HÁBEAS DATA
PROCESO DE
GUÍA RÁPIDA
3
constitucional
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2008 2,550 Ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2008-11504
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-90-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220800692
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Irina Gonzales García
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail:[email protected]
GACETA JURÍDICA S.A.
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Director
Federico G. Mesinas Montero Coordinador Juan Manuel Sosa Sacio
Colaboradores Ana Neyra Zegarra Liliana Salomé Resurrección
Desde hace ya muchos años, los procesos constitucionales se han constituido en herramientas fundamentales para la búsqueda y aplicación de justicia en nuestro país. Allí donde la justicia ordinaria no cumple un rol efectivo, cuando la urgencia por la amenaza o violación actual de un derecho lo demanda, los justiciables comúnmente han encontrado en los procesos constitucionales un camino más seguro y expeditivo para la sa-tisfacción de sus intereses particulares pero dignos de tutela. Han servido también como freno a las arbitrariedades estatales, como un contrapeso ante abusos de poder manifestados en situaciones de hechos o actos nor-mativos inconstitucionales. Realmente es a través de estos procesos, y de los fallos constitucionales que son su punto culminante, que de algún modo se ha podido encaminar la conducta de las autoridades estatales y de la comunidad en general hacia el respeto del Estado de Derecho, aun con los problemas y defi ciencias de nuestro sistema de justicia.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional en el año 2004, los procesos constitucionales fueron objeto de una amplia y minuciosa reforma con miras a lograrse una tutela constitucional más efectiva frente a las continuas violaciones de los derechos subjetivos y colectivos por entidades públicas o agentes privados. Pero a su vez las sentencias del Tribunal Constitucional han ido perfi lando y/o precisando los alcances de dicha regulación en diversos temas como, por ejemplo, las competencias de los jueces constitucionales (incluso para la revisión de fallos judiciales), los supuestos de impugnación y el empleo de los recur-sos, la autonomía del tribunal para la confi guración de reglas procesales ante vacíos legales o procesos irregulares, las medidas cautelares en vía
constitucional, entre otros. Hoy, por lo tanto, existe un amplio panorama informativo –doctrinario, legal y jurisprudencial– cuyo conocimiento re-sulta ineludible para el empleo adecuado de las garantías constitucionales en defensa de los derechos de las personas.
Las Guías Rápidas de Procesos Constitucionales, que aquí presen-tamos a la comunidad jurídica, sin duda alguna son las más completas y útiles herramientas informativas existentes para conocer los alcances nor-mativos y jurisprudenciales de este conjunto de procesos. Son obras de estricto carácter operativo, que combinan el minucioso estudio teórico-normativo de las fi guras procesales constitucionales con la información jurisprudencial relevante, casos prácticos, cuadros sinópticos, modelos de demandas y escritos y demás elementos que provean al lector de un am-plio bagaje de herramientas aplicativas para llevar adelante un proceso constitucional con éxito. Ninguna obra se ha adentrado de un modo tan riguroso e integral al conocimiento de procesos constitucionales, en sus distintos alcances y/o variantes.
Como se podrá observar, las Guías Rápidas de Procesos Constitu-cionales no se restringen a una repetición, inservible para el lector, de la regulación de estos procesos, sino que se detienen a analizar la problemá-tica concreta y todas las variantes observadas en la prácproblemá-tica respecto de cada tipo de proceso, con la información complementaria indispensable en cada caso. De este modo, con la sola revisión de estas guías, el lector se hace dueño rápida y ágilmente de toda una experiencia en el manejo de los procesos constitucionales, en benefi cio de la calidad de sus servicios profesionales.
Por todo lo señalado, es un placer presentar las Guías Rápidas de Procesos Constitucionales, publicaciones especializadas que estamos seguros serán de mucha utilidad operativa para quienes acudan a ellas y que complementan la relevante información brindada mes a mes por Gaceta Constitucional, la única revista en nuestro medio especializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás información constitucional relevante.
FEDERICO G. MESINAS MONTERO
1. Defi nición
El hábeas data es el proceso constitucional que se encarga de la tutela o protección de dos derechos: el derecho al acceso a la información pú-blica y el derecho a la autodeterminación informativa. En ese sentido, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 61, indica:
“El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución”. Es importante tener en cuenta que, en estricto, este proceso consti-tucional fue creado para la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, por lo que la incorporación de otros derechos en su ámbito de protección lleva a que al hábeas data peruano se le denomine “hábeas data impropio”.
A lo largo de este trabajo, se continuarán formulando algunas preci-siones respecto de los alcances de este proceso constitucional.
2. Finalidad
Como todo proceso constitucional, sus fi nes esenciales son garanti-zar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En ese sentido, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dice:
“Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.
Sin embargo, y específi camente en lo referido a la fi nalidad de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, su fi -nalidad se encuentra estipulada en el primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional en el sentido siguiente:
“Artículo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refi ere el presente título tienen por fi nalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho consti-tucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…)”.
Ante ello, se puede apreciar que el proceso de hábeas data se encuen-tra encaminado a la protección de los derechos constitucionales, repo-niendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales de acceso a la información pública y de autodeterminación informativa.
3. Antecedentes
Este proceso constitucional se origina con dicha denominación y ca-racterísticas en la Constitución de Brasil de 1988, la cual señala, en su artículo 5, numeral LXXII lo siguiente:
“(...) se concede hábeas data:
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carácter público;
b) para la rectifi cación de datos, cuando no se prefi era hacerlo por
En el caso peruano, este proceso constitucional se incorporó en la Constitución de 1993 y se desarrolló en la Ley Nº 26301 del 3 de mayo de 1994. En dicha norma se fi jaban una serie de pautas, estableciendo, por ejemplo, el órgano competente para conocer de este proceso –el juez de primera instancia en lo civil de turno del lugar en donde tuviera su domicilio el demandante, o donde se encontraran ubicados los archivos mecánicos, telemáticos, magnéticos, informáticos o similares, o en el que corresponda al domicilio del demandado, a elección del demandante– o la regulación de lo que se denominaba “vía previa” (el requerimiento por conducto notarial con una antelación no menor a quince días calendario). Sin embargo, la norma antes citada fue derogada con la entrada en vigen-cia del Código Procesal Constitucional, con los alcances que se analizará a propósito de los diversos temas tratados en este trabajo sobre este pro-ceso constitucional.
Entonces, luego de haber establecido algunas precisiones generales sobre el proceso constitucional de hábeas data, el siguiente capítulo tra-tará sobre la normativa básica que resulta de aplicación para entender sus alcances.
En este punto se hará una breve referencia a la normativa aplicable a este proceso constitucional, sin perjuicio de que en los diferentes apar-tados de este trabajo se haga mención a artículos específi cos de cada uno de estos dispositivos normativos, según sean pertinentes para el tema que se esté tratando.
1. Constitución Política del Perú
La Constitución hoy vigente establece en su artículo 200, inciso 3: “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (...)
3. La acción de hábeas data, que procede contra el hecho u omi-sión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refi ere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución”.
Es importante notar el ámbito de protección que tiene este proceso: los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa. Ello en mayor medida cuando este artículo fue objeto de mo-difi cación –por la Ley Nº 26470, del 12 de junio de 2005–, momo-difi cación mediante la cual se eliminó de los derechos tutelados por este proceso a aquellos reconocidos en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución, es decir, los derechos al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y a la imagen propias, y a la rectifi cación –gratuita,
inmediata y proporcional– que asistía a toda persona afectada por afi rma-ciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social, los cuales son hoy susceptibles de tutela por el proceso de amparo.
2. Código Procesal Constitucional
La Ley Nº 28237 o Código Procesal Constitucional, primer dispositi-vo que sistematiza la regulación de todos los procesos constitucionales en un único cuerpo normativo, también incorpora una serie de disposiciones aplicables al proceso de hábeas data. Ello tanto desde las disposiciones generales aplicables a los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento (artículos 1 al 24), como de las disposiciones específi ca-mente aplicables a este proceso constitucional (artículos 61 al 65).
En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se de-sarrollen los temas tratados por dichos artículos, se hará referencia a su contenido y alcances.
3. Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM de 22 de abril de 2003)
La Ley Nº 27806 se aprobó con la fi nalidad de promover la trans-parencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (artículo 1).
Posteriormente, mediante la Ley Nº 27927 se modifi caron e incorpo-raron algunos artículos a dicha norma, por lo que se consideró pertinente aprobar un Texto Único Ordenado (TUO) que pudiera sistematizar y re-coger dichos cambios normativos e incorporarlos en un único articulado sistematizado que diera predictibilidad respecto a lo que efectivamente se encontrara vigente.
En este sentido, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública se encarga de precisar, entre otros puntos, aquellos
sujetos que estarían legitimados para acceder a este tipo de información, las entidades que se encontrarían sometidas a la exigencia de permitir el acceso a la información con la que cuentan, los requisitos para ello, así como las limitaciones consideradas legítimas al acceso a determinada in-formación, temas que se irán precisando en cada uno de los apartados de este trabajo.
Sin embargo, es necesario precisar que esta norma y todo lo que ella estipula se enmarca en el denominado “principio de publicidad” (artículo 3), aplicable a todas las actividades y disposiciones de las entidades que comprenden el ámbito subjetivo de aplicación de esta norma, de lo cual derivan las siguientes consecuencias:
“1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente ley.
2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promue-van la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública.
3. El Estado tiene la obligación de entregar la información que de-manden las personas en aplicación del principio de publicidad. La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada”.
Es preciso entonces tener en cuenta la vigencia de este principio al analizar la normativa relativa al acceso a la información pública y al in-terpretar sus alcances y límites, pues entre las consecuencias que de él derivan se estipula la presunción de carácter de pública de la informa-ción que obra en las distintas dependencias del Estado. Además, se con-sagra un rol positivo del Estado para permitir el ejercicio de este dere-cho: adoptar medidas que garanticen y promuevan la transparencia, y, al mismo tiempo, cumplir con la información que soliciten las personas (en el sentido más amplio del término) en aplicación de este principio. Todo ello implica entonces la interpretación restrictiva de los límites al derecho de acceso a la información pública, tal como incluso señala de manera expresa el artículo 18 del TUO de la Ley Nº 27806, como analizaremos con mayor detalle en el apartado 3.1.4.
4. Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM del 6 de agosto de 2003)
Este dispositivo se encarga de regular la aplicación de las normas y la ejecución de los procedimientos establecidos en el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Brinda, en ese sentido, algunas precisiones para permitir el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución, tal como se verá al desarrollar el contenido de dicho derecho.
5. Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información (Ley N° 27489)
Esta ley se encarga de defi nir algunos conceptos básicos sobre la in-formación obrante en los bancos de datos de una central privada de infor-mación de riesgos y además reconocer los derechos que ostenta el titular de la información de riesgo almacenada en dichos bancos de datos.
A despecho del tenor literal de dicha norma (artículos 17 y 19), este trabajo parte del presupuesto que –siguiendo los alcances que el Código Procesal Constitucional otorga al derecho a la autodeterminación infor-mativa– la eventual vulneración de los atributos reconocidos al titular de dicha información serían susceptibles de ser cuestionados a través de un proceso de hábeas data, tema que profundizaremos más adelante.
6. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301)
Esta norma regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional como órgano supremo de interpretación y control de la constitucionali-dad en lo referente a sus atribuciones, materia que tocaremos con mayor detenimiento en el apartado respectivo.
7. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa Nº 095-2004-P-TC) Luego de la dación del Código Procesal Constitucional y la aproba-ción de una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el supremo intérprete de la Constitución vio la necesidad de aprobar algunas dispo-siciones normativas internas a fi n de adecuarlas a la nueva legislación y que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procu-ra de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible. Es en ese sentido, el Pleno de Tribunal Constitucional, en su sesión del día 14 de septiembre de 2004, aprobó lo que hoy consti-tuye el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al régimen de trabajo de su personal y servidores.
Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos anali-zando, este texto normativo precisa la competencia del alto tribunal para conocer en última instancia del proceso de hábeas data (artículo 5, inciso 2), tema que tocaremos a propósito de su trámite.
Ahora bien, luego de esta breve introducción a la normativa básica que se requeriría para entender los alcances de este proceso constitucio-nal, en el próximo capítulo se analizarán los derechos a los cuales este proceso brinda protección: El derecho de acceso a la información pública y el derecho a la autodeterminación informativa.
1. Derecho de acceso a la información pública
1.1 Contenido
Este derecho es reconocido en la Constitución de 1993 en los térmi-nos siguientes:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se ex-cluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”.
Puede constatarse entonces que este derecho tiene una serie de ele-mentos que componen su contenido:
• Faculta a toda persona a solicitar información a cualquier
enti-dad pública.
• No requiere expresar para ello los motivos que sustentarían su
solicitud.
• Además, debe recibirse dicha información en el plazo legal, asu-miendo los eventuales costos que suponga dicho pedido.
• Este derecho cuenta con algunas excepciones (o más
propiamen-te límipropiamen-tes en su ejercicio), los cuales estarían dados por el dere-cho a la intimidad personal, la seguridad nacional y otros que se excluyan expresamente por ley.
Ante la exigua regulación que proponía la Constitución, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley Nº 27806) ingresa a regular el contenido de este derecho, los sujetos legitimados para ejer-cerlo, las entidades obligadas a permitir el acceso a su información y los límites válidos a su ejercicio (a través de las categorías de información secreta, reservada y confi dencial). Dichas materias se desarrollan a lo largo de su articulado, aunque sin establecer una defi nición de su conteni-do en un artículo específi co.
Justamente a fi n de precisar sus alcances, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 61, inciso 1, precisa que este derecho –que es uno de los que permite la procedencia del hábeas data– implica:
“Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pú-blica, ya se trate de las que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estu-dios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfi ca, so-nora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material”.
No obstante la claridad de lo recogido a nivel normativo respecto de este derecho, ello también ha merecido pronunciamientos del supre-mo intérprete de la Constitución que permitieran establecer el margen de protección de este derecho. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
“(…) La Constitución Política del Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda
persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad públi-ca, (…) no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información solicitada. Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justifi cación de la razón por la que se solicita la informa-ción; este carácter descarta la necesidad de justifi car la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad científi ca o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de
esa naturaleza es simplemente inconstitucional (…)”(1).
El alto tribunal indica además que el derecho de acceso a la información pública tendría una doble dimensión, que permite considerarlo un derecho in-dividual y, al mismo tiempo, uno que ostenta una dimensión colectiva.
Así, se le considera un derecho individual:
“(…) en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente im-pedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elabo-ren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como consti-tucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su di-mensión individual, el derecho de acceso a la información se presen-ta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras liberpresen-tades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de
opi-nión o de expresión, por mencionar alguna (…)”(2).
Con respecto a su dimensión colectiva:
“(…) el derecho de acceso a la información tiene una dimensión co-lectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir
(1) Exp. Nº 950-2000-HD/TC, f. j. 5.
la información necesaria y oportuna, a fi n de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad au-ténticamente democrática.
Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien pú-blico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fi n de posibilitar la plena efi cacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tam-bién, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una
socie-dad como la que nos toca vivir, su misma subordinación” (3).
Adicionalmente, al reconocerle a este derecho las dimensiones in-dividual y colectiva, el Tribunal Constitucional estipula que tendría dos formas de manifestarse. La primera de ellas como facultad de toda per-sona de solicitar información a cualquier entidad pública, sin justifi car su pedido. Por su parte, la segunda manifestación permitiría que el ór-gano u organismo público brinde información “en términos, mínima o elementalmente, razonables”, lo cual implica que esta deba ser “cierta, completa, clara y, además actual”. Así, el colegiado constitucional señala al respecto:
“(…) el derecho a la información, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución, tiene dos manifestaciones correlativas. En un primer extremo, es aquel atributo por el cual toda persona o ciudada-no puede solicitar ante cualquier entidad u órgaciudada-no público la infor-mación que requiera sin que para ello tenga que justifi car su pedido. En un segundo extremo, facilita que el órgano o dependencia estatal requerido proporcione la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá ser
cier-ta, complecier-ta, clara y, además, actual” (4).
(3) Ibídem, f. j. 11.
Incluso previamente, el alto tribunal ya había señalado que dentro del contenido protegido por el derecho de acceso a la información pública se comprendía el que la información proporcionada no pueda ser falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, pues ello desnaturalizaría este derecho, imponiéndose entonces que la información brindada sea ac-tual, veraz y clara. En ese sentido, indica:
“(…) no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legí-timas para ello, sino también cuando la información que se propor-ciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la infor-mación que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.
Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fi n de favore-cer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fi nes se puedan cumplir, es que la información sea
veraz, actual y clara” (5).
Entonces, el contenido del derecho de acceso a la información pú-blica permite que toda persona pueda solicitar sin expresión de causa aquella información que obre en las entidades públicas (asumiendo los costos de su reproducción), teniendo los órganos u organismos de la Administración Pública el deber correlativo de proporcionar informa-ción completa, clara y actual (y no falsa, incompleta, fragmentaria, in-diciaria o confusa).
1.2 Distinción respecto del contenido de otros derechos
Para delimitar los alcances de este derecho, el supremo intérprete de la Constitución le ha otorgado autonomía respecto de otros derechos si-milares, aunque con distinto objeto de protección.
a) Derecho de petición
En un primer momento, el alto tribunal se decantó únicamente por establecer que se trataba de derechos distintos. En ese sentido, indicó:
“(…) que la tutela del derecho de acceso a la información registrada en los organismos de la Administración Pública no puede analogar-se al reconocimiento del derecho de petición (…), pues del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya visto precisado inde-pendientemente del genérico derecho de petición, hay que compren-der que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particu-larizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante
el hábeas data” (6).
Sin embargo, en posteriores pronunciamientos, ha delimitado los contenidos del derecho de petición, lo que permitió concluir en sus al-cances distintos. En ese sentido, planteó que el derecho de petición desde su aparición en las primigenias Cartas de derechos “(…) ha sido confi gu-rado como una facultad constitucional que se ejerce individual o colec-tivamente y que no se encuentra vinculado con la existencia en sí de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origina la
petición” (7).
Luego de ello, el Tribunal Constitucional ha precisado además que este derecho impone a las entidades públicas deberes equiparables a la concesión de una gracia como facultad discrecional del Estado y, por tanto, dichas autoridades solo tendrían que acusar recibo de las solicitu-des recibidas y dar respuesta de ellas. Es así que afi rma:
(6) Exp. Nº 1071-98-HD/TC, f. j. 4.
“(...) Desde una perspectiva histórico-doctrinaria se acredita que el Derecho Constitucional comparado percibe conceptualmente al dere-cho de petición como una solicitud de obtención de una decisión gra-ciable; por consiguiente, sujeta a la consideración discrecional dentro de un ámbito competencial de cualquier órgano investido de autori-dad pública.
En esa perspectiva, dicho derecho se agota con su solo ejercicio, es-tando la autoridad estatal competente obligada únicamente a acusar
recibo y dar respuesta de las solicitudes” (8).
No obstante ello, en esta sentencia, el alto tribunal va más allá para delimitar el contenido de este derecho refi riéndose a hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición: a) La petición gracial; b) La pe-tición subjetiva; c) La pepe-tición cívica; d) La pepe-tición consultiva; y, e) La petición informativa. Establece además los sujetos vinculados a este dere-cho, y llega a concluir –a manera de síntesis– que este derecho implica un conjunto de obligaciones o mandatos, entre los que destacan:
a) Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el de-recho de petición sin trabas absurdas o innecesarias.
b) Abstenerse de cualquier forma o modo de sanción al peticionan-te, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho.
c) Admitir y tramitar el petitorio.
d) Resolver en el plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación.
e) Comunicar al peticionante la decisión adoptada.
No obstante ello, y posteriormente a dicho pronunciamiento, precisó claramente los alcances del derecho de petición respecto al derecho de acceso a la información pública. Así, indicó:
“En la medida en que el derecho de acceso a la información pública garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda soli-citar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este termina constituyéndose en una modalidad o concreción del derecho
de petición” (9).
b) Libertad de información
El Tribunal Constitucional ha establecido el contenido de este de-recho como aquel que “(...) garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difun-dir informaciones de toda índole verazmente” y, en ese sentido, “garan-tiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz”, siendo entonces –por su misma naturale-za de datos objetivos y contrastables– susceptibles de ser sometidos a un
test de veracidad(10).
Se precisó además que este derecho contaba con dos dimensiones que comprenden:
a) “(…) el derecho de buscar acceder a la información, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e impar-cial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no solo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información.
b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corres-ponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesio-nales de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la
(9) Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, f. j. 7.
comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opi-niones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes,
forjado-res de la opinión pública” (11).
Recogiendo luego lo establecido en dicho pronunciamiento como contenido del derecho a la libertad de información, el alto tribunal deter-minó que “[el] derecho de acceso a la información pública evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información”, decantando así sus diferencias, pero, al mismo tiempo, la íntima relación que existe entre ellos.
Por tanto, el contenido del derecho de acceso a la información pú-blica –con los alcances ya precisados– permite distinguirlo claramente de otros derechos fundamentales, como el derecho de petición o el de-recho a la libertad de información, por contar con ámbitos de protección distintos.
1.3 Tipo de datos a los que se puede acceder: Información pública
Luego de haber delimitado el contenido del derecho de acceso a la información pública distinguiéndolo de otros derechos fundamentales, se considera pertinente analizar la califi cación que permite que se pueda ac-ceder a determinada información alegando el ejercicio de este derecho. Nos referimos a la posibilidad de califi car a cierta información como pública.
En ese sentido, aun cuando se profundizará en este tema al analizar la legitimidad pasiva para acudir al proceso constitucional de hábeas data –que exige, en el escenario de este derecho, que se trate de una entidad pública–, es preciso establecer algunas pautas que permitan identifi car la información obrante en determinada entidad como pública y, en ese sentido, se faculte a acceder a ella en ejercicio del derecho de acceso a dicha información.
El TUO de la Ley Nº 27806, en su artículo 10, establece aquella in-formación que podría ser califi cada como de acceso al público, procuran-do –en la línea del principio de publicidad que rige en todas las depen-dencias públicas– una comprensión lo más extensiva posible de aquella información que toda persona podría solicitar y se le debería proveer. En esa línea se señala:
“Artículo 10.- Información de acceso público
Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refi ere a la contenida en docu-mentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta ley, se considera como informa-ción pública cualquier tipo de documentainforma-ción fi nanciada por el pre-supuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza ad-ministrativa, así como las actas de reuniones ofi ciales”.
Es posible apreciar entonces que se comprende dentro de la “in-formación de acceso público”, a toda aquella que posea o se encuen-tre bajo el control de una entidad de la Administración Pública, tanto si ha sido creada por ella como si la ha obtenido por algún mecanismo (sin indicar cuál debería ser este). Ello incluye la información que haya sido fi nanciada por el presupuesto público y que –como requisito con-currente– sirva de insumo para la toma de alguna decisión de naturaleza administrativa, así como las actas elaboradas a propósito de reuniones ofi ciales. Adicionalmente, resulta irrelevante el soporte en el cual se en-cuentre dicha información, que puede ser a modo de documento, fotogra-fías, grabaciones, soporte magnético o digital, o –dejando abierta la posi-bilidad de incluir los eventuales soportes que se desarrollen por el avance tecnológico para almacenar información– cualquier otro formato en que ella pueda encontrarse.
Como ya se indicó, el Código Procesal Constitucional, en el artículo 61, inciso 1, recoge en gran medida lo señalado en el TUO de la Ley de Trasparencia y Acceso a la Información Pública, indicando que la información a la cual se puede acceder es aquella que obre en poder de cualquier entidad pública, incluyendo el supuesto de que la hayan
obtenido por el procesamiento de determinada información (generado), elaborado para algún fi n de la entidad (producido), hayan efectuado algún tipo de procesamiento con ella (procesado) o que se encuentre en su po-sesión. Ello incluye –a modo de lista enunciativa– a aquella que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder. Al igual que en el artículo del TUO de la ley al que se hizo referencia anteriormente, el soporte de la in-formación no resulta relevante para permitir el acceso, pues se señala ex-presamente que puede ser cualquiera la forma de expresión, mencionando el que se trate de un formato gráfi co, sonoro, visual, electromagnético o –a modo de lista abierta– cualquier otro tipo de soporte material.
Ahora bien, desde la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional tam-bién ha fi jado algunas pautas para califi car cierta información como pú-blica. Entonces, en la línea de no caer en un excesivo formalismo, sino apuntar hacia el objetivo primordial del hábeas data como proceso cons-titucional (la primacía de la Constitución y la protección de los derechos constitucionales), alega que la comprensión de “entidad pública” a la cual puede solicitarse información no debe tomarse de manera literal de lo es-tablecido en las normas pertinentes, sino que debe otorgársele un “sentido constitucional” a fi n de hacerla compatible con la protección del derecho
analizando(12), llegando a concluir que este derecho permite que “(…) en
cualquier supuesto en que esté en juego un derecho fundamental, la per-sona puede acceder a la información que se considere necesaria para el
ejercicio real de tal derecho” (13).
Agrega además que únicamente desde dicha comprensión de la infor-mación pública:
“(…) se podrá dar fi el cumplimiento a lo que la Constitución busca proteger: todo tipo de dato o informe que constituya parte de las fun-ciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habi-litante se encuentre en manos de él mismo o de entidades particula-res. Solo teniendo acceso a esta información, la persona podrá tomar
(12) Exp. Nº 3619-2005-HD/TC, f. j. 9.
decisiones correctas en su vida diaria y llegar a controlar la actuación de aquellos entes que merecen el escrutinio popular, ya sea porque conocen o manejan información económica, política o administrativa
del Estado” (14).
A modo de ejemplo de información que podría ser considerada públi-ca, el alto tribunal considera que ello puede comprender los datos
referi-dos a denuncias(15) (pues la reserva que plantea el artículo 73 del Código
de Procedimientos Penales se limita a la etapa de instrucción y no al texto de la denuncia) o a la cantidad de procesos judiciales que se encuentran fenecidos o en trámite sobre determinada materia (sin con ello vulnerar el
derecho de defensa de quienes sean parte en dichos procesos)(16).
Si bien en principio el Tribunal Constitucional ha establecido en rei-terada jurisprudencia que esta obligación de permitir el acceso a la infor-mación con la que cuentan comprende a toda entidad pública, ello no ha llevado a que toda información con la que cuenten entidades considera-das de carácter “privado” pueda abstraerse del ámbito de protección de este derecho.
En ese sentido, se afi rma que de tratarse de informaciones que no se encuentran vinculadas al ámbito estrictamente privado, sino que se refi e-ren a requisitos exigibles en el ámbito de los procedimientos administra-tivos (en este caso municipales), dejan su carácter particular para conver-tirse en documentos de carácter público.
Sin embargo, este organismo colegiado también reconoce que deter-minadas informaciones proporcionadas a la Administración por los par-ticulares sí tendrían un carácter estrictamente privado (como las prote-gidas por la reserva tributaria o el secreto bancario), pero es categórico en señalar que no toda información derivada de un particular resulta per se protegida de toda forma de acceso. Así, el Tribunal Constitucional se pronuncia señalando expresamente que en lo referido a la información a la cual se solicita acceso en esta controversia:
(14) Ídem.
(15) Exp. Nº 1561-2006-HD/TC, f. j. 65.
“(…) no se trata de informaciones vinculadas al ámbito estrictamente particular o privado de quienes las proporcionan, sino a determinados requisitos exigibles en el ámbito de los procedimientos administrati-vos municipales seguidos ante la corporación municipal demandada. Siendo esto así, su carácter particular deja de ser tal, para convertirse en documentos con carácter público que no se encuentran exceptua-dos de reserva o protección legal alguna.
Aunque este colegiado no afi rma que determinadas informaciones proporcionadas a la administración por los particulares no tengan, bajo ciertos supuestos, un carácter estrictamente privado (como su-cede con la reserva tributaria o el secreto bancario, por ejemplo), no quiere ello decir que toda información derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma de acceso. Exceptuados los casos relativos a la defensa nacional y a la intimidad (que no se en-cuentran en discusión en el presente proceso), queda claro que, con-forme lo establece el artículo 2 de la Constitución del Estado, lo que la ley excluye de un eventual seguimiento informativo solo puede encontrarse referido a informaciones razonablemente susceptibles de
protección por la garantía de reserva” (17).
Ahora bien, luego de determinar si la información cumple el requisito de ser pública o de acceso público, se debe tener en cuenta que la infor-mación que se faculta a solicitar en ejercicio de este derecho es aquella con la que efectivamente cuenta la entidad (o con la que debería contar), sin tutelar este derecho el que se exija a determinada entidad pública la elaboración de informes o de nueva documentación.
En esa línea, el TUO de la Ley Nº 27806, en su artículo 13, al regular la denegatoria de acceso a determinada información, establece que:
“La solicitud de información no implica la obligación de las entida-des de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efec-tuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se
debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean”.
Así, el Tribunal Constitucional ha precisado también el requisito de que toda entidad pública solo puede permitir el acceso a aquella informa-ción con la que efectivamente cuenta, afi rmando que:
“El derecho a solicitar sin expresión de causa la información que se requiera, y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, reconocido en el artículo 2, inciso 5), de la Constitución, solo garantiza el acceso a la información que la entidad pública mantenga en sus archivos y no así de otros que, por su naturaleza u origen, se encuentren almacenados en otras dependencias
públicas o no sean susceptibles de ser almacenados” (18).
Sin embargo, la obligación de las entidades públicas trasciende ello, como ya se había señalado, pues no se trata únicamente de permitir acce-der a la información con la que efectivamente se cuenta, sino que también los órganos u organismos de la Administración Pública deben poner en conocimiento del solicitante si conoce su ubicación y destino (siguiendo además lo planteado en el artículo 11, inciso b, del TUO de la Ley de Acceso a la Información Pública). En esa línea, el alto tribunal ha preci-sado lo siguiente:
“(…) a priori no se puede denegar información por el hecho de que la misma no obre en los archivos, encontrándose obligada la entidad a un mínimo comportamiento diligente y respetuoso del derecho fun-damental que ejerce quien así lo requiere, indicando, bajo responsabi-lidad, qué entidad posee la información por haberla procesado o por
ser de conocimiento público donde se encuentra” (19).
(18) Exp. Nº 1254-2000-HD/TC, f. j. 1.
Además, se señala que el derecho de acceso a la información pública también comprende la facultad de acceder a aquella información que por la naturaleza y funciones de la dependencia pública de que se trate, esta tiene el deber de conservar, aun cuando físicamente no cuente con ella. En ese sentido:
“(…) en caso de que la información solicitada hubiese sido entre-gada por la demandada a un tercero, es razonable entender que una copia de dicha información obre en sus archivos, pues se trata de in-formación que, por su propia naturaleza y las funciones que cumple, tiene el deber de conservar. Además, estima que si físicamente no la tuviera, puede perfectamente solicitarse o, en su defecto, ordenar su
entrega” (20).
Se ha determinado entonces los alcances de lo que podría entenderse por “información pública”, debiendo ser aquella con la que efectivamente cuenta o debería contar toda entidad pública, sin posibilidad de invocar el ejercicio de este derecho para solicitar la elaboración de informes o de declaraciones de cualquier tipo respecto a dicha información y con los límites que se reseñarán en el siguiente apartado.
1.4 Límites al derecho de acceso a la información pública
Por las facultades que otorga, el derecho de acceso a la información pública tiene singular relevancia considerándolo consustancial a un régi-men democrático, al ser una concretización del principio de dignidad de la persona humana y además un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrática, y debido a que su ejercicio posibi-lita la formación libre y racional de la opinión pública, todo lo cual per-mite considerarlo una “libertad preferida” (con las consiguientes exigen-cias para su valoración que ello impone). En ese sentido, el alto tribunal afi rma:
“(…) cuando el ejercicio del derecho de acceso a la información pública contribuye a la formación de una opinión pública, libre e
informada, este tiene la condición de libertad preferida. Esta condi-ción del derecho de acceso a la informacondi-ción no quiere decir que al in-terior de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cúspide del cual se encuentre o pueda encontrarse el derecho de acceso a la información u otros derechos que cuentan igualmente con idéntica condición. Y, en ese sentido, que una colisión de este con otros derechos fundamentales se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condi-ción de libertad preferida. Evidentemente ello no es así. Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos, la solución del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica.
No obstante, tratándose de una intervención legislativa sobre una li-bertad preferida, esta condición impone que el control sobre las nor-mas y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que sobre él inciden
carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad” (21).
Se puede constatar entonces que el supremo intérprete de la Constitución determine que se genera una “presunción de inconstitucio-nalidad”, la cual implica que el Estado tiene la carga de probar la nece-sidad de mantener en reserva determinada información. Así, precisa lo siguiente:
“Esta presunción de inconstitucionalidad de la ley que lo restringe se traduce en exigir del Estado y sus órganos la obligación de probar que existe un apremiante interés público por mantener en reserva o secre-to la información pública solicitada y, a su vez, que solo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al interés constitucional que la justifi ca. De manera que si el Estado no justifi ca la existencia del apremiante interés público para negar el acceso a la información, la
presunción que recae sobre la norma o acto debe efectivizarse y, en esa medida, confi rmarse su inconstitucionalidad; pero también sig-nifi ca que la carga de la prueba acerca de la necesidad de mantener en reserva el acceso a la información ha de estar, exclusivamente, en
manos del Estado” (22).
No obstante, reconocer la importancia de este derecho, su relevancia no lo hace un derecho ilimitado, pues cuenta con una serie de límites que provienen incluso del propio texto que lo reconoce en la Constitución de 1993. En ese sentido, este derecho puede ser limitado de manera válida si ello se ampara en razones de seguridad nacional, intimidad personal, o se trata de una exclusión realizada expresamente por ley.
Justamente recogiendo dichos límites, el TUO de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública desarrolla la in-formación que puede ser legítimamente califi cada como secreta (artículo 15), reservada (artículo 16) y confi dencial (artículo 17), denominaciones que harían que dichos datos se encuentren fuera de aquellos a los que se puede acceder en el ejercicio del derecho que se viene analizando.
A) INFORMACIÓN SECRETA (ARTÍCULO 15 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA)
Esta categoría de “información secreta” se relaciona directamente con el concepto de seguridad nacional, el cual es admitido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución como uno de los límites válidos al ejerci-cio de este derecho. Sin embargo, este artículo precisa que además deben concurrir otros dos requisitos.
En primer lugar, que dicha información relacionada con la seguridad nacional debe tener como base fundamental garantizar la seguridad de las personas. Como segundo requisito, se señala que su revelación conlle-varía un riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como de las actividades de inteligencia y contrainteli-gencia del Consejo Nacional de Intelicontrainteli-gencia (CNI), precisando que ello
debe estar enmarcado dentro de lo que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones contempladas en esta normativa.
En esa línea, para poder atribuir a determinada información la calidad de secreta deben concurrir los siguientes elementos:
• Sustentar la califi cación en razones de seguridad nacional.
• Que dicha información tenga como base fundamental garantizar
la seguridad de las personas.
• Que la revelación de dicha información originaría riesgo para la
integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, o respecto de las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI.
Con ello, cada vez que una persona vea limitado su derecho de ac-ceso a determinada información pública sobre la base de que se trataría de “información secreta” resultaría conveniente analizar la concurrencia de los tres requisitos mencionados, a fi n de determinar si se trata de una limitación válida del ejercicio de este derecho.
Sin embargo, además del enunciado general que se acaba de descri-bir, el artículo 15 del TUO de la Ley Nº 27806 establece los supuestos que comprendería esta excepción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, lista que además comprendería un número cerrado de supuestos, sin poder ampliarlos por otras normas o mecanismos.
Contempla dos categorías: Información clasifi cada en el ámbito mi-litar e información clasifi cada en el ámbito de inteligencia, tanto en el frente interno, como en el frente externo.
En el rubro de la información clasifi cada en el ámbito militar (inciso 1) se comprenden los siguientes supuestos:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operacio-nes especiales, así como ofi cios y comunicaciooperacio-nes internas que hagan referencia expresa a ellos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.
c) Desarrollos técnicos y/o científi cos propios de la defensa nacional.
d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o exter-nas, así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
g) Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e inte-gridad de las personas involucradas.
Por su parte, en lo referente a la información clasifi cada en el ámbito de inteligencia (inciso 2), comprendería los siguientes supuestos:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la informa-ción que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que, de hacerse públicos, perjudicarían la informa-ción de inteligencia.
c) Aquellos informes ofi ciales de inteligencia que, de hacerse pú-blicos, incidirían negativamente en los planes estratégicos y de inteligencia (y la información que ponga en riesgo sus fuentes).
d) Información relacionada con el alistamiento del personal y material.
e) Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contra-inteligencia, de los organismos que forman parte del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.
f) Información del personal civil o militar que desarrolla activida-des de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno de los su-puestos contenidos en lo referido a la información clasifi cada en el ámbito militar (frente interno o externo) conforme a lo con-templado en el inciso 1 del artículo que se viene reseñando. De ello se desprende que, para que la califi cación de determinada in-formación sea considerada como secreta y constituir ello una “excepción” (empleando la denominación del TUO de la ley) válida al ejercicio del derecho de acceso a la información, deben concurrir los tres requisitos antes mencionados y además tratarse de alguno de los supuestos enuncia-dos en los literales de la información clasifi cada en el ámbito militar (inciso 1, literales del a al g) o el ámbito de inteligencia (inciso 2, literales del a al g).
B) INFORMACIÓN RESERVADA (ARTÍCULO 16 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA)
Dentro de la segunda posible clasifi cación de la información fuera del ámbito de protección del derecho de acceso a la información pública se encuentra la información reservada.
Según lo señalado en el artículo 16 del TUO de la Ley Nº 27806, esta excepción comprende únicamente los supuestos allí consignados agrupa-dos en agrupa-dos categorías distintas.
En el primer inciso se comprende toda aquella información rela-cionada con el ámbito del orden interno, es decir, aquella que tiene por
fi nalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país. Además de ello, debe tratarse de información que –de ser revelada– entorpecería el logro de la fi nalidad mencionada y, en todo caso, originaría un riesgo a la inte-gridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. Dicha cate-goría comprende únicamente los siguientes supuestos:
a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, y aque-llos destinados a combatir el terrorismo, tráfi co ilícito de drogas y organizaciones criminales, así también los ofi cios, partes y comu-nicaciones que se refi eran expresamente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración efi caz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones ampara-das por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protec-ción de dignatarios, así como los ofi cios, partes y comunicacio-nes que se refi eran expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.
e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno. En el inciso 2 del artículo 16 se establece la segunda categoría. Se re-fi ere a aquella información que –debido a motivos de seguridad nacional y de efi cacia de la acción externa del Estado– se considerará información clasifi cada en el ámbito de las relaciones externas del Estado. Debiendo además concurrir el hecho de que su revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la sub-sistencia del sistema democrático.
Se incluyen entonces los siguientes supuestos:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alterarían los acuerdos adoptados. Dicha limitación se extiende por lo menos durante el curso de dichas negociaciones.
b) Información que al ser divulgada ofi cialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las rela-ciones diplomáticas con otros países.
c) La información ofi cial referida al tratamiento en el frente exter-no de la información clasifi cada en el ámbito militar, remitiendo ello a lo estipulado en el literal a del inciso 1 del artículo 15 re-ferido a los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de ope-raciones especiales, así como ofi cios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a ellos.
d) Los contratos de asesoría fi nanciera o legal para realizar opera-ciones de endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno Nacional; que de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados fi nancieros, los cuales no serán públicos al menos mientras se concreten dichas operaciones.
Se precisa además hacia el fi nal de este artículo que los responsables de la clasifi cación son los titulares del sector correspondiente o los fun-cionarios designados por este.
En ese sentido, determinada información se consideraría “reservada” en la medida en que se cumplan los requisitos para ello e ingrese dentro de algunos de los supuestos enunciados en los incisos 1 y 2 del artículo 16 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
C) INFORMACIÓN CONFIDENCIAL (ARTÍCULO 17 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA)
Dentro de la denominada “información confi dencial”, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública incluye una serie de categorías que se pasará a analizar a fi n de comprender sus alcances.
a) Información para la toma de decisión de gobierno (inciso 1) El tenor literal de este inciso señala lo siguiente:
“La información que contenga consejos, recomendaciones u opinio-nes producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo pre-vio a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha informa-ción sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepinforma-ción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones”.
Se observa entonces que este inciso incluye una serie de previsio-nes. En primer lugar, dicha información puede comprender tres géneros: consejos, recomendaciones u opiniones. No se trata además de cualquier consejo, recomendación u opinión, sino que serían los documentos del proceso de deliberación y consulta anterior a la adopción de una deci-sión de gobierno. En suma, se trata de aquella información que sirve de insumo para que se proceda a lo que este dispositivo denomina “decisión de gobierno”. Sin embargo, se exceptúa expresamente de la califi cación de información confi dencial a aquella que sea de carácter público (por haberse establecido a nivel normativo que no puede ser abstraída del co-nocimiento público).
Adicionalmente, la califi cación de “confi dencial” de esta informa-ción no es permanente, sino que su considerainforma-ción como “excepinforma-ción” al derecho de acceso a la información pública cesa si la entidad de la Administración Pública –aquella que debe tomar la “decisión de gobier-no”– hace referencia a los consejos, recomendaciones u opiniones que le sirvieron de insumos para su proceso de toma de decisión.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional también ha efectuado al-gunas precisiones limitando el espectro de aquello que podría considerar-se información para la toma de una decisión de gobierno. En uno de los casos que debió conocer al respecto, en el cual se solicitaba información a la Contraloría General de la República, precisó que los datos solicitados se encontraban relacionados a investigaciones orientadas a la determina-ción de infracciones e ilícitos imputados al solicitante, las cuales consti-tuyen el ejercicio de la atribución de control de la legalidad presupuestal
de esta entidad pública y, por tanto, no sería documentación relacionada a
“decisiones de gobierno ” (23).
En esa medida es posible constatar que los alcances que a nivel nor-mativo y jurisprudencial se otorga a este límite apuntan a que se abstraiga de acceso público aquellos insumos (otorgados mediante consejos, reco-mendaciones u opiniones) que servirían para la toma de una decisión de gobierno, limitación que resulta aplicable únicamente si no se trata de in-formación pública y persiste mientras el ente que adoptó la decisión no haga referencia expresa a dichos consejos, recomendaciones u opiniones.
b) Información protegida por secreto bancario, tributario, co-mercial, industrial, tecnológico y bursátil (inciso 2)
Dentro de este supuesto se incluye aquella información que tendría protección mediante el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil, sin defi nir la información que ingresaría en dichas categorías, sino remitiendo a la legislación específi ca para determinar lo que estaría comprendido en dichos rubros.
i. Secreto bancario
El texto hoy vigente de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (luego de las modifi caciones a la Ley Nº 26702) dedica el segundo capítulo dentro de la Sección Segunda (que regula el Sistema Financiero) a desarrollar el secreto bancario.
Así, señala en su artículo 140 que el secreto bancario comprendería cualquier información sobre las operaciones pasivas con los clientes del sistema fi nanciero, estableciendo entonces la prohibición de que esta sea suministrada, a menos de que medie autorización escrita de dichos clien-tes o se trate de información no comprendida en el secreto bancario (ar-tículo 142) o de aquella obtenida mediante el levantamiento del secreto bancario (regulado en el artículo 143).
Dicha prohibición de suministro de la información sobre las opera-ciones pasivas de los clientes del sistema fi nanciero alcanzaría a las enti-dades siguientes:
• Empresas del sistema fi nanciero, incluidos sus directores y
tra-bajadores (artículo 140, primer párrafo).
• La Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, comprendiendo
al Superintendente y a los trabajadores de dicho organismo, ex-ceptuando únicamente el supuesto de que se trate de la informa-ción respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos (artículo 140, inciso 1).
• Banco Central de Reserva del Perú: Directores y trabajadores
(artículo 140, inciso 2).
• Sociedades de auditoría: Directores y trabajadores (artículo 140,
inciso 3).
• Empresas clasifi cadoras de riesgo: Directores y trabajadores
(ar-tículo 140, inciso 3).
De incumplir dicha obligación de guardar reserva sobre la informa-ción comprendida dentro del secreto bancario e independientemente de la responsabilidad penal en que se pueda incurrir (por la conducta reprimida en el artículo 165 del Código Penal), ello será considerado una falta grave en términos laborales y, cuando ello no pueda aplicarse (probablemente por no estar sujeto a una relación laboral, sino a un régimen distinto), se le impondrá una multa por dicha infracción (artículo 141).
Ahora bien, además de precisar cuál sería la información comprendi-da dentro del secreto bancario y quiénes los obligados a mantener la re-serva, este dispositivo legal ingresa a establecer expresamente cuál sería aquella información que no podría considerarse dentro del secreto banca-rio. En esa línea estaría lo siguiente:
• Los movimientos o transacciones sospechosos de ocultar
ope-raciones de lavado de dinero o de activos, los cuales la entidad fi nanciera debe comunicar obligatoriamente a la Unidad de
Inteligencia Financiera, sin incurrir por ello la empresa y/o sus trabajadores en responsabilidad legal (artículo 140).
• Información de carácter global, particularmente en los siguientes
casos (artículo 142):
- Cuando sea proporcionada por la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las empresas del sistema fi nanciero para usos estadísticos, o la formulación de la política monetaria y su seguimiento (artículo 142, inciso 1). - Cuando se suministre a bancos e instituciones fi nancieras
del exterior con los que se mantenga corresponsalía o estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza (artículo 142, inciso 2).
- Cuando la soliciten las sociedades de auditoría externas pre-viamente califi cadas e inscritas en el registro correspondiente o fi rmas especializadas en la clasifi cación de riesgo (artículos 142, inciso 3, y 134, inciso 1).
- Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa (artículo 142, inciso 4).
• Divulgación de información sobre las sumas recibidas de los
dis-tintos clientes para fi nes de liquidación de la empresa (artículo 142, último párrafo).
Adicionalmente, desarrollando lo establecido en el artículo 2, in-ciso 5, de la Constitución, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, trata el tema del levantamiento del secreto bancario. El dispositivo que venimos analizando regula dicha materia en los términos siguientes:
“Artículo 143.- Levantamiento del secreto bancario
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específi ca referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud. 2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de
enriqueci-miento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de orga-nismos a los que este otorga soporte económico.
3. El Fiscal de la Nación o el Gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfi co ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones fi nancieras y operaciones banca-rias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investiga-ción bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.
4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en re-lación con hechos que comprometan el interés público.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de super-visión.
En los casos de los incisos 2, 3 y 4, el pedido de información se cana-liza a través de la Superintendencia.
Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto esta no resulte incompatible con el interés público”.
Es entonces que este artículo de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP determina los sujetos que –en ejercicio de sus funciones– estarían legitimados para solicitar el levantamiento del secre-to bancario y los supuessecre-tos que deben confi gurarse para que dicho pedido proceda.
Adicionalmente, cada una de estas entidades debe regular el procedi-miento y los requisitos que debe cumplir su solicitud de levantaprocedi-miento del
