Roj: SAP M 4354/ ECLI:ES:APM:2020:4354

Roj: SAP M 4354/2020 - ECLI:ES:APM:2020:4354

Id Cendoj:28079370222020100296

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Madrid

Sección:22

Fecha:22/05/2020

Nº de Recurso:1951/2018

Nº de Resolución:336/2020

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:MARIA DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

Tipo de Resolución:Sentencia

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020 Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.: 28.161.00.2-2015/0003778 Recurso de Apelación 1951/2018

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000 Autos de Divorcio contencioso 532/2015

APELANTE: D. Federico

PROCURADORA: Dña. ROSA MARTÍNEZ SERRANO APELADA: Dña. María Teresa

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA SANTAMARÍA CABALLERO MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

____________________________________________________

En Madrid, a 22 de mayo de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso, bajo el nº 532/2015, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , entre partes: De una, como apelante, don Federico , representado por la Procuradora doña Rosa Martínez Serrano.

De otra, como apelada, doña María Teresa , representada por la Procuradora doña María Luisa Santamaría Caballero.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente. I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 62/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Bermejo González, en nombre y representación de Dña. María Teresa , contra D. Federico debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 2 de agosto de 2.003 entre Dña. María Teresa y D. Federico con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1º.- La disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales cuya liquidación se practicará a través del procedimiento correspondiente.

2º.- La hija menor, Celestina , quedará sujeta a la patria potestad conjunta de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de la misma a Dña. María Teresa .

3º.- Se establece que D. Federico pueda visitar a su hija menor, Celestina , en la forma que ambos acuerden, si bien a falta de este acuerdo el régimen de visitas consistirá en:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el martes, momento en el que será entregada de nuevo en el centro escolar para la reanudación de su actividad lectiva; así como un día intersemanal en la semana que no le corresponda su compañía, consistente en el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta el jueves que será entregada en ese mismo centro.

Los puentes o días festivos según establezca el calendario escolar se unirán al fin de semana que a cada progenitor corresponda

b) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, a saber, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y desde ese momento hasta la entrada al centro escolar el primer día de reinicio de la actividad escolar, a excepción del Día de Reyes que se distribuye por mitad entre ambos progenitores de manera que el progenitor que no tuviere a su hija ese día podrá recogerla a las 14:00 horas para pasar la tarde con ella hasta las 20:00 horas, encargándose en este último caso el progenitor en cuestión de la recogida y entrega de la menor en el domicilio del otro.

c) La Semana Santa se distribuye en dos periodos, a saber, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y desde ese momento hasta la entrada al centro escolar el primer día de reinicio de la actividad escolar.

d) Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos:

- Desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 15 de julio a las 20:00 horas. - Desde las 20:00 horas del día 15 de Julio hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de Agosto hasta la entrada al centro escolar el primer día de reinicio de la actividad escolar.

A falta de acuerdo cada progenitor podrá elegir dos períodos alternos de tal forma que la hija no permanezca con el mismo progenitor de manera consecutiva dos de esos periodos, efectuando elección en primer lugar el padre los años pares y la madre los impares, encargándose el progenitor al que le corresponda disfrutar de dicho periodo de la recogida de la menor en el domicilio del otro.

Durante dicho periodo quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana y días intersemanales. e) Respecto al Día del Padre y de la Madre, serán disfrutados por la menor con el progenitor correspondiente al igual que los cumpleaños de cada progenitor. Si se tratara de un día no lectivo estará en su compañía desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, mientras que si fuera lectivo podrá disfrutar de la compañía de la menor el progenitor respectivo desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. En el caso de cumpleaños de la hija menor el progenitor que no la tenga en su compañía ese día podrá disfrutar de ésta desde las 18.00 horas hasta las 20:00 horas.

f) En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano será el progenitor que disfrute de cada periodo el encargado de recoger a la menor en el domicilio del otro, excepto los supuestos en los que las recogidas y entregas se produzcan a la salida o entrada del centro escolar. A salvo lo anterior, será el padre quien se encargue de la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.

g) En todo momento el progenitor que no esté en compañía de su hija podrá comunicar con ésta vía telefónica, mensaje de texto, correo electrónico, whatsapp u otro medio similar, siempre que no perjudique sus normales actividades o sus horas de sueño.

4º.- Se fija en 350 euros mensuales la cantidad que debe ser satisfecha por D. Federico en concepto de

alimentos en favor de su hija, desde la fecha de esta resolución y hasta que alcance la plena independencia económica; suma dineraria a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente que señale Dña. María Teresa , debiendo actualizarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que presente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

D. Federico sufragará, igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y frente a ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación, recurso de apelación ante este Juzgado, del que conocerá en su caso la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, sin que su interposición suspenda la eficacia de las medidas que se hubieran acordado ( art. 774 de la LEC).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Posteriormente con fecha 19 de junio del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: "Se aclara la Sentencia de fecha 17/05/2018 en los términos siguientes:

- En el Fundamento de derecho 3º, al final del apartado d de la letra B se introduce un nuevo párrafo del siguiente tenor: " En las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, al progenitor que le corresponda elegir período deberá avisarlo al otro de forma fehaciente con una antelación de 15 días"

- En el Fundamento de derecho 4º se suprime la siguiente frase: "Asimismo, disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación, como afirma el artículo 1.396 del Código Civil, lo que deberá practicarse a través del procedimiento correspondiente".

- En el Fallo el punto 1º quedará redactado como sigue: "La disolución del régimen económico matrimonial." - En el Fallo al final del apartado d del punto 3º se introduce un nuevo párrafo del siguiente tenor: "En las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, al progenitor que le corresponda elegir período deberá avisarlo al otro de forma fehaciente con una antelación de 15 días"

Respecto del resto de peticiones no ha lugar a su modificación debiendo estarse a la literalidad de lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio del recurso que frente a la mima pudiere interponerse.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución. Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe".

Seguidamente con fecha 18 de febrero de 2019, se dictó otro Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: "No procede la aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 17/05/2018, debiendo estarse a su literalidad al no apreciarse ningún error, sin perjuicio de los recursos que la parte pueda interponer frente a dicha resolución.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.)

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Federico , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Teresa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 21 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recursos de Apelación.

Se dicta sentencia de divorcio el 17 de mayo de 2018, y Auto de Aclaración de 19 de junio de 2018; que declara la disolución por el divorcio del matrimonio, y acuerda las medidas en relación con la hija menor Celestina , régimen de visitas y estancias, su pensión de alimentos; atribuyendo la custodia d la menor a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias, comunicaciones y visitas con el padre; una pensión de

alimentos de 350€ mensuales, actualizables conforme al IPC, la mitad de los gastos extraordinarios por cada progenitor.

Por la representación procesal de don Federico , se presenta recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, se alegan como motivos primero, infracción de normas y garantías procesales y por error de hecho en la valoración de la prueba practicada en la custodia de la menor; segundo, infracción de normas y garantías procesales y por error de hecho en la valoración de la prueba practicada en el régimen de visitas y estancias de la menor; tercero, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida. Solicita, en síntesis, 1.) La custodia de la hija menor Celestina al padre; subsidiariamente una custodia compartida de la menor en dos periodos semanales de lunes a jueves y de viernes a lunes, con cada progenitor, en función de colegio al que acuda la menor. 2) En el régimen de estancias, visitas y comunicaciones, la menor estará con el progenitor no custodio tres fines de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio al lunes que la retornará al mismo, uniéndose los puentes o festivos; subsidiariamente se establece para el supuesto de una custodia compartida el periodo de vacaciones de verano en 2/3 partes al progenitor a quien corresponda de lunes a jueves, y que se incluya los periodos de vacaciones de junio y septiembre; subsidiariamente de mantener la custodia a la madre se cambie el miércoles al lunes con recogida y entrega en el colegio; y excepto los periodos quincenales de las vacaciones de verano. En periodo de vacaciones escolares se repartirán por mitad entre los progenitores manteniéndose el régimen fijado en sentencia, excepto los periodos quincenales. En general que sea más amplio, y que en periodos vacacionales sea el progenitor a quien le corresponde disfrutar de un periodo quien recoja y entregue a la menor, a ser posible con entregas y recogidas en el centro escolar. 3.) Pensión de alimentos, el progenitor no custodio abonara la cantidad de 200€ mensuales, subsidiariamente si se acuerda una custodia compartida abonarán cada progenitor al 50% los gastos de escolaridad, gastos extraordinarios y cualquier otro habitual de la menor debiendo ingresar cada uno la cantidad de 50€ mensuales. En cualquier caso los gastos extraordinarios se abonaran por mitad con las consideraciones fijadas en la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, con matizaciones a los narrados como hechos no controvertidos, y alegaciones a los motivos del recurso, y solicita la desestimación integra del recurso, y se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, con expresa imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal contesta al recurso planteado; e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la custodia de la hija menor.

En el primer motivo del recurso del padre, se insiste en que existe una infracción de normas y garantías procesales y por error de hecho en la valoración de la prueba practicada en la custodia de la menor, que se concreta

Por la contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesa la custodia para la madre.

El principio del interés de los menores, es prevalente a cualquier otro interés legítimo de las partes para decidir la modalidad de custodia de un hijo menor, o el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad, medidas que se han de resolver en el presente supuesto, siempre teniendo en cuenta su interés superior, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas

las acciones y decisiones que le conciernan...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma

sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, al tiempo de la adopción de la medida, para acordar la que se aprecie de mayor interés para el menor.

Examinadas las actuaciones, la prueba obrante, la pericial psicosocial, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, resulta acreditado que la menor Celestina nació el NUM000 -2008 al tiempo de la sentencia de instancia tenía 9 años, y en la actualidad 11 años de edad y convive bajo la custodia de la madre desde la ruptura de los padres; se dictó sentencia de separación matrimonial 17 de septiembre de 2014 aprobando el Convenio Regulador de 3-3-2014; se presenta demanda de divorcio en junio de 2015 por la Sra. María Teresa ; la familia vivía en DIRECCION000 , trasladándose la madre y la menor a vivir a DIRECCION001 , se autoriza judicialmente por Auto de 20 de junio de 2016, que la madre realice la adopción de centro escolar en el curso 2016/2017, trasladándose de hecho a DIRECCION001 ; se dicta Auto el 29 de febrero de 2016 a instancia del padre, desestimando la petición de medidas urgentes previstas en el art. 158 CC y se autoriza a que el padre recoja a la menor a la salida del colegio el fin de semana que le corresponde, debiendo de reintegrarla al domicilio materno; en fase de ejecución (autos 972/2015) de sentencia se dicta Auto el 21 de abril de 2016, a instancia del padre que desestima la oposición de la madre y acuerda seguir requiriendo a la madre a fin de que cumpla estrictamente con el convenio regulador de la sentencia de separación, en concreto a las comunicaciones de la menor. Posteriormente el Auto de 22 de septiembre de 2016, dictado en la ejecución 54/2016, desestima la demanda de la madre considerando que el padre cumple con el régimen de visitas y comunicaciones cuando la menor se encuentra con el padre. Se han seguido Diligencias Previas 407/2016, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , seguidas contra el padre por denuncia de la madre, recayendo Auto el 11 de mayo de 2017, acordándose el sobreseimiento y archivo. Cada uno de los progenitores tiene actualmente su nueva pareja. Al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, la menor se encuentra bien adaptada al nuevo colegio; el enfrentamiento de los progenitores perjudica a la menor, situándola en un claro conflicto de lealtades, por lo que ambos deben de evitarlo procurando la estabilidad de la menor, quien realiza los lunes y miércoles patinaje, y los martes y jueves clases. Mantiene la menor una buena relación afectiva con su padre, pese a la relación de conflictividad entre progenitores, con una dinámica cercana, sin perjuicio de que narre no querer estar con él, por el conflicto de lealtades en que se encuentra entre los progenitores. Valorada toda la prueba obrante, se da respuesta a las medidas que enfrentan a los padres, de manera muy especial al tiempo del proceso judicial. Ambos progenitores solicitan la custodia de la hija Celestina , pero hay que tener en cuenta que la menor desde la ruptura de los padres ha permanecido al cuidado de la madre, en principio por acuerdo de los propios progenitores en el Convenio Regulador de marzo de 2014; se ha mantenido bajo su custodia durante todo este tiempo; es cierto y así lo reconoce la propia madre que en su propio intento de alejarse de su exmarido, ha dificultado la relación del padre con la hija, lo que no beneficia a la menor; pero se encuentra bien adaptada en el ámbito materno, y en estos momentos no se aprecia que le pueda beneficiar una cambio de custodia, por lo que procede en interés de la menor mantener la custodia materna. No obstante lo anterior, hay que insistir en la necesidad de que padre y madre intervengan activamente en el respeto de las relaciones paterno filiales, y a la propia menor; dejándola al margen de sus propio conflicto y respetándola su propia formación y personalidad.

Entre los progenitores existe un fuerte enfrentamiento, como se deduce de la judicialización de su vida en el ámbito civil y penal, y consta expresamente reflejado en la pericial, lo que sin duda no beneficia a la menor. Es por ello, que aunque los dos progenitores tienen capacidad para el cuidado de la menor, no se considera beneficioso para la menor una custodia compartida, al no reunir la misma los requisitos que se vienen exigiendo en la Jurisprudencia del TS, sin perjuicio de lo cual la madre debe de dejar de impedir las relaciones padre e hija, recordando que las obligaciones parentales son de su padre no de su compañero y pareja actual, y respetando

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de destacar y estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: <<"debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados

por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven">>. " Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses delos progenitores" STS 7-3-2017

No se estima que la resolución dictada haya infringido ninguna de las normas, alegadas, ni el art. 24 CE, porque ha prevalecido el interés de la menor, aunque exista distinta visión del padre, ni el art. 218, ni 316 de la LEC El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

Se alega por la parte recurrente que el régimen de visitas con el padre, de no concederse la custodia al padre, ni ser compartida la custodia, debe de ser más amplio el régimen de estancias, para reforzar el vínculo paterno filial. Que la decisión de que este con la menor los miércoles por la tarde es una decisión extra petitum, solicitando la supresión de la visita inter semanal para evitar alterar las rutinas de la niña en general, y concretando si se le concede la custodia a la madre que se le cambie a los lunes o jueves con pernocta. La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( SSTS de 29 de septiembre 2006, RC núm. 4770/1999, 25 de junio de 2007, RC núm. 2950 / 2000, 11 de febrero de 2010 RC núm. 2524/2005). Pero en el ámbito de derecho de familia, y en especial en relación con el régimen de estancias y visitas, de un menor de edad no puede olvidarse que estamos en una materia de orden público, pudiendo acordar lo que se estima más beneficioso para la menor, y en el presente supuesto y como es habitual en los procedimientos de familia cuando se fija un régimen de visita es habitual que se fije una visita inter semanal. Por lo que ninguna incongruencia existe. En cuanto a los demás aspectos señalados por el recurrente se mantiene el fijado en la sentencia con las ampliaciones y concreciones que se fijan en la parte dispositiva el régimen de visitas, estancias y comunicaciones, el interés de la menor exige una amplia relación con su padre y el nuevo entorno familiar de este, por lo que se incluye una pernocta semanal, independiente de los fines de semana, sin que deba olvidar el padre que el reforzamiento del vínculo paterno filial también depende de su comportamiento y actitud con la menor, máxime con la edad que tiene.

En cuanto a las entregas y recogidas, para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor; en caso contrario siempre que sea posible se realizaran en el colegio de la menor, para evitar disfunciones. Si bien la doctrina del TS en relación con las entregas y recogidas y los gastos de transporte están referidas más a supuestos de larga distancia, en el presente supuesto se considera que sería beneficioso para la menor, porque evitaría conflicto entre los progenitores su aplicación a los periodos vacacionales del verano, por ser frecuentes y regulares los traslados de domicilios, así las entregas y recogidas serán repartidas entre los dos progenitores, recogerá a la menor el progenitor, ya sea padre o madre, a quien le corresponde estar el periodo con ella, y será el otro progenitor a quien le corresponde estar con la menor, sin perjuicio de que los progenitores puedan llegar a un acuerdo, y ello para evitar los problemas existentes. Se mantiene los periodos de 15 días, por existir causa para ello, como consta en las conclusiones del perito, por la situación actual de la menor, sin perjuicio también de que los padres puedan llegar a otro acuerdo; debiendo de facilitarse las comunicaciones con su padre por teléfono, Skype, Face time o correo electrónico o mensaje de texto, whatsapp, cualquier otro medio telemático, o con su madre cuando se encuentre con el otro progenitor, manteniendo la concreción de la sentencia de que " no perjudique sus normales actividades o

sus horas de sueño"; debiendo de concretar una franja horaria en que se deben de comunicar.

El motivo del recurso debe estimarse en parte. CUARTO.- En relación con la Pensión de alimentos.

En el motivo del recurso se alega por el padre que no se ha tenido en consideración la distancia entre el domicilio de la madre y el del padre de 50km, y que no se aplica la jurisprudencia del TS en cuanto al reparto de

los desplazamientos o su realización. Considera infringidos los arts. 145, 146, 316, y 326, y la jurisprudencia del TS nº 289/2014, de 26 de mayo de 2014, dictada en el recurso de casación nº 2710/2012.

Hay que entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC. No debemos olvidar que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. El art. 146 del CC acuerda: "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe". La madre solicitaba una pensión de 500€ por la hija, el padre considera proporcionado en el recurso la cantidad de 200€, la sentencia fija 350€ mensuales; cantidad que debe de ser confirmada tras valorar la prueba documental obrante de los ingresos de cada uno de los progenitores, y la petición del Ministerio Fiscal, los propios padres pactaron en 2014, una pensión de 350€ mensuales; el padre obtuvo. Por su trabajo y la minusvalía que padece, en el año 2015 unas retribuciones de 58.600,13€ y netos reducido de 51.494,88€ en el año 2016 constan unas retribuciones dinerarias de 44.913€ y netos educido de 39.413,90€; la menor acude a un centro escolar subvencionado, no se acreditan gastos especiales, más que los propios de la edad, y de su parte en la vivienda que la madre tiene arrendada con una renta sobre los 450€; la madre es funcionaria de carrera obtiene unos ingresos netos según la documentación aportada de 2017, de 1.346,85€ mensuales. No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, resultando proporcionada la cantidad fijada, aun teniendo que desplazarse de DIRECCION000 a DIRECCION001 . La cantidad ofrecida es casi el mínimo vital que viene señalándose cuando los ingresos del obligado al pago son muy reducidos.

El motivo del recurso debe decaer QUINTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don Federico , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, III.- FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Federico , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 6 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 532/2018, entre dichos litigantes y debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º El día inter semanal que la menor estará con su padre, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, será los jueves con pernocta, recogiéndola a la salida del colegio y llevándola la mañana siguiente al centro escolar. Si la menor tiene los jueves alguna actividad extraescolar que se realice fuera del centro escolar se cambiara de día esa actividad.

2º Las vacaciones escolares de verano, a falta de otro acuerdo de los progenitores, se repartirán en los periodos fijados en la sentencia y forma de elección, con la única salvedad de que no coincidiendo en día escolar, para realizar la entrega o recogida de la menor en el centro escolar; cada progenitor ya sea padre o madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio al que le corresponde el siguiente periodo lo recogerá para tenerlo en su compañía.

3º Las comunicaciones con el progenitor que no esté en compañía de su hija, podrá comunicar con esta vía telefónica, mensaje de texto, correo electrónico, wasap, Skype, o Facetime o cualquier otro medio telemático en la franja horaria comprendida entre las 20,00 y las 21,00h.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia. Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada. Devuélvase el depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de la suspensión de

establece el estado de alarma debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1951 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe