Roj: SAP V 809/ ECLI: ES:APV:2020:809

Roj: SAP V 809/2020 - ECLI: ES:APV:2020:809

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Valencia

Sección:11

Fecha:30/01/2020

Nº de Recurso:352/2019

Nº de Resolución:25/2020

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA

Tipo de Resolución:Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN UNDÉCIMA VALENCIA

NIG: 46094-41-1-2018-0000449

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº352/2019 R -Dimana del Juicio de deshaucio [2CQ] Nº 000360/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA

Apelante: Dña. Virginia Tutora de Dña. Marí Jose . Procurador.- D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA. Apelado: D. Leon .

Procurador.- Dña. PAULA MIGUEL RUIZ. SENTENCIA Nº25/2020

=========================== Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA ===========================

En Valencia, a treinta de enero de dos mil veinte.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio de deshaucio [2CQ] 360/2018, promovidos por Dña. Virginia Tutora de Dña. Marí Jose contra D. Leon sobre "Desahucio por Precario", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Virginia Tutora de Dña. Marí Jose , representado por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y asistido del Letrado D. VICENTE SOLER MONFORTE contra D. Leon , representado por el Procurador Dña. PAULA MIGUEL RUIZ y asistido del Letrado D. FRANCISCO IGNACIO FERRUS MARTI. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA, en fecha 1 de febrero de 2019 en el Juicio de deshaucio [2CQ] - 360/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Virginia como tutor de Dña Marí

Jose representado por el Procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta frente a D. Leon representado por la Procuradora Dña. Paula Miguel Ruiz debe absolver y absuelvo a D. Leon de las pretensiones contra él deducidas. Con imposición de costas a la parte actora." .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Virginia Tutora de Dña. Marí Jose , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Leon .

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 30 de enero de 2020.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se comparte los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició con la demanda en base a que: la actora es tutora de doña Marí Jose . la vivienda fue adquirida por don Jose Pedro en fecha 14 de junio de 1982 estando casado en régimen de gananciales con doña Marí Jose , ambos cedieron por mera liberalidad la vivienda a su hijo Leon , quien ocupa la vivienda sin satisfacer renta alguna, tras el fallecimiento de don Jose Pedro , el 7 de marzo de 2013, doña Marí Jose devino según el testamento otorgado por don Jose Pedro en legataria del usufructo vitalicio de la totalidad de la herencia por lo que, es propietaria del 50% de la vivienda y usufructuaria de la totalidad. La que ha sido declarada incapaz mediante Sentencia dictada el 16 de julio de 2014, necesita para su cuidado y para atender a sus necesidades la obtención de una renta por la citada vivienda. Terminaba solicitando el desahucio del demandado de la vivienda

2º) El demandado contestó la demandada oponiéndose de ella: la citada vivienda fue pagada íntegramente por él demandado, existía un acuerdo verbal de toda la unidad familiar de que la vivienda sería, al fallecimiento de los padres, para el demandado; ha estado viviendo en el inmueble desde que se casó y consta empadronado desde el 1 de mayo de 1996 porque fue cuando se informatizaron los datos en el Ayuntamiento de Albal; existe un préstamo hipotecario sobre la vivienda cuyas cuotas están siendo satisfechas por el demandado; y que la herencia de don Jose Pedro no está aceptada por la actitud de la demandante y que doña Marí Jose posee otros inmuebles que podrían ser alquilados.

3º) Se dictó Sentencia desestimando la demanda, concluyendo en el último párrafo de fundamento derecho cuarto "... Todo ello, unido a la confrontación fraternal que dimana de las alegaciones efectuadas por las partes lleva a desestimar la demandada por no quedar acreditada una voluntad previa por parte de la propietaria de poner fin a la concesión gratuita de la vivienda ni la urgente necesidad de recuperarla ...".

4º) Ante esta resolución la demandante interpuso recurso de apelación por considerarla contraria a derecho y gravemente perjudicial para sus intereses, alegando en síntesis: 1º) Infracción dos artículos 216, 267, 269 y 271 del Código Civil y de la jurisprudencia.- La voluntad del incapaz se suple por las decisiones que toma el tutor que está obligado a velar por la tutelada y procurar lo indispensable para ella, en este caso la incapacidad de doña Marí Jose fue absoluta para tomar todas sus decisiones y además obtuvo autorización judicial para formular la demanda de desahucio, por ello la declaración de la Juez "a quo" afirmando que no se conoce la voluntad de la incapaz infringe los citados artículos. 2º) Infracción los artículos 216, 267, 269, y 271 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la figura del precario y su resolución.- La causa de la necesidad de entablar la demandada se acreditó ante el Juez competente que autorizó la misma, en contradicción con ello la propia Juez declaró que no era necesario justificar la resolución del precario, ni concurrir ninguna causa basta únicamente la mera voluntad del que cedió en precario para poner fin a esta situación, en este caso además acreditó esta causa con la autorización judicial. 3º) Infracción de los artículos 216, 267, 269 y 271 del Código Civil y de la jurisprudencia.- La sentencia declaró que el demandado ha indicado que la incapaz es propietaria de una planta baja y la casa en Ciudad Real extremos estos que no se acreditan, al igual se zdesconoce porque

la Jue hace referencia a que está pendiente entre las parte la división del patrimonio hereditario, debe volverse a indicar la autorización judicial concedida para interponer la demanda de desahucio, por tanto no hay conflicto de intereses con el tutor.

SEGUNDO.- Sobre la infracción de los artículos 216, 267, 269 y 271 del Código Civil.

Se van a resolver conjuntamente los tres motivos del recurso de apelación, por la interrelación entre ellos y con el objeto del pleito.

La acción fue ejercitada por la hermana del demandado, en cuanto tutora de su madre, en referencia a una vivienda perteneciente a la comunidad hereditaria del padre, al no costar efectuada ni la liquidación de sociedad de gananciales, ni la partición de dicha herencia, inmueble habitado por el demandado en exclusiva.

En primera instancia se resolvió la cuestión de la legitimación activa de la demandante, al actuar en nombre de su madre declarada incapaz, en base a su condición de tutora, y en el ámbito de la comunidad hereditaria, concluyéndose en el fundamento de derecho tercero, en la legitimación activa de la demandante. Pronunciamiento que al no haber sido recurrido por la parte demandada, que excepciono esta falta de legitimación, queda fuera del objeto de este recurso de apelación.

Entiende la Sala que el análisis de los motivos del recurso debe hacerse partiendo de la acción ejercitada concretamente la de desahucio por detentar el demandado la vivienda en precario, en este sentido para que la acción prospere es necesario:

1º) De parte de la actora, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla. Como ya hemos indicado anteriormente la legitimación activa de la actora no se ha discutido, pues todas las partes están de acuerdo que la vivienda forma parte del acervo hereditario de la herencia del padre en parte y en parte de la sociedad de gananciales del padre y la madre; ninguna de ambas ha sido liquidada, ni se han efectuado las operaciones particionales.

2º) De la parte del demandado que se acredite su condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. Sobre esta cuestión, no se ha discutido que el demandado viene ocupando la vivienda, ni que está inscrita a nombre de sus padres el Registro de la Propiedad. El demandado opuso que la vivienda fue adquirirá por su padre pero con dinero suyo, manifestación ratificada en el acto del juicio por la testifical de don Bernardino (minuto 4:48 siguientes), hermano de aquél, que según la manifestación del letrado está enfrentado con la tutora, y de la declaración de doña Rosalia (minuto 14:13y siguientes) esposa del demandado. Ambas declaraciones, valoradas conforme el criterio de la sana citica del artículo 376 de la LEC, dada la vinculación personal de aquellos con los litigantes, a juicio de la Sala, son insuficientes para desvirtuar la realidad documental contrastada en la escritura de compraventa de la vivienda que fue adquirida por don Jose Pedro para su sociedad de gananciales el 14 de julio de 1982, aunque se ha acreditado que el demandado y su familia están empadronados en aquella desde el 1 de mayo de 1996 (documento 33 del expediente digital), documentación que únicamente permite aceptar la posesión del inmueble pero no su titularidad. Máximo cuando se constata que habiendo solicitado el demandado préstamo hipotecario el 22 de febrero de 2007, por manifestación de toda las partes intervinientes se hace constar que los dueños de la vivienda son sus padres que intervienen como dueños en la constitución de la hipoteca y como fiadores y avalistas en el préstamo. La Sala entiende que la titularidad dominical de la vivienda no consta acreditada con pruebas suficientes para concluir en la existencia de título por parte del demandado frente a sus titulares registrales.

Por tanto, concurren los requisitos para apreciar la existencia de un precario, es decir la ocupación de la vivienda por parte del demandado por la mera tolerancia en su día de sus padres y actualmente de los coherederos, en tanto que se ha acreditado la utilización sin título y sin pagar merced, esto último reconocido por la esposa del demandado al declarar en el acto del juicio.

La Juez "a quo" desestimó la demanda explicando: "... En el presente caso nos encontramos con que Dña Marí Jose , lamentablemente, sufre la enfermedad de Alzheimer y fue declarada incapaz en sentencia de fecha 16 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Catarroja. La imposibilidad de conocer directamente la verdadera voluntad de Dña Marí Jose en este momento, y en particular la voluntad de poner fin a tolerar la posesión de la vivienda por parte de su hijo Leon nos lleva a tener que valorar circunstancias previas y preexistentes que unidas a circunstancias actuales. En el presente caso nos encontramos con que Dña Marí Jose , lamentablemente, sufre la enfermedad de Alzheimer y fue declarada incapaz en sentencia de fecha 16 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Catarroja. La imposibilidad de conocer directamente la verdadera voluntad de Dña Marí Jose en este momento, y en particular la voluntad de poner fin a tolerar la posesión de la vivienda por parte de su hijo Leon nos lleva a tener que valorar circunstancias previas y preexistentes que unidas a circunstancias actuales

permitan concluir una voluntad por parte de Dña Marí Jose de poner fin a la concesión de la vivienda. Pues bien no se ha acreditado ni mediante documento alguno ni mediante prueba testifical aun si cabe de forma indiciaria la voluntad de Dña Marí Jose contraria a que se hijo deje de estar en posesión de la vivienda. No se ha interpuesto con anterioridad ninguna otra demanda ni ha existido ninguna reclamación previa extrajudicial dicho sentido. Por el contrario nos encontramos que desde antes de 1996 el demandado ha residido en la vivienda esto es no nos encontramos ante una ocupación ex novo y sorpresiva tras el fallecimiento de su padre o tras la enfermedad de su madre. Así pues no se infiere a la vista de la prueba practicada una situación de abuso por parte del demandado sino que su ocupación ha estado siempre amparada por la voluntad y tolerancia de sus padres quien además en 2007 suscribieron como avalistas un préstamo hipotecario a favor de su hijo No basta a tal efecto, el ejercicio de la acción por parte del tutor, pues, si no consta que se haga en defensa de un interés concreto de la incapaz o en evitación de un perjuicio o porque Dña Marí Jose lo necesitase para sí con urgencia ( art.1749 del CC ), la voluntad de la tutor no puede suplantar, sin más, la de la propietaria, sin que conste dato alguno que permita suponer que la incapaz hubiese alterado su voluntad y quisiera efectivamente desalojar al hijo de la vivienda o la recuperación de la misma redunde en un interés de atender a sus necesidades. Por otro lado, y a falta de una voluntad expresa, dicha voluntad podría inferirse de la concurrencia de circunstancias que acreditaran la necesidad de protección de la incapaz. Sin embargo, en este punto tampoco se ha acreditado nada por parte de la actora. Únicamente alega que necesita obtener una renta para atender sus necesidades, pero ninguna prueba se ha propuesto al respecto. Por su parte los testigos que han depuesto en el acto del juicio han manifestado que Dña Marí Jose también tiene una planta baja que podría ser arrendada, así como otra casa en Ciudad Real. Así mismo consta que está pendiente entre las partes la división del patrimonio hereditario. Todo ello, unido a la confrontación fraternal que dimana de las alegaciones efectuadas por las partes lleva a desestimar la demandada por no quedar acreditada una voluntad previa por parte de la propietaria de poner fin a la concesión gratuita de la vivienda ni la urgente necesidad de recuperarla. ...".

La Sala no comparte ese razonamiento pues debe tenerse en cuenta que:

1º) Respecto al testador la voluntad es la que figura expresada en su testamento ( artículo 658 del CC), y en aquel se instituyó a los tres hijos como herederos, sin hacer ninguna expresa atribución de ninguno de los bienes, sin reservar aninguno de ellos un bien en concreto, ni efectuar en el mismo la partición de sus bines ( artículo 1056 del CC). Testamento del año 1983 que en tanto que no fue modificado antes de la muerte del testador acaecida el 7 del marzo de 2013, implica concluir que, sin perjuicio de la actitud el padre durante su vida consintiendo el precario del demandado, una vez fallecido su voluntad es la que figura expresada en el testamento ( artículo 658 de la LEC), y a raíz de aquél al momento de la partición el demandado no ostenta ningún derecho sobre esa vivienda superior al resto de los coherederos.

2º) En segundo lugar, efectivamente se tiene que compartir, en virtud de los testimonios aportados en el juicio, la realidad del enfrentamiento que tiene la tutora con sus dos hermanos, pero éste no obstaculiza la acción de aquella, salvo que se probase que es contraria a los intereses de la incapaz, lo que no es el caso dada la finalidad, la recuperación de la posesión del inmueble y la autorización judicial obtenida, por la que esas acciones se presumen que defienden el patrimonio de la madre. En este sentido, la recuperación de la posesión de una vivienda sobre la que ostenta el usufructo, para su utilización o para la obtención de un rendimiento no se puede calificar ni contraría al interés de la tutelada, ni mucho menos como un abuso de derecho, conforme su concepto ( artículo 7.2 del CC), si se atiende a que actualmente ella no obtiene ningún rendimiento de la vivienda por la existencia del precario, mientras que el precarista la utiliza de manera gratuita y exclusiva logrando un beneficio, pero careciendo de título. Es imposible conocer cuál sería la voluntad de la actual de la madre por su incapacidad, pero ello no ampara perpetuar el precario, en base a unos actos anteriores, si se tiene en cuenta la facultad que el Código Civil confiere a la tutora, como administradora de los bienes de la tutelada ( artículo 270 de la LEC), cuya voluntad salvo que se acredite una finalidad torticera contra al interés de la incapaz, no puede decaer en beneficio del demandado, que no defiende más interés que el suyo propio. La conclusión anterior implica la estimación del recurso de apelación y de la demanda, pues sin perjuicio de que en el ámbito de la partición hereditaria y liquidación de sociedad de gananciales se distribuyan los bienes entre los coherederos, en el ámbito del juicio de desahucio se ha concluido la concurrencia de los requisitos exigidos, y en consecuencia debe prosperar aquella con la condena al desalojo de la vivienda.

TERCERO.- Costas de primera instancia.

Habiéndose estimado la demanda se imponen a la parte demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia artículo 394 de la LEC.

Habiéndose estimado recurso de apelación no procede hacer declaración sólo el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLO

PRIMERO.

-Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Virginia en nombre de doña Marí Jose , contra la sentencia número 22/2019 de 1 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Catarroja, en el juicio verbal tramitado con el número 360/2018.

SEGUNDO.-Revocar la resolución recurrida acordando en su lugar:

1º) Estimar la demanda formulada doña Virginia en nombre de doña Marí Jose contra don Leon .

2º) Se declara haber lugar al desahucio del demandado don Leon de la vivienda sita en Albal, CALLE000 NUM000 .

3º) Se condena al demandado a dejar la citada vivienda libre, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo. 4º) Se impone a la parte demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia.

TERCERO.-No hacer declaración sólo el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose