Roj: SAP M 6774/2020 - ECLI: ES:APM:2020:6774
Id Cendoj:28079370172020100338
Órgano:Audiencia Provincial
Sede:Madrid
Sección:17
Fecha:15/06/2020
Nº de Recurso:532/2020
Nº de Resolución:286/2020
Procedimiento:Recurso de apelación. Procedimiento abreviado
Ponente:RAMIRO JOSE VENTURA FACI
Tipo de Resolución:Sentencia
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035 Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563 EV 914934564 37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0024665 Rollo de Apelación nº 532-2020 RAA Juicio Oral nº 4-2020
Juzgado de lo Penal nº15 de Madrid SENTENCIA
Nº 286 / 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano D. Manuel Regalado Valdés D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 15 de junio de 2020.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 532/2020 contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2020 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 4/2020, interpuesto por la representación de ?don Epifanio , siendo parte apelada doña Lorena .
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de febrero de 2020 que contiene los siguientes
" ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Lorena , procuradora de profesión , acepto la designación de oficio efectuada por el Colegio de Procuradores para la representación del acusado, en un procedimiento de naturaleza civil, sobre liquidación matrimonial a mediados del año 2018. A partir del mes de septiembre de 2018 el acusado comenzó a mandar mensajes de WhatsApp a diario desde el teléfono móvil número NUM000 del acusado al teléfono móvil de la Señora Lorena de naturaleza sexual, sometiendo a la Sra. Lorena a un hostigamiento constante durante varios meses, remitiéndole innumerables mensajes escritos y mensajes grabados en el buzón de voz de manera diaria, desde el teléfono móvil del acusado NUM000 con contenido ofensivo e intimidatorio, y de carácter sexual al móvil de la Sra. Lorena a pesar de su falta de respuesta y de las solicitudes y advertencias de la Sra. Lorena de no querer recibir dichos mensajes, provocando una sensación de temor e intranquilidad con una grave alteración del estado anímico y de la vida personal y familiar de la referida.
Así las cosas en fecha 6 de febrero de 2020 Lorena denunció en la comisaría de DIRECCION000 de Madrid, atestado policial NUM001 (folios 391 y 392) que desde el 19 de septiembre de 2018 recibía mensajes de texto en su teléfono móvil, a través de la aplicación de mensajería de WhatsApp insultándola, amenazándola y acosándola con mensajes de naturaleza sexual, con numerosas llamadas diarias y mensajes de voz, desde el teléfono móvil NUM000 del acusado, a pesar de haberle comunicado que dejara de hacerlo.
Posteriormente el 21 de marzo de 2019 el acusado se presentó en los Juzgados de DIRECCION001 buscando a la dicente, mientras estaba asistiendo a una vista oral en un juicio.
Dichos hechos fueron objeto de investigación en las Diligencias previas 392 2019 del Juzgado de instrucción 44 de Madrid, por un delito de acoso.
Como consecuencia de dichos hechos, el Juzgado de instrucción 44 de Madrid, en el seno de las diligencias previas 392/2019 dictó Auto de 3 de abril de 2019 prohibiendo al acusado acercarse a menos de 500 metros de la persona de Lorena a su domicilio, y cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación por cualquier medio, durante la tramitación de la causa (folios 11 a 13), siendo notificado dicha resolución en fecha 3 de abril de 2019 (folio 842 bis y 1085) con los apercibimientos legales, de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en caso de incumplimiento.
El acusado a pesar de conocer dicha prohibición y a sabiendas de las consecuencias de su incumplimiento, contactó con la señora Lorena a diario, mandándole cientos de WhatsApp, llamadas al buzón de voz y SMS. Así:
* El día 4 de abril de 2019 el acusado realizó numerosas llamadas de teléfono, mensajes de voz y mensajes de texto a la Sra. Lorena .
* El 11 de mayo de 2019, hallándose en los juzgado de PLAZA000 en el pasillo del Juzgado de instrucción 37 de Madrid, para la celebración de juicio rápido 1062/2019, por el que habían sido citado policialmente tanto el acusado como la Sra. Lorena y en el exterior de la oficina judicial del Juzgado, el acusado se dirigió de forma violeta hacía la Sra. Lorena , que se encontraba protegida y escondida por un grupo de compañeros, haciendo ademán de golpearles a todos, y teniendo que llamar a los vigilantes de seguridad para evitar la agresión. * Tras salir de los juzgados el día 11 de mayo de 2019 el acusado a través de la aplicación informática WhatsApp de su teléfono móvil NUM000 le envió numerosos mensajes a la Sra. Lorena con expresiones tales como "me odias, y yo llámame mujer, por cierto amor, puede contestarse si lo deseo, no voy a la cárcel, yo no lo hago, no porque no me muera por verte, es peor para ambos, no va a ninguna parte, te amo todo, tonta princesa, no se lo cuentes a nadie y te espero vida mía, yo no fallo, si me quieres matar mátame y si no..., nos vemos mañana por favor, solo te escrito para que no se sientes fatal , vas a conseguir que Valamos al trucho, no te preocupes amor mío, me de daron libre hoy, no juicio rápido, tu sabas procu".
Desde el día 13 de mayo comenzó a realizar llamadas telefónicas y mensajes diarios (folios 27 a 56) al móvil de la Sra Lorena , del siguiente tenor:
* Eres imprescindible para tu mundo pusilánime, preciosa no te mates conmigo amamos? * Yo simplemente te quiero a ti vivo gracias a ti y por ti dictamina tu no procu.
* Solo me importa tú, ojala no fueras tan guapa llámame por favor pusilánime * Ya me enamoraste por teléfono, mala te quiero
* Tú sabrás yo te amo con locura, y no soy superticioso * Quiero verte
* No puedo hacer nada sin ti
* Te quiero más princesa, eres lo más precioso que quiero contemplar * Te amo todo princesita
* Me corro en tu culo, córrete tu otra vez, por favor fóllame, yo haré todo lo posible, me mato contigo * Quiero hacerte el amor hoy por todo tu cuerpo
* Como sigas sin que te amé ese culito esas tetas esa carita, sublime, por un ojo guapa
* Eres el amor de mi vida, solo deseo que ya que lo encuentro sea para siempre y de verdad es fácil no? vida mía * Te amo más cuando vienes cosita
* Te quiero te amo, te quiero todo... no lo ves amor, solo tú te das cuenta.
Durante todo el mes de junio el acusado, continuo realizando llamadas telefónicas, mensajes de voz y sms al teléfono de la Sra. Lorena , en tono amenazante, de que se personaría en su domicilio y tiraría la puerta abajo, así como frase tales como:
- yo iría sin pensar como siempre contigo, me dejas en la puerta t hago el amor, mejor voy a tu casa, te lo pongo fácil, te espero en casa? N la mí? Y te como hasta los huesos, solo sueña fuera se lo avisas a la poli, quiero comerte el culo, ve y follame la próxima que llame? Abre las puerta, tu para masturbarte? No te parece, como vaya tiro la puerta, ire no ahora..a tu casa, no yo comerte el coño y el culo, quiero que me mires a los ojos cuando te comes tu pollita, tu mandas? Culito mío, tócate, mi pollita en tu culo, tus dedos hazme feliz. En los días 9 y 10 de julio de 2019 el acusado continúo enviando mensajes SMS y llamadas al buzón de voz de todo amenazante, diciendo que iba a ir al domicilio de la Sra. Lorena y de índole sexual.
A consecuencia de tal situación la Sra. Lorena se vio obligada a renunciar a ejercer su profesión en el partido judicial de DIRECCION001 , y así mismo se vio obligada a comunicar al Colegio de Procuradores que dejara sin efecto su designación de oficio del acusado, como consecuencia de los mensajes y llamadas recibidas (mensajes de audio relacionados en los folios 85 a 114) y mensajes de texto a los folios 186 a 320 y a los folios 1095 a 1176). Así mismo la Sra. Lorena ha visto alterada su vida normal teniendo que adoptar medidas preventivas inusuales en su actividad profesional, y vida personal, más aun teniendo en cuenta que es madre de un menor de edad al que debe proteger.
En fecha 9 de mayo de 2019 Lorena interpuso denuncia en la comisaria de Retiro dando lugar al atestado policial NUM002 (folios 402 a 451).
En fecha 11 de mayo de 2019 Lorena interpuso denuncia en el juzgado de guardia de PLAZA000 dando lugar a las diligencias previas 1042/19 del Juzgado de instrucción 41 de Madrid.
En fecha 12 de mayo de 2019 Lorena interpuso denuncia en comisaría de Retiro dando lugar al atestado policial NUM003 (folios 7 a 8)
En fecha 17 de mayo de 2019 Lorena interpuso denuncia en la comisaría Retiro dando lugar al atestado policial NUM004 (folios 183 a 184)
En fecha 10 de julio de 2019 Lorena interpuso denuncia en la Comisaría de Retiro dando lugar al atestado policial NUM005 (folios 421 y 422)
En fecha 10 de julio de 2019 Lorena interpuso denuncia en el Juzgado de Guardia de PLAZA000 dando lugar las diligencias previas 1585/2019 del Juzgado de instrucción 24 de Madrid (folio 383)
Dicha situación se produjo hasta el día 1 de agosto de 2019 al ser detenido el acusado el día 2 de agosto de 2019
El acusado fue detenido ingresando en prisión provisional en fecha 2 de agosto de 2019 (folios 163 a 167)". En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
FALLO:
" CONDENO a Epifanio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 apartado primero del Código penal, en relación con elartículo 74 del mismo texto legal y al que procede imponer la pena de multa de VEINTICUATRO MESES, a razón de una cuota diaria de 3 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
CONDENO a Epifanio como autor de un delito de acoso del artículo 172 ter apartado primero inciso segundo del Código penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penad de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CONDENO A Epifanio como autor de un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del código penal, en relación con el artículo 74 del Código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
SE IMPONE COMO PENA ACCESORIA, en aplicación del art. 57 C.P., la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a Lorena , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualesquiera otro que frecuente, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, sms, whatsapp, mensajes de voz, llamadas telefónicas, correo, correo electrónico, o cualesquiera otro, por el término de CINCO años .
SE ABSUELVE A Epifanio del delito de coacciones graves continuado que se le imputaba.
En concepto de responsabilidad civil, Epifanio deberá indemnizar a Lorena en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 euros) por los perjuicios morales causados, con los intereses legales correspondientes. SE CONDENA al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Se acuerda mantener la situación de prisión en que se encuentra el condenado Epifanio , desde el día 2/08/2019 para asegurar la ejecución de esta sentencia hasta el limite de la mitad de la pena impuesta, según determina el art. 504.2 in fine LECRIM".
Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Epifanio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por la representación de doña Lorena y el Ministerio Fiscal.
Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 12 de junio de 2020 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.
II. HECHOS PROBADOS
Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de ?don Epifanio alegando en primer lugar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria, cuestionando la condena por el delito de amenazas graves por la remisión de determinados mensajes de voz y de texto por el acusado la señora Lorena y por el incidente ocurrido los juzgados de DIRECCION001 Castilla, afirmando que las 50 personas que se encontraban en PLAZA000 y que al parecer protegían a la señora Lorena forman parte de un asociación de abogados y procuradores de oficio que tienen costumbre de acudir a las actuaciones judiciales penales en las que un abogado o procurador interviene como parte, víctima o denunciante,, manifestando la señora Lorena en su interrogatorio que no tuvo contacto visual con el acusado, por lo que este incidente en PLAZA000 no puede ser considerado como amenaza alguna, y tampoco el cónyuge de la señora Lorena ?don Feliciano refiere que el acusado verbalizara algún mensaje que pudiera tipificarse como amenaza, calificando la señora Lorena el comportamiento del acusado como ilógico, absurdo o sinsentido, que puede estar mal de la cabeza, sin que en ningún momento reprodujera amenaza alguna proferida contra la señora Lorena , al igual que el cónyuge de la señora Lorena manifestó ver a una persona en el rellano de su DIRECCION001 que dijo podía ser el acusado pero que no está seguro.
En cuanto a la prueba documental tenida en cuenta en la sentencia, alega el recurrente que en el escrito de conclusiones provisionales se impugnaron todos y cada uno de los documentos aportados por la acusación y sobre los que fundamentaba sus conclusiones provisionales consistentes en las transcripciones de los mensajes de voz y mensajes escritos, así como la totalidad las grabaciones que figuran en los diversos soportes informáticos, impugnación que se fundamenta en la facilidad de manipulación de este tipo de pruebas que son fácilmente manipulables, cuestionando su validez y eficacia, más aún cuando
el administrador de la aplicación WhatsApp no guarda el contenido de las conversaciones, invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y al no estar garantizada la autenticidad ni la integridad de los documentos aportados por la acusación, pudiéndose borrarse los mensajes total o parcialmente y modificando el contexto de la conversación, pudiéndose crear ex novo mensajes de texto o editar los recibidos, o incluso asignar el nombre de usuario a la persona a la que se acusa, se puede simular el envío de mensajes y a partir de ahí aportar al proceso documentos impresos con la captura de pantalla que contenga el mensaje y archivo correspondiente, considerando el recurrente imprescindible que se descarte la existencia de manipulación, identificando el verdadero origen o la comunicación, la identidad de los interlocutores y por supuesto la integridad de su contenido.
Se invoca determinada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid para concluir el recurrente que conforme a la misma, la prueba tenida en cuenta para la condena por el delito de amenazas debe dar lugar a una sentencia absolutoria del acusado respecto al delito de amenazas graves por vulneración del principio de presunción de inocencia ante el desarrollo en juicio de una actividad probatoria de naturaleza incriminatoria suficiente.
2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.
"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).
No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.
3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento de Derecho Primero que "la declaración de los anteriores hechos como probados resulta de una valoración crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en relación con las diligencias de instrucción que obran en autos, en concreto, de las testificales de Lorena , Feliciano , así como con la prueba documental obrante en las actuaciones. Pruebas todas ellas que nos permiten concluir con suficiencia, llegando a una plena convicción, sobre la forma en la que se produjeron los hechos, y sobre la participación del acusado en los mismos, en la manera expresamente determinada".
4.- El testimonio de doña Lorena y don Feliciano , pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria, aunque víctima de los hechos y su esposo, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.
Dichos testimonios sustentan probatoriamente -legítimamente- la realidad de los mensajes y comunicaciones recibidas cuya calificación luego se estudiará.
El contenido de los mensajes es relatado -necesariamente parcialmente a la vista de las numerosísimas comunicaciones- por doña Lorena en el acto de juicio oral y afirma que las numerosas comunicaciones y mensajes recibidos que quedaron plasmados y grabados digitalmente en las aplicaciones del teléfono móvil que aportó doña Lorena con sus denuncias y luego en el Juzgado de Instrucción, habiéndose realizado la descarga de los archivos sonoros y de texto contenidos en el teléfono móvil ante el Letrado de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción.
5.- El hecho de que la defensa del acusado en el escrito de conclusiones provisionales impugnara "las trascripciones de los mensajes de voz y mensajes escritos, así como la totalidad de las grabaciones que figuran en los diferentes soportes informáticos aportados con las diversas denuncias", no anula su capacidad probatoria por esa simple y formal impugnación.
La simple o formal impugnación que de los documentos presentados por cualquiera de las partes no conlleva la "invalidez procesal" del documento impugnado, si no que conforme disponen los artículo 320, 326 y 334 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal impugnación da lugar a la reclamación del documento original, o a su cotejo con el original o con los registros oficiales.
Respecto de las conversaciones sonoras grabadas o conversaciones por texto recogidas en las aplicaciones telefónicas o telemáticas, la impugnación del documento o archivo informático podría dar lugar a la necesidad de aportar el terminal donde se realizó la grabación por primera vez, la grabación original u originaria.
Y en nuestro caso parece que los archivos originales -de texto y de voz- se aportaran en fase de instrucción ante la Letrada de la administración de justicia desde el terminal telefónico que recibió originariamente los diversos mensajes de texto y sonoros. Y así lo razona y delimita la legalidad y autenticidad de la prueba documental al respecto la propia sentencia recurrida que en su Fundamento de Derecho Tercero que refiere que "obra en las actuaciones acta de comparecencia de fecha 13 de julio de 2019 celebrada ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instrucción 41 de Madrid, en el que por parte de la perjudicada doña Lorena se facilita el teléfono móvil a fin de trasferir vía USB los archivos de imágenes con los pantallazos de los SMS y mensajes de voz recibidos, quedando gravados en CD que se unen a las actuaciones. Igualmente se aportan grabaciones de los mensajes de voz de su teléfono, los cuales almacenó en un ordenador tras grabarlo con otro teléfono móvil mientras los reproducía, facilitando el ordenador donde los tenía archivados, procediendo a grabar 2 CD con los archivos de audio, que se unen a las actuaciones... Junto con la denuncia aportada por doña Lorena en fecha 17 de mayo de 2019 se aportan pantallazos de los mensajes de voz (folio 27 siguientes) remitidos desde el móvil 652 288 190 - reconocido por el acusado como suyo- al teléfono móvil de la señora Lorena los días 13 de mayo de 2019, 14 de mayo 2019, 15 de mayo de 2019, 16 de mayo de 2019, llamadas y SMS, siendo estos más de cien...".
Por lo tanto la simple y formal impugnación de los documentos aportados por la denunciante -archivos informáticos, sonoros, de texto, de imagen, de "pantallazos"-, una vez explicado por la denunciante su origen la recepción en su propio teléfono móvil y su adecuada aportación a las actuaciones en fase de instrucción -a tr-avés de l-a su incorpor-ación y document-ación por el Letr-ad-a de l-a -administr-ación de justici-a- se consider-a prueba documental válida desde el punto de vista procesal y plenamente valorable por el juez sentenciador. 6.- Y por supuesto, resulta absolutamente ineficaz la simple impugnación por la defensa de las transcripciones de los documentos sonoros aportados, pues la prueba documental, directa, es el propio documento sonoro, la grabación sonora, pudiendo la defensa del acusado -de apoyarse la prueba de cargo en las transcripciones-exigir la audición directa por el tribunal y en el acto de juicio oral de la grabación sonora o la lectura directa por el juez de aquellas comunicaciones de texto realizadas por aplicaciones telemáticas, lectura (mensajes de texto o pantallazos) y audición de la prueba documental que, si no reclama la defensa se lea o escuche en el acto de juicio oral, puede escuchar y leer directa y personalmente el Juez de lo Penal conforme dispone el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". Así también lo hemos hecho en segunda instancia
7.- Trasciende -en la valoración del conjunto de la prueba- la valoración que realiza la Magistrada de lo Penal respecto de la prueba testifical -fundamentalmente el testimonio de doña Lorena - afirmando la autenticidad de la prueba documental sonora o informática aportada por ella, prueba testifical que legitimaría el juicio de autenticidad de la prueba documental aportada o mantenida por la acusación particular.
Todo ello sin perjuicio de las posibilidades de debate que podría plantear la defensa del acusado respecto de las posibilidades de manipulación de determinadas aplicaciones de comunicación telemática -WhatsApp-, lo que extrañamente no plantea el Abogado defensor en el interrogatorio que realiza a los dos testigos doña Lorena y don Feliciano .
Existe prueba testifical de cargo e incriminatoria. Existe prueba documental de cargo e incriminatoria aportada adecuadamente en fase de instrucción con el control y fe pública del Letrado de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción. Podrá legítimamente el Abogado defensor discrepar con la valoración que de dicha prueba ha realizado la Magistrada de lo Penal en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- pero denunciar vulneración del principio constitucional cuando ha existido prueba de cargo practicada con todas las garantías resulta carente de rigor jurídico.
Desestimamos por lo tanto la primera alegación del recurso de apelación denunciando vulneración del principio de presunción de inocencia.
Segundo. 1.- Como motivo segundo del recurso se alega infracción de precepto legal por vulneración de lo establecido en el artículo 169.2 del Código Penal, motivo que se formula por el recurrente con carácter subsidiario de no estimarse el primer motivo del recurso, pues afirma que las amenazas graves no reúnen las
exigencias de la acción delictiva típica, sin poderse subsumir en el artículo 169.2 del Código Penal que exige que la amenaza consista en causar un mal que constituya uno de los delitos que se especifican en el precepto, y las expresiones declaradas probadas no contienen la intimidación de un mal futuro más o menos inmediato e injusto, o posible para el denunciado, y determinado, puesto que dichas frases son indeterminadas y no se les puede otorgar un carácter penalmente relevante. Pudieran calificarse como frases molestas o soeces, pero de carácter indeterminado con un anuncio poco explícito, y tampoco de apreciación real. Se invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a del delito de amenazas y la distinción entre las amenazas de carácter grave y las de carácter leve, considerando el recurrente que si se ha descartado la existencia de manipulación y se ha acreditado la identificación del verdadero origen de las comunicaciones e identidad de ambos interlocutores, y por supuesto la integridad de su contenido, debe examinarse si el contenido de los mensajes que se dan por probados en el factum de la sentencia pueden incardinarse en el delito de amenazas graves por el que ha sido condenado el ahora recurrente, afirmando que no concurren los elementos del delito de amenazas, invocando de nuevo jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto los elementos de este tipo delictivo, y que a la vista de la descripción fáctica consignada considera el recurrente que no se puede inferir los elementos ni requisitos necesarios integrantes del delito de amenazas, puesto que no se recogen expresamente frases mi expresiones indicativas del anuncio intimidatorio de llevar a cabo un mal, sino más bien descalificaciones o desahogos, desafortunadas pero penalmente atípicas, expresiones ambiguas con una indefinición del daño futuro posible, habiéndose recogido en la declaración de hechos probados determinadas frases que no son constitutivas de amenaza alguna y tan sólo refiere su tono amenazante, y de la declaración prestada por la denunciante y su marido no se puede deducir que el núcleo esencial del tipo haya quedado acreditado dado que no se han concretado las expresiones ni tampoco se ha acreditado un ánimo real de amenazar por parte el acusado, pues afirma el recurrente que no puede inferirse con rotundidad que el acusado estuviera conminando a la denunciante con un mal injusto y determinado que le provocará intranquilidad, inquietud o zozobra, concluyendo el recurrente en que las expresiones indicadas en la sentencia no constituyen el delito grave de amenazas.
2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal desarrolla en el Fundamento de Derecho Tercero los razonamientos por los que considera que los hechos declarados probados constituyen además de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal, y en el Fundamento Jurídico Cuarto los razonamientos por los que considera el acusado también cometió un delito de acoso del artículo 172 ter.1 del Código Penal y un delito continuado de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal.
En relación a éste último delito de amenazas graves -objeto del presente motivo segundo de apelación- la Magistrada de instancia, tras invocar el contenido del precepto y determinada doctrina sobre el delito de amenazas, razona [resaltamos en negrilla y subrayado determinadas palabras que en esta segunda instancia consideramos relevantes a los fines del recurso]: "Constan en la causa mensajes de voz remitidos por el acusado a la señora Lorena en los que le dice "Te voy a hacer el amor cuando te vea que te vas a enterar, te vas a enterar cuando te vea ¿eh?Te debo muchas , y ya sé que tienes muchas ganas que te las ... de pagármelas, pero me las vas a pagar todas juntas" (folio 1135). Consta en numerosos mensajes la intención del acusado de ir a casa de la señora Lorena , en alguno de ellos incluso reconoce que "dos veces he ido a buscarte a tu casa, y dos a tu trabajo". Estos mensajes fueron remitidos en un contexto de acoso y persecución obsesiva al que tenía sometida a la señora Lorena por parte del acusado, lo que de forma lógica sembró en ella el temor de que fuera a personarse en su domicilio o trabajo, pudiendo materializar los actos contra su libertad sexual o integridad que le decía en los mensajes... Más aún, de la prueba practicada se evidencia que un incidente ocurrido en los Juzgados de PLAZA000 , donde el acusado se puso agresivo y violento contra el grupo de personas que protegían a la señora Lorena , no contra ella misma, dado que ni siquiera la conoce personalmente. De los múltiples mensajes de texto y voz obrantes en las actuaciones se evidencia la obsesión del acusado por ver, y por contactar y mantener relaciones sexuales con la señora Lorena , que generan en la misma una situación de temor y desasosiego, más aún cuando en muchos de ellos amenaza con personarse en su domicilio, con tirar la puerta abajo, o con hacer lo que sea necesario para conseguirlo... Por todo ello se considera que los hechos son constitutivos de un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal, infracción penal que dado a su reiteración debe ser castigada como delito continuado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.
3.- El artículo 169 del Código Penal castiga al que "amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico".
Conforme a ya clásica jurisprudencia del Tribunal Supremo "son elementos constitutivos de ese delito, según los precedentes de la Sala: 1° una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones, capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura,
más o menos inmediata, de un mal de los antes dichos; 2° que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3°, que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad ( SS 4 noviembre 1978; 13 mayo 1980; 2 febrero; 25 junio, 27 noviembre y 7 diciembre 1981; 13 diciembre 1982; 30 abril 1985 y 19 septiembre 1986)." ( STS núm. 2011/1994, de 18v de noviembre; Pte: Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido)
"Los requisitos o elementos constitutivos o que configuran las amenazas como infracción penal (ya delito, ya simple falta) concretados por la doctrina científica y jurisprudencial, en que el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para el desarrollo normal y tranquilo de su vida, que la infracción se comete sin precisar de verdadera lesión, sino que basta la mera posibilidad de que se produzca, lo que supone estimarle como delito de simple actividad, de expresión o de peligro; cuya mecánica comisiva consiste en el anuncio o comunicación, en hechos o expresiones, de causar a otro un mal, bien en su persona, honra o propiedad; anuncio de mal que ha de ser serio y real, de forma que en la conciencia social se produzca un rechazo contra tal conducta por estimarla antijurídica; mal que también ha de ser futuro, injusto, determinado, posible y que depende exclusivamente del amenazador y que produzca una natural intimidación en el amenazado, fin específico que aquél pretende; elementos que como se dice concurren en toda amenaza sea delito o falta". ( STS. de 25 de octubre de 1983; Pte.: Rodríguez López, Martín Jesús).
Según más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia nº 49/2019, de 4 de febrero; Ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar)
"... el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.
Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.21875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.
Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).
El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo)....
Esta misma sentencia del Tribunal Supremo ahona en la diferenciación entre amenazas graves o leves y así sigue diciendo:
" Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169,170,171.1 CP, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio ,
1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio
, 61/2010, de 28 de enero ).
4.- Consideramos en esta segunda instancia que determinadas expresiones proferidas mediante mensajes sonoros o de texto enviados telefónicamente por el acusado a la señora Lorena configuran claramente el anuncio reiterado de causar un "mal" contra la persona de la señora Lorena , males constitutivo de diversos delitos -contra la integridad física, contra la vida, contra la libertad e indemnidad sexual, contra la intimidad e inviolabilidad del domicilio- expresiones que han quedado plenamente acreditadas y en los que el acusado le anunciaba determinadas conductas (un mal) que la señora Lorena percibió como real y le provocó un lógico temor y estado de ansiedad ante la posibilidad de que el acusado pudiera llevar a efecto tales anuncios de causarle mal.
Así en la declaración de Hechos Probados se afirma que el acusado "desde el día 13 de mayo comenzó a realizar llamadas telefónicas y mensajes diarios (folios 27 a 56) al móvil de la señora Lorena " entre los que destacamos los siguientes: " Me corro en tu culo, córrete tu otra vez, por favor fóllame, yo haré todo lo posible, me mato contigo"... "Quiero hacerte el amor hoy por todo tu cuerpo"... " Como sigas sin que te amé ese culito esas tetas esa carita, sublime, por un ojo guapa", o incluso anunciándole a la señora Lorena que "se personaría en su DIRECCION001 y tiraría la puerta abajo", o frases como: " yo iría sin pensar como siempre contigo, me dejas en la puerta te hago el amor, mejor voy a tu casa...". " Te como hasta los huesos, solo sueña fuera se lo avisas a la poli, quiero comerte el culo, ve y fóllame la próxima que llame... " Como vaya tiro la puerta, ire no ahora... a tu casa, no yo comerte el coño y el culo, quiero que me mires a los ojos cuando te comes tu pollita, tu mandas..".
Consideramos en esta segunda instancia que tales expresiones suponen el anuncio por parte del acusado de realizar determinadas conductas sobre la persona de la señora Lorena que constituyen diversos delitos, contra la vida e integridad física, contra la libertad e indemnidad sexual y contra la intimidad e inviolabilidad del domicilio", que configuran los requisito legales del tipo y que a la vista de la gravedad de los males anunciados, de las circunstancias y reiteración, compartimos el criterio de la Magistrada de instancia para considerar las amenazas de carácter grave, siendo por lo tanto adecuada la calificación de tal conducta conforme al artículo 169 del Código Penal y castigado conforme al inciso 2º.
Tercero. 1- Como motivo tercero del recurso se alega infracción de precepto legal por vulneración de lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal, también con carácter subsidiario al precedente motivo reclamando la absolución por el delito de amenazas, pues considera el recurrente que el delito de amenazas graves también debe ser subsumido por el delito de acoso, pues este último es suficiente para incluir todo el desvalor de la acción por lo que el contenido de lo injusto y el reproche de la primera queda cubierto por la aplicación del segundo, consumando toda la antijuridicidad de la acción completa, pues ambas infracciones protegen el bien jurídico de la libertad y se han causado en un mismo lapsus temporal, sin solución de continuidad, consideradas como unidades de acto y pese a que pudiera considerarse que algunas expresiones podían contener connotaciones amenazantes, ante la continuidad temporal con las demás acciones, no se pueden individualizar y penar por separado del delito de acoso, penalizándose un mismo hecho de manera doble, incurriéndose en un supuesto de doble valoración como vulneración del principio non bis idem.
2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal condena al acusado como autor de un delito de acoso del artículo 172 ter.1 del Código Penal y como autor de un delto continuado de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal.
Ya hemos expuesto los razonamientos en los que basa la Magistrada de instancia la condena por el delito de amenazas y para estudiar si la condena también por el delito de acoso conculca el principio non bis in ídem
conforme a lo alegado por el recurrente que entiende las posibles expresiones amenazantes se subsumirían en el precedente delito de acoso, reproducimos determinados razonamientos de la Magistrada de lo Penal. La Magistrada de instancia invoca el contenido del artículo 172.ter.1, así como determinada jurisprudencia de este nuevo -relativamente- tipo penal, y transcribiendo en parte la sentencia del Tribunal Supremo nº 554/2017 que razona: "Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas... Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley: "... También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestosen los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal ( amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas
reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento..."... En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento - stalking- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana... El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente... b) Que sea reiterada... c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo... d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima... A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso... Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.
Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado... Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso...". Concluye la Magistrada del Juzgado de lo Penal: "La prueba practicada evidencia la existencia de un caso de acoso. Los hechos cometidos por el acusado y declarados probados evidencian la concurrencia de cada uno de los requisitos del delito de stalking o acoso. Así la reiteración o insistencia en la remisión de mensajes de texto, WhatsApp, mensajes de voz, llamadas, que en el presente caso es de tal envergadura que resulta casi imposible de cuantificar. Según la propia declaración del acusado en fase de instrucción eran más de cien diarios... Concurre igualmente el elemento de la falta de autorización del acusado para realizar los mismos. Consta en las actuaciones que ninguno de los mensajes fue contestado por la señora Lorena , quien manifestó que fue designada por el turno de oficio como su Procuradora en un asunto civil y que tal solo le llamó en una ocasión para comentarle como iba su procedimiento, careciendo de relación alguna con el mismo hasta el punto de que ni siquiera la conoce físicamente... Por último resulta probado la alteración de la vida cotidiana de la víctima, que tal y como ella manifestó y se corroboró por el testigo, la misma se ha visto obligada a alterar sus rutinas diarias, a dejar de llevar su hijo al colegio, a salir sola, había dejado el turno de oficio, ya no iba a los Juzgado de DIRECCION001 y tomaba todo tipo de precauciones ante el temor de poder encontrarse con el acusado. La misma igualmente corroboró que estaba en tratamiento psicológico. Obra en las actuaciones informe pericial forense en el que se determina que la señora Lorena presentaba trastorno de depresión mayor episodio único de características moderadas con ansiedad en tratamiento psicológico actual, que se trata de un trastorno inespecífico que puede responder a un conflicto de variada etiología entre la que puede encontrarse el problema denunciado... En consecuencia se considera que los hechos son constitutivos de un delito de acoso del artículo 172 ter apartado 1º inciso segundo del Código Penal".
El inciso 2º al que la Magistrada de lo Penal acoge específicamente para la tipificación de los hechos, como conducta insistente y reiterada de acoso describe: [Cuando] "2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas".
3.- En primer lugar sorprende el planteamiento de este motivo del recurso de apelación, la posible aplicación de un concurso de normas, cuando no fue planteado por la defensa en primera instancia a pesar de la expresa calificación que hace las acusaciones por sendos delitos de acoso y amenazas.
Lógicamente la Magistrada del Juzgado de Instrucción no realiza pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia, pues el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio".
Y el recurso de apelación debe ser congruente con lo debatido en la primera instancia.
Como se ha dicho por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en otras resoluciones (Auto nº 804/2014 de 9 de julio; Ponente Carmen Lamela Díaz) "el órgano de apelación, por la propia naturaleza del recurso de apelación, debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que ha tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia. Este criterio es el generalmente admitido por nuestras Audiencias Provinciales. En este sentido, la sentencia de la
Audiencia Provincial de Cáceres de fecha de 10 de enero de 2.001 recuerda que "es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y, en sentido análogo, que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia".
4.- Sin perjuicio de ser una cuestión no planteada por la defensa en primera instancia, el motivo debe desestimarse.
No puede confundir el recurrente el concurso real de delitos con el concurso de normas. El artículo 8 del Código Penal regula el concurso de normas:
"Los hechossusceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. .3º del Código Penal.".
Y el artículo 73 del Código Penal regula el concurso real de delitos:
" Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas". Tal como hemos razonado en el Fundamento anterior, de la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida se desprenden determinadas expresiones realizadas por el acusado y dirigidas a la víctima de causarle determinados males - delitos contra la vida, contra libertad sexual, contra la intimidad e inviolabilidad del domicilio- que pueden diferenciarse y discriminarse claramente del delito de acoso, y así lo consideramos en esta segunda instancia desde la gravedad que trasciende el simple -aunque reiterado- contacto o intento de contacto a través de múltiples comunicaciones a la conducta ya intimidatoria de anunciar la realización de conductas contra la vida, libertad sexual o intimidad de la víctima, de un causar concretos males contra la persona de la víctima que entendemos diferencian sendos delitos de acoso y amenazas, y aunque tipificados ambos en el mismo Título del Código Penal como "Delitos contra la libertad", son tipificados en capítulos distintos y describen conductas claramente diferenciadas.
Basta recordar la referencia que la anterior sentencia del Tribunal Supremo nº 554/2017 hace de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica nº 1/2015 para justificar la tipificación del delito de acoso en el nuevo artículo 172. ter del Código Penal : "... ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestosen los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal ( amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la
víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento... ".
Por lo tanto diferenciando los hechos realizados por el acusado y declarados probados parte de ellos constitutivos de delito de acoso y parte de ellos del delito de amenazas -no integrados en la descripción fáctica por las que se le condena por el delito de acoso- , consideramos de aplicación el artículo 73 del Código Penal, considerando adecuada la condena del acusado en primera instancia por sendos delitos, sin que ello suponga infracción del artículo 8.3º del Código Penal , ni del principio non bis in ídem.
Cuarto. 1.- Como motivo cuarto del recurso apelación se alega infracción del artículo 66.6ª del Código Penal en relación con el artículo 72 del Código Penal por falta de motivación para determinar las penas aplicables, motivo que se plantea respecto los tres delitos por los que ha sido condenado el acusado, invocando determinada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid respecto a la necesidad de motivar en la sentencia la extensión de la pena impuesta, en tanto resulta revisable en apelación, ya que el tribunal de apelación debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hechos relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitido en la sentencia, y que el caso que exista justificación implícita de la pena impuesta, procede imponer la pertinente, o la mínima legalmente, cuestionando la fundamentación que se realizan en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia que se refiere a la gravedad de la actuación del acusado y circunstancias personales del mismo, sin especificar más datos ni circunstancias que las que conforman la comisión del tipo delictivo, cuestionando asimismo la imposición de la pena máxima respecto al delito de acoso sin indicación alguna ni referencia alguna a qué circunstancia ha sido tenido en cuenta para aplicar esa pena máxima y no otra inferior, o incluso una pena de multa también prevista en el artículo 172 ter del Código Penal .
Respecto al delito de amenazas graves, también se impone la pena máxima, según se razona, conforme a la gravedad de la conducta, su reiteración y las circunstancias personales del acusado, sin describir en ese razonamiento ni en otros anteriores las circunstancias distintas a las que las conforman el tipo delictivo, es decir, amenazas graves y continuidad, sin especificar la sentencia acto alguno que suponga una mayor antijuridicidad de las acciones que justifiquen la elevación de las penas más allá de la mínima legalmente establecida, motivo por lo que afirma al recurrente que si no consta razonamiento alguno sobre la individualización de la pena éstas no deben exceder del mínimo legal, penas impuestas que al superar los dos años de prisión, impiden la obtención del beneficio la suspensión de la pena, debiendo haberse especificado de forma clara cuáles son las razones por las que se imponen las penas de prisión máximas, afirmando el recurrente que de haber, lo que hay son motivos o razones para no apartarse del mínimo de la pena legalmente establecida para los tres ilícitos, aludiendo al propio Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia que invoca la existencia de una probable alteración mental en el acusado motivo por el que decide la Magistrada de instancia deducir testimonio para su remisión a la Fiscalía civil de incapacidades conforme el artículo 757. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Invoca el recurrente como más razones para imponer la pena mínima el hecho de que el acusado es una persona totalmente integrada en la sociedad al que no le constan denuncias anteriores ni antecedentes, solicitando la imposición de las penas mínimas, seis meses de multa para el delito de quebrantamiento de medida cautelar, tres meses de prisión por el delito de acoso y, en el caso ser condenado por el delito de amenazas, la pena de tres meses de prisión.
2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal, tras desestimar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal razona en el Fundamento de Derecho Sexto: "En cuanto a la pena a imponer, en primer lugar, respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar en aplicación del artículo 468, apartado primero del Código Penal, en relación con el 74 del mismo texto legal, así como el 66.1 del Código Penal, procede imponer la pena de VEINTICUATRO MESES DE MULTA, pena interesada por el Ministerio fiscal y a ajustada a la gravedad de la actuación del acusado y circunstancias personales del mismo... En cuanto a la cuantía de la multa, constando que el mismo se encuentra en prisión, procede imponer una cuota de tres euros, ajustada a su capacidad económica... Respecto del delito de acoso del artículo 172 ter apartado primero inciso 2º del Código Penal, y del artículo 66.1 del mismo texto legal, procede imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena... Por el delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, procede imponer la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena interesada por el Ministerio Fiscal y que se ajusta a la gravedad de la conducta, a su reiteración, y las circunstancias personales del acusado"
3.- Como reclama el recurrente, el artículo 72 del Código Penal establece que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".
Las reglas de determinación de las penas conforme a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se establecen en el artículo 66 del Código Penal y, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aplica la regla sexta del referido artículo 66.1:
"6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".
4.- Se cuestiona por el recurrente la falta de motivación en la determinación de las penas impuestas en la sentencia de instancia.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto nos dice:
"Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995. ( Sentencias T.S. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997, 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001, entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia" (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio; Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón).
Si bien es cierto que la sentencia recurrida no motiva profusamente la extensión de las penas definitivamente impuesta, sí que los determina con cierta precisión: respecto de la pena de multa por quebrantamiento de condena "la pena interesada por el Ministerio fiscal y a ajustada a la gravedad de la actuación del acusado y circunstancias personales del mismo..."; respecto del delito de acoso "... la pena de dos años de prisión..."; "por el delito de amenazas graves... procede imponer la pena de dos años de prisión..., pena interesada por el Ministerio Fiscal y que se ajusta a la gravedad de la conducta, a su reiteración, y las circunstancias personales del acusado".
Consideramos que tales razonamientos podrían ser suficientes para que la defensa del acusado pudiera impugnarlos en apelación, pero si aun así el recurrente los considera insuficientes, que no puede impugnarlos por insuficiente motivación, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución o de un extremo de la resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados. Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
Lo que en ningún caso la falta de fundamentación justifica la pena mínima del tipo penal.
La pena impuesta se encuentra dentro de los límites penológicos establecidos en el tipo penal aplicable, por lo que sin alegar eficientemente el quebrantamiento de las normas y garantías procesales (por falta de motivación, pero sin pedir nulidad de la resolución), ni error en la apreciación de las pruebas (respecto de las circunstancias valoradas para determinar la concreta pena), no apreciamos infracción de la norma penal aplicada, sin perjuicio de la legítima discrepancia del recurrente con la pena impuesta por la Magistrada de instancia.
Quinto. 1.- Como motivo quinto del recurso se alega error en la apreciación de la prueba respecto la concurrencia la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de enajenación mental, invocando de nuevo la fundamentación de la propia sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Quinto cuando hace referencia a la existencia una posible alteración mental del acusado, así como la declaración de la testigo propuesto por la defensa doña María Inés que declaró que el acusado piensa que todo es un montaje y que su hermano tiene algún tipo de alteración mental, lo que no ha sido valorado en ningún momento por la Jueza de lo Penal en la sentencia, y si bien el informe psiquiátrico no concluye que en el momento de los hechos el acusado pudiera estar afectado por algún tipo de alteración psíquica, sí que indica el informe forense que en el último año el acusado ha tenido un consumo abusivo de alcohol y que en el momento los hechos tomaba medicamentos como Lorazepán y Diazepán, invocando igualmente la declaración de la señora Lorena y de su esposo que
hacen referencia la conducta del acusado como ilógica, absurda y sin sentido, sin que el Médico Forense pudiera afirmar que el acusado no pudiera tener en el momento de los hechos afectados por algún tipo de alteración psíquica u psiquiátrica, y que el examen que realiza el acusado no duró más tiempo que el de una entrevista sin haber analizado el fondo de toda las actuaciones, manteniendo el recurrente que el acusado en el momento de los hechos presenta algún tipo de descompensación psicótica con desorganización de su personalidad y de la captación de la realidad, sustituida por percepciones e ideas que determina su conducta tal como presupone la propia jueza de instancia, y que debido a su desajuste mental el acusado es incapaz de darse cuenta o de admitir que se encuentra enfermo y que los fenómenos morbosos que presenta constituyen su realidad, enfermedad psiquiátrico funcional, quizás esquizofrenia paranoide, que no afecta a la inteligencia ni a la memoria, pero sí repercute en el ámbito de sus intereses y motivaciones, rompiéndose el vínculo entre el contenido ideativo, la vivencia efectiva y la conducta con la realidad, sufriendo un delirio paranoico o trastorno delirante referente, entre otros, al área sexual y relacional, lo que supone objetivamente un menoscabo leve y persistente en sus capacidades para contener los impulsos y para adecuar su conducta social a los límites mínimos exigidos exigibles que disminuyen su imputabilidad, lo que debería haber lugar en virtud del principio
in dubio pro reo a la aplicación de la circunstancia modificativa como eximente incompleta de enajenación mental o bien una atenuante muy cualificada, aplicándose las penas indicadas en el motivo precedente. 2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal desestimó la concurrencia de la circunstancia eximente de trastorno mental, ni como atenuante, pues considera "no existe prueba alguna de su existencia. El informe médico forense concluye en el momento de la exploración el mismo no presentaba sintomatología derivada del consumo de sustancias, ni síndrome de abstinencia, que no se encontraban alteradas sus capacidades cognitivas y volitivas. No se observan síntomas que hagan pensar en la existencia de alteraciones psíquicas en el paciente que alteren su capacidad cognitiva o volitiva... No obstante lo anterior, es cierto que los hechos declarados probados hacen presuponer la existencia de una probable alteración mental en el acusado, por lo inexplicable de su actuación, por lo que procede remitir testimonio de la presente resolución, una vez sea ésta firme, a la Fiscalía de Civil de Incapacidades de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, según dispone el artículo 757.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los oportunos efectos legales".
3.- En primer lugar debe cuestionase determinadas afirmaciones realizadas por el Abogado recurrente respecto del informe Médico Forense, pues una vez escuchada la intervención de la perito Médica Forense no es cierto que ésta manifestara que no estudió a fondo las actuaciones, pues afirma que estudió y examinó todas las actuaciones, y si la Médico Forense afirma que realizó una sola entrevista al acusado don Epifanio a insistentes preguntas del Abogado defensor, la Médica Forense contesta que no recuerda el tiempo que duró la entrevista, asegurando que fue el tiempo preciso para la elaboración del informe que realiza.
4.- Y debemos recordar al Abogado recurrente que, como nos dice el Tribunal Supremo (sentencia nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004) "...cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...". En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio, y nº 572/2011, de 7 de junio.
5.- El único informe médico aportado es el informe Médico Forense, propuesto por la defensa del acusado, informe Médico Forense que concluye que "no se observan signos o síntomas que nos hagan pensar en la existencia de alteraciones psíquicas en el paciente que alteren su capacidad cognitiva y/o volitiva...".
Y no se ha apartado por la defensa ningún otro informe médico que pudiera constatar la alteración psíquica o enfermedad mental que pretende la defensa, importancia de la circunstancias planteada que consideramos en esta segunda instancia exige un mínimo sustento fáctico, un diagnóstico científico médico, sin que sirvan para sustentar la alteración psíquica o enfermedad mental - esquizofrenia paranoide sugiere el Abogado recurrente-las simples manifestaciones de la testigo de la defensa o de los testigos de cargo, opiniones de la hermana del acusado o de la víctima respecto de la conducta anómala y extraña del acusado -también calificable para la mayoría de los delitos- puedan servir para configurar un diagnóstico de enfermedad mental.
Al igual que tampoco puede sustentar la apreciación del error en la apreciación de la prueba a este respecto la decisión de la Magistrada de instancia de deducir testimonio a la Fiscalía de incapacitaciones.
La acreditación de una circunstancia modificativa eximente o atenuante exige su prueba, y en la circunstancia alegada de alteración psíquica o enajenación mental, hubiera sido necesario un informe médico que así hubiera diagnosticado al acusado, sin que exista ninguna prueba al respecto.
Sexto. 1.- Como sexto motivo del recurso se alega la no acreditación de perjuicio o daño moral ni las bases de determinación de su cuantía, cuantía de 12.000 euros que afirma el recurrente no está justificada ni en su importe ni en las posibles bases tenidas en cuenta para alcanzar dicha cuantía, y que la doctrina exige que debe cuantificarse el daño moral de modo prudencial sin más limitación que la impuesta por la racionalidad
