico es tomado en consideración para imponer la pena por malversación del artículo 432 y que la pena establecida en dicho precepto -antes y después de la reforma de 2015-, es superior a la del artículo 433 bis tras dicha reforma, es claro que no procede tomar en consideración esa petición subsidiaria de la acusación, que no de las defensas.
Recurso de D. Emiliano Casiano
CUARTO.- 1.- El cuarto de los motivos formulados por este penado, amparado en los artículos 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega que se ha vulnerado su derecho constitucional a ser presumido inocente respecto de los delitos de malversación y falsedad de documento público por no existir prueba ni indicios incriminatorios de potencialidad suficiente y haberse omitido las pruebas de descargo en cuanto al conocimiento o anuencia de D. Emiliano Casiano sobre la desaparición de fondos o la modificación de asientos contables.
Tilda de arbitraria la inferencia que la sentencia hace sobre su posición como Director General de FEVAL y la pretendida anuencia y consentimiento que la misma afirma, sin que sobre este extremo exista prueba suficiente de cargo, más allá de la constatación de su cargo de Director General de FEVAL.
Reprocha como inaceptable la afirmación de que el penado recurrente llegó a hacer propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta Rectora del. Consorcio cuya actuación, sin embargo, la sentencia justificaría en base al principio de confianza y a la circunstancia de que las cuentas, tenían apariencia de regularidad y verosimilitud. Inferir de la aceptación de las cuentas, el conocimiento de que éstas estaban manipuladas para encubrir la distracción es un razonamiento que el recurrente califica de ilógico y arbitrario. Como lo es inferir la participación del recurrente por estimar que reforzaba la posición jerárquica del
administrador cuando era necesario. Estima por el contrario que en todas las organizaciones empresariales
opera, un principio organizativo jerárquico La inferencia de que el reforzamiento jerárquico valga como una suerte de ratificación de ilícitos desconocidos por parte del recurrente es puramente arbitrario.
2.- En cuanto a la presunción de inocencia, el recurso de casación no es el escenario para la actividad de
reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.
Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación
y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la
presunción de inocencia.
Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.
La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.
Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos
fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.
La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.
La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .
En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».
Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.
La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros
datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.
Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son
razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal,
cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.
No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.
3.- Habiendo sido excluida la responsabilidad penal a título de falsedad, limitaremos este examen a la
imputación de participación del recurrente en el delito de malversación constituido por la apropiación de dinero ingresado en la caja en que se depositaba para FEVAL.
Y aquí es necesario recordar que es lo que se relata en el hecho probado sobre la actividad sustractiva tipificada como malversación. Comienza por afirmar que cuando la caja de caudales alcanzaba un metálico importante, el dinero se entregaba a D. Mauricio Higinio , quien en su despacho tenía su propia caja de caudales. Tales salidas se hacían constar en la ya aludida hoja «excel». Y sigue diciendo Mauricio Higinio no daba cuenta de las cantidades recibidas, ni firmaba justificante alguno por su recepción. Parte de lo recibido lo terminaba ingresando en las cuentas bancarias de FEVAL, parte lo podía devolver al departamento de administración (haciéndose constar en la hoja «excel» bajo el concepto «DE CAJA Mauricio Higinio ») y parte de dichas cantidades las desviaba, sin que justificara ni diera cuenta de su destino Y culmina la descripción afirmando que el acusado Mauricio Higinio daba instrucciones a los empleados del departamento de contabilidad para eliminar o modificar asientos contables, de modo que los ingresos reales que habían sido desviados
no figuraran como percibidos. Se hacían desaparecer de la contabilidad oficial. ... Toda esta operativa era dirigida materialmente por Mauricio Higinio .
La referencia en el relato de lo probado al recurrente Sr. Emiliano Casiano se ciñe a la afirmación de que «todo esto (ocurría) con la anuencia y consentimiento del director general Emiliano Casiano y del subdirector general Eugenio Prudencio , quienes avalaban la manipulación haciendo propia la contabilidad oficial alterada para presentarla a la Junta rectora del Consorcio y reforzaban la posición de superioridad jerárquica del Administrador general(el recurrente) frente a sus subordinados cuando ello era necesario»
A tal aval se refiere la sentencia cuando le atribuye al recurrente una frase emitida a los trabajadores que le ponen esto en su conocimiento: «estad calladitos, que sois jóvenes y yo pronto me jubilo».
4.- La imputación de anuencia o consentimiento se trata de justificar con argumentos que, con el recurrente,
estimamos no satisfacen el canon que antes expusimos reclama la presunción constitucional de inocencia. La propia sentencia reconoce que la asunción como veraz de la contabilidad se explica por la «apariencia de regularidad y verosimilitud (dada) a las cuentas presentadas». Si ello excluye de sospecha de connivencia a quienes aprueban las cuentas, por igual lógica debe excluir a quien las recibe y presenta ante aquella Junta. En cuanto a la actividad sustractiva o de apoderamiento también dice la sentencia, como evidencian los párrafos expuestos del relato de lo que se tiene por probado, se llevaba a cabo materialmente por el coacusado administrador que se entendía con sus dependientes y se valía de una caja guardada en su despacho. La capacidad de éste para burlar los mecanismos de control hace exigible una especial justificación para legitimar la decisión de atribuir ese conocimiento en el aquí recurrente. Ciertamente cuando, ya en fase que se supone no lejana al desencadenamiento de las denuncias, que la sentencia no cuida de datar, los trabajadores hacen saber lo que pasa al recurrente la frase con la que les responde el recurrente es cuando menos equívoca. La conclusión de que tal frase no se entendería sin la connivencia que la sentencia reprocha no puede ser excluyente de otras hipótesis como la que sugiere la referencia a la edad de los interlocutores. Por reprochable que sea no reaccionar a la denuncia, esa inhibición por parte del que la recibe afectaría a actos posteriores pero no implica necesariamente que, antes de recibir la noticia, ya se estuviera en conocimiento de lo denunciado. Todo ello para el caso de que tal atribuida laxa inhibición fuese real y no contradicha su realidad con el hecho de que el recurrente diera cuenta a los auditores que, a su vez, informaron a la Junta Rectora de que contabilidad de la institución y de sus mercantiles no era fiable debido a manipulaciones de documentos y omisiones que se habían detectado por parte de la Dirección de FEVAL. Sobre tal informe nada expone la sentencia dejando así fuera de los elementos que debía valorar un importante elemento eventualmente de descargo.
No es intrascendente que la sentencia omita la más mínima referencia a toda idea de participación de este recurrente en el lucro acarreado por la apropiación materializada, eso sí, según la sentencia, por el coacusado Sr. Mauricio Higinio .
En consecuencia, estimamos que los hechos que externamente aportan los medios de prueba, no van más allá de la constatación de la frase tan aludida al recibir la denuncia y el cargo del recurrente en la entidad, no permiten internamente llegar de manera coherente a la conclusión de concurrencia de ese elemento del conocimiento por el recurrente de las sustracciones efectuadas por otro. Menos aún excluir alternativas diversas de dicho conocimiento.
Lo que excluye la objetividad en la certeza que el Tribunal de instancia proclama tener respecto de la imputación de ese transcendente elemento subjetivo del tipo al penado. Lo que acarrea incompatibilidad de la condena por ese delito con la garantía constitucional invocada en el motivo que, en consecuencia estimamos.
QUINTO.- 1.- El quinto de los motivos se ampara en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
alegando que se ha infringido el artículo 432 del Código Penal , en relación con la condena por la actividad de los empleados de FEVAL para fines particulares, por aplicación analógica in malam parte del objeto material del delito así como por faltar un elemento del tipo, el perjuicio económico.
No solamente reprocha a la sentencia lo difuso, por escasa concreción, de los hechos que declara constitutivos de los elementos típicos del articulo 432. del Código Penal . Con más énfasis aún estima que el objeto material del delito de malversación -caudales o efectos públicos- debe componerse de tres notas características que son, corporeidad, aprehensibilidad y valor económico.
La conducta sería, según el recurrente, similar a la que se encontraba castigada en el artículo 434 del Código Penal , pues se castigaba dar un uso privado a lo público . No obstante, dicho artículo tampoco sería aplicable, pues el uso privado se debía dar al bien mueble o inmueble.
