Roj: STS 2144/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2144
Id Cendoj:28079140012020100465Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:16/06/2020
Nº de Recurso:3/2019
Nº de Resolución:461/2020
Procedimiento:Recurso de casación
Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:STSJ GAL 6610/2018,
STS 2144/2020
CASACION núm.: 3/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social
Sentencia núm. 461/2020 Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga Dª. María Lourdes Arastey Sahún D. Antonio V. Sempere Navarro Dª. María Luz García Paredes D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 16 de junio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de Casación interpuesto por la Letrada Dª Catalina Suárez Varela, en nombre y representación del SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , de fecha 3 de octubre de 2018, número de procedimiento 29/2018, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia del SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA contra la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, siendo partes interesadas UGT-GALICIA y CIG, sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Ha comparecido en concepto de recurrido CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, representada por el Letrado de la Xunta de Galicia.
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Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de la CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN
UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "Que los cuidadores de NEEs con destino en los comedores gestionados por las ANPAS y por los Ayuntamientos con los que se firman convenios de cofinanciamiento, están exentos de realizar las labores de asistencia y ayuda en el comedor escolar y en los periodos anterior y posterior a dicho servicio a los niños que tienen asignados a su cuidado, y consecuentemente se deje sin efecto la Instrucción 8/2017 de 30 de mayo, por la que se regulan las funciones a desenvolver por los cuidadores de niños con necesidades especiales (NEES) en los comedores escolares existentes en los centros de enseñanza públicos, en la parte que contradiga la anterior declaración. Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración."
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el
resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 3 de octubre se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos la demanda formulada por SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA contra la demandada XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra UGT y CIGA, a quienes se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas."
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- La presente
demanda se formula por el procedimiento de conflicto colectivo y se dirige a impugnar la Instrucción 8/2017 de la Secretaria Xeral Técnica de la Conselleria de cultura Educación e ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia por la cual se regulan las funciones a desenvolver por los cuidadores de niños con necesidades especiales en los comedores escolares existentes en los centro de enseñanza públicos, cuando dichos comedores son gestionados por las ANPAS y por los Ayuntamientos.
SEGUNDO.- El conflicto afecta a los trabajadores con categoría de Cuidador/a Auxiliar, categoría 4 Grupo IV del
V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en tanto en cuanto la mentada instrucción determina que tal personal "durante el tiempo de duración de su jornada laboral, asistirán y ayudaran en el comedor escolar y en los periodos anterior y posterior a dicho servicio a los niños que tengan asignados a su Cuidado".,
TERCERO.- El personal objeto del presente litigio tiene determinadas sus funciones en el Convenio Colectivo
para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia de 17/11/94."
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada del
SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, siendo admitido a trámite por esta Sala.
SEXTO.- Impugnado el recurso por la parte personada y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido,
se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de junio de 2020, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El 27 de junio de 2018 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por la Letrada Doña
Victoria Garrido Zalaya, en representación del SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS (CCOO), frente a la XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, y como partes interesadas UGT- GALICIA y CIG, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, interesando se dicte sentencia por la que:
" Se declare que los cuidadores de NEEs con destino en los comedores gestionados por las ANPAS y por los
Ayuntamientos con los que se firman convenios de cofinanciamiento, están exentos de realizar las labores de asistencia y ayuda en el comedor escolar y en los periodos anterior y posterior a dicho servicio a los niños que tienen asignados a su cuidado, y consecuentemente se deje sin efecto la Instrucción 8/2017 de 30 de mayo, por
la que se regulan las funciones a desenvolver por los cuidadores de niños con necesidades especiales (NEES) en los comedores escolares existentes en los centros de enseñanza públicos, en la parte que contradiga la
anterior declaración. Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración."
SEGUNDO.- Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia, en el procedimiento número 29/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que desestimamos la demanda formulada por SINDICATO DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA contra la demandada XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra UGT y CIGA, a quienes se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas".
TERCERO.-1.- Por la letrada Doña Catalina Suárez Varela, en representación del SINDICATO NACIONAL
COMISIONES OBRERAS (CCOO), se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo.
Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el único motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo establecido en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia, aprobado por Resolución de 17 de noviembre de 1994 y del Decreto 132/2013 de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por el que se regulan los comedores escolares de los centros docentes públicos no universitarios dependientes de la Conselleria con competencias en materia de educación.
2.- El recurso ha sido impugnado por la letrada de la Xunta de Galicia, en representación de LA CONSELLERIA
DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, proponiendo el MINISTERIO FISCAL que el recurso se declare improcedente.
CUARTO.-1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el único
motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo establecido en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia, aprobado por Resolución de 17 de noviembre de 1994 y del Decreto 132/2013 de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por el que se regulan los comedores escolares de los centros docentes públicos no universitarios dependientes de la Conselleria con competencias en materia de educación.
En esencia alega que, a tenor de lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia, aprobado por Resolución de 17 de noviembre de 1994, las funciones complementarias y de colaboración en la prestación de los servicios por parte del personal Auxiliar Técnico Educativo-Cuidador, implica que hayan de desempeñarse en presencia de personal docente, pues este será el responsable en el ejercicio de las mismas, lo que viene a suponer que se desempeñan bajo la supervisión del órgano directivo de cada centro escolar.
Señala que el Decreto autonómico 132/2013 establece en su artículo 3.4º, en relación con las condiciones generales de la contratación del servicio de comedor escolar, que cuando éste sea gestionado conforme a las modalidades contempladas en las letras d) y e) del apartado 1 del artículo 2, serán las administraciones públicas y entidades privadas sin ánimo de lucro las que organizarán y prestarán de manera exclusiva los cometidos de atención y cuidado de los alumnos en los comedores o mediante sus propios medios personales, o recurriendo a la contratación con empresarios y empresas especializadas, lo que supone que hasta que la Administración autonómica dicta la Instrucción 8/2017, el personal cuidador de niños con necesidades especiales estaba exento de realizar, respecto de estos niños, las tareas de asistencia en el comedor escolar y en los periodos anterior y posterior porque debían ser asumidas directamente por la empresa o entidad contratada al efecto.
2.-Las normas a tomar en consideración para resolver la cuestión debatida son las siguientes:
-V Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia (DOG 3-11-2008):
DT Tercera.- "En el plazo de un mes desde la publicación en el DOG de este convenio colectivo se constituirá una mesa negociadora con el Comité Intercentros con el fin de definir las funciones de cada categoría profesional del anexo II. Mientras no se definan las funciones de cada categoría, en relación con cada puesto de trabajo efectivamente desempeñado, serán de aplicación las que tenía recogidas cada colectivo en su convenio de procedencia. En el caso de que se creen nuevos centros o nuevas categorías las funciones de aplicación serán las de los centros de trabajo similares de la consellería a la que pertenecen, si esto es posible"
-V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 2/12/1994): Anexo I
Denominación de categorías profesionales por niveles económicos "Nivel 5. Este nivel comprende las siguientes categorías:
a) Oficial segunda administrativo: Es el que, estando en posesión del título de Formación Profesional de primer grado o equivalente, realiza los trabajos que le sean encomendados y que requieren conocimientos generales de la técnica administrativa como operaciones de estadística, contabilidad, manejo de archivos, correspondencia y similares, así como trabajos de mecanografía, registros de entrada y salida, etc.
b) Auxiliar técnico Educativo (Cuidador): Es la persona que estando en posesión del título de Graduado Escolar o equivalente, presta servicios complementarios para la asistencia y formación de los escolares con minusvalía, atendiendo a éstos en la ruta escolar, en su limpieza y aseo, en el comedor, durante la noche, y demás necesidades análogas. Asimismo, colaborarán en los cambios de aulas o servicios de los escolares, en la vigilancia personal de éstos, en las clases en ausencia del Profesor como también colaborarán con el Profesorado en la vigilancia de los recreos, etcétera, de los que serán responsables dichos Profesores. c) Auxiliar de clínica: Es el que, estando en posesión del título de Formación Profesional de primer grado en la rama Sanitaria, realiza bajo la dirección del Médico o ATS, las funciones que éstos le encomienden, dentro de las propias de su profesión.
d) Oficial segunda de oficio: Es la persona que, estando en posesión del título de Formación Profesional de primer grado en la rama específica de su oficio, o equivalente, efectúa los trabajos de un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia. Entre otros, se encuentran los siguientes oficios:"
-Decreto 132/2013, de 1 de agosto (DOG de 13/8/2013)polo que se regulan os comedores escolares dos centros docentes públicos non universitarios dependentes da consellería con competencias en materia de educación
Artigo 1." Obxecto e ámbito de aplicación
1. O presente decreto ten por obxecto a regulación do funcionamento dos comedores escolares nos centros docentes públicos non universitarios que imparten os niveis de ensinanza básica obrigatoria, correspondente á educación primaria e á educación secundaria obrigatoria, e/ou segundo ciclo de educación infantil, dependentes da consellería con competencias en materia de educación.
2. Enténdense como servizos de comedor os de xantar e os de atención aos usuarios nos períodos de tempo libre anterior e posterior da comida do mediodía, nos cales se fomentarán programas de promoción da saúde, hábitos alimentarios e habilidades persoais.
3. A consellería competente en materia de educación proverá, mediante a modalidade máis conveniente en cada caso, a prestación do servizo de comedor escolar ao alumnado que curse a ensinanza básica e/ou segundo ciclo de educación infantil".
Artigo 2. "Modalidades de xestión do servizo de comedor escolar modalidades de xestión do servizo de comedor escolar
1. "O servizo de comedor escolar préstase mediante as seguintes modalidades: a) Xestión directa da consellería con competencias en materia de educación
d) Xestión do comedor escolar por administracións públicas distintas da Xunta de Galicia, responsables da contratación e xestión integral do servizo, mediante a subscrición, se é o caso, de convenios de colaboración para o efecto.
e) Xestión do comedor escolar por entidades privadas sen ánimo de lucro, responsables da contratación e xestión integral do servizo, autorizadas para o efecto pola consellería competente en materia de educación, como poden ser as asociacións de nais e pais de alumnos e as súas federacións con que esta, se é o caso, poderá establecer fórmulas de colaboración mutua".
Estas administracións públicas e entidades privadas sen ánimo de lucro xestoras dos comedores escolares mediante as modalidades do artigo 2.1.d) e e) deste decreto organizarán e prestarán de xeito exclusivo os labores de atención e coidado dos alumnos nos comedores, mediante os seus propios medios persoais ou recorrendo á contratación con empresarios e empresas especializadas".
Artigo 3. " Condicións xerais da contratación do servizo de comedor escolar
4. Cando o servizo de comedor escolar sexa xestionado por outras administracións públicas ou entidades privadas sen ánimo de lucro mediante as modalidades descritas no artigo 2.1.d) e e) deste decreto, as contratacións cos empresarios ou empresas de restauración e, se é o caso, coas empresas de transporte de alimentos realizaranas as ditas administracións públicas e entidades privadas sen ánimo de lucro.
Nestes casos, ao igual que se estipula no punto anterior, os adxudicatarios deberán cumprir a correspondente normativa hixiénico-sanitaria.
As ditas administracións públicas e entidades privadas sen ánimo de lucro xestoras dos comedores escolares deberán contratar pólizas de seguros vinculadas directamente á prestación do servizo de comedor escolar."
- Instrucción 8/2017 de 30 de mayo de 2017 de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia:
"Los cuidadores de NEEs , durante el tiempo de duración de su jornada laboral, asistirán y ayudarán en el comedor escolar y en los periodos anterior y posterior a dicho servicio a los niños que tengan asignados a su cuidado"
-Orden 22/03/2016 (DOG 8/04/2016) Artículo 1. "Objeto
1. Esta orden tiene por objeto establecer las bases y convocar las ayudas económicas destinadas a las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres de alumnado legalmente constituidas, que gestionan los comedores escolares en los centros públicos no universitarios dependientes de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria que imparten los niveles de enseñanza básica obligatoria y/ o segundo ciclo de educación infantil...
3. Las ayudas económicas irán destinadas a sufragar los siguientes conceptos:
a) El coste diario del menú por comensal y por los días de asistencia de estos al comedor, entendido como el servicio de comida al mediodía, así como, en su caso, la vigilancia y cuidado del alumnado durante el uso del servicio del comedor y el desarrollo de los programas complementarios de promoción de la salud y de las habilidades personales, durante el curso académico 2015/16.
b) Los gastos originados por la contratación de personal que desarrolle el cometido de atención al alumnado con necesidades específicas, para el caso de que la contratación de este personal se realice separadamente. c) Los gastos ocasionados por la contratación por parte de las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres del alumnado de pólizas de seguros vinculadas directamente a la prestación del servicio de comedor escolar.
4. Podrán acogerse a esta orden todas las actuaciones descritas en el párrafo anterior, siempre que se desarrollen durante el curso académico 2015/16."
-Orden 30/5/2017" (DOG 9/6/2017) Artículo 1. " Objeto
1. Esta orden tiene por objeto establecer las bases y convocar las ayudas económicas destinadas a las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres de alumnado legalmente constituidas, que gestionan los comedores escolares en los centros públicos no universitarios dependientes de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria que imparten los niveles de enseñanza básica obligatoria y/ o segundo ciclo de educación infantil (código de procedimiento ED601A)....
3. Las ayudas económicas irán destinadas a sufragar los siguientes conceptos:
a) El coste diario del menú por comensal y por los días de asistencia de éstos al comedor, entendido como el servicio de comida al mediodía, así como, en su caso, la vigilancia y cuidado del alumnado durante el uso del servicio del comedor y el desarrollo de los programas complementarios de promoción de la salud y de las habilidades personales, durante el curso académico 2016/17.
b) Los gastos originados por la contratación de personal que desarrolle la labor de atención al alumnado con necesidades específicas, para el caso de que la contratación de este personal se realice separadamente. c) Los gastos ocasionados por la contratación por parte de las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres del alumnado de pólizas de seguros vinculadas directamente a la prestación del servicio de comedor escolar.
4. Podrán acogerse a esta orden todas las actuaciones descritas en el párrafo anterior, siempre que se desarrollen durante el curso académico 2016/17."
-Orden 2/4/2018 (DOG 19/4/2018) Artículo 1. "Objeto
1. Esta orden tiene por objeto establecer las bases y convocar las ayudas económicas destinadas a las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres de alumnado legalmente constituidas, que gestionan los comedores escolares en los centros públicos no universitarios dependientes de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria que imparten los niveles de enseñanza básica obligatoria y/ o segundo ciclo de educación infantil. (Código de procedimiento ED601A)...
3. Las ayudas económicas irán destinadas a sufragar los siguientes conceptos:
a) El coste diario del menú por comensal y por los días de asistencia de estos al comedor entendido como el servicio de comida al mediodía, así como, en su caso, la vigilancia y cuidado del alumnado durante el uso del servicio del comedor y el desarrollo de los programas complementarios de promoción de la salud y de las habilidades personales, durante el curso académico 2017/18.
b) Los gastos ocasionados por la contratación por parte de las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres del alumnado de pólizas de seguros vinculadas directamente a la prestación del servicio de comedor escolar.
4. Podrán acogerse a esta orden todas las actuaciones descritas en el párrafo anterior, siempre que se desarrollen durante el curso académico 2017/18."
QUINTO.-1.- Tal y como resulta de la normativa anteriormente transcrita, a las personas trabajadoras a las que
afecta el conflicto colectivo planteado -cuidador/a auxiliar, categoría 4, Grupo IV del V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia- por mor de lo establecido en la DT Tercera del V Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia (DOG 3-11-2008), mientras no se definan las funciones de cada categoría, en relación con cada puesto de trabajo efectivamente desempeñado, serán de aplicación las que tenía recogidas cada colectivo en su convenio de procedencia.
El convenio de procedencia es el V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 2/12/1994), en cuyo Anexo I enumera las categorías profesionales, disponiendo que en el grupo 5, entre otros, se encuentra el Auxiliar técnico Educativo (Cuidador): A continuación define las funciones que le corresponden estableciendo: "Es la persona que estando en posesión del título de Graduado Escolar o equivalente, presta servicios complementarios para la asistencia y formación de los escolares con minusvalía, atendiendo a éstos en la ruta escolar, en su limpieza y aseo, en el comedor, durante la noche, y demás necesidades análogas. Asimismo, colaborarán en los cambios de aulas o servicios de los escolares, en la vigilancia personal de éstos, en las clases en ausencia del Profesor como también colaborarán con el Profesorado en la vigilancia de los recreos, etcétera, de los que serán responsables dichos Profesores." Tal y como resulta de dicha definición, el auxiliar técnico educativo/cuidador realiza las funciones que le corresponden con total independencia y autonomía, no exigiéndose que las órdenes, instrucciones o supervisión se realicen de forma que el profesor haya de estar presente en todas las actividades que realice el cuidador, sino que realizará la supervisión en la forma que considere más idónea para que dichas funciones se desarrollen adecuadamente. Las restantes funciones que desarrollan los cuidadores - Atención a los escolares con minusvalía en la ruta escolar, en su limpieza y aseo, durante la noche, y demás necesidades análogas-se realizan sin la preanálogas-sencia de los profesores y tal actividad no supone que hayan asumido las funciones de los educadores. De seguirse la tesis del recurrente los profesores habrían de estar presentes en todas las actividades que realizan los cuidadores, cuando el precepto solo exige expresamente la colaboración, disponiendo que los responsables son los profesores, en los cambios de aulas o servicios y en la vigilancia del recreo.
Únicamente cuando realiza tareas relacionadas con el cambio de aula de los escolares, en su vigilancia en las clases en ausencia del profesor y en la vigilancia de los recreos, colabora con el profesor, siendo éste el responsable.
Por lo tanto, el que realice "servicios complementarios" como establece la norma, no significa que los realice bajo las órdenes, instrucciones o supervisión de un profesor en los términos antes consignados, sino que estos servicios son complementarios de los que desarrollan los profesores.
Por otro lado, hay que destacar que ninguna de las categorías profesionales enumeradas en el citado Anexo realiza sus funciones bajo las órdenes o instrucciones directas de un superior, ya que tal exigencia no consta al describir las tareas de su categoría, apareciendo únicamente cuando describe las funciones del auxiliar de clínica al disponer que "realiza bajo la dirección del Médico o ATS, las funciones que éstos le encomienden, dentro de las propias de su profesión"
En definitiva, cuando la norma ha querido establecer que las tareas se realicen bajo la dirección de un superior, así lo ha hecho constar expresamente por lo que, al no contemplar dicha previsión respecto al Auxiliar Técnico Educativo (Cuidador), es evidente que no está sometido a que un superior de forma presencial le de órdenes e instrucciones en el concreto ejercicio de estas tareas, sin perjuicio del genérico poder de dirección atribuido al empleador por el artículo 20 del ET.
Por lo tanto, ha de ser rechazada la alegación formulada por la recurrente consistente en que las tareas de estos profesionales necesariamente han de ser realizadas bajo la supervisión del órgano directivo de cada centro escolar.
SEXTO.-1.- El recurrente alega que, en virtud de lo establecido en la Instrucción 8/2007, de 30 de mayo -Los
cuidadores de NEEs , durante el tiempo de duración de su jornada laboral, asistirán y ayudarán en el comedor escolar y en los periodos anterior y posterior a dicho servicio a los niños que tengan asignados a su cuidado-el personal cuidador ha dejado de ejercer una labor complementaria dentro de las tareas educativas dcuidado-el centro para pasar a ser los únicos y últimos responsables de los escolares a los que atienden, desempeñando sus funciones y su trabajo sin directrices ni supervisión por parte del equipo docente, pues este no está presente en el comedor escolar cuando los cuidadores desempeñan sus cometidos. Razona que este personal no debe asumir las funciones de los educadores, porque su labor consiste en asistirles a ellos, habiéndose incrementado su nivel de responsabilidad, obligándoles a tomar decisiones que por su categoría profesional no deberían tener que tomar ya que son propias del equipo docente y, al ser indirecta la gestión de los comedores, a través de administraciones públicas distintas de la Xunta de Galicia, han de ser éstas las que han de encargarse de todos los servicios relacionados con el comedor.
2.- Respecto a si con la Instrucción controvertida se está exigiendo a los cuidadores asumir tareas propias del equipo docente, sin la supervisión de éste, nos remitimos a lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior. La Instrucción 8/2017 no es contradictoria respecto a la regulación contenida en el Decreto autonómico 132/2013, de 1 de agosto, por el que se regulan los comedores escolares de los centros docentes públicos no universitarios dependientes de la Consellería con competencias en materia de educación, en concreto con su artículo 2, -"Estas administracións públicas e entidades privadas sen ánimo de lucro xestoras dos comedores escolares mediante as modalidades do artigo 2.1.d) e e) deste decreto organizarán e prestarán de xeito exclusivo os labores de atención e coidado dos alumnos nos comedores, mediante os seus propios medios persoais ou recorrendo á contratación con empresarios e empresas
especializadas"-A este respecto hay que poner de relieve que ambas normas regulan cuestiones diferentes. En efecto, el Decreto 132/2013, de 1 de agosto, tiene por objeto, tal y como dispone su artículo 1, la regulación del funcionamiento de los comedores escolares en centros docentes públicos no universitarios dependientes de la Consellería con competencias en materia de educación, disponiendo en el artículo 3 las modalidades de gestión del servicio de comedor escolar, sin que constituya su objeto, ni puede constituirlo, el regular las funciones del personal que presta servicios en dichos centros. En efecto, la clasificación del personal y funciones, entre ellas las de los cuidadores, aparecen reguladas en el V Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia (DOG 3-11-2008) y, por remisión, en el V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 2/12/1994) y en este último se establece, como se ha consignado con anterioridad, que el cuidador "presta servicios complementarios para la asistencia y formación de los escolares con minusvalía, atendiendo a éstos en la ruta escolar, en su limpieza y aseo, en el comedor..."
Por lo tanto, la Instrucción 8/2017 se limita a desarrollar las funciones que a los cuidadores les corresponden, a tenor de lo establecido en el Anexo I del V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia(BOE 2/12/1994), sin que les imponga funciones distintas, que excedan de su nivel de responsabilidad o que correspondan al equipo docente.
3.- A mayor abundamiento hay que señalar que el examen de las sucesivas Ordenes autonómicas, que
tienen por objeto establecer las bases y convocar las ayudas económicas destinadas a las asociaciones, federaciones o confederaciones de madres y padres de alumnado legalmente constituidas, que gestionan los comedores escolares en los centros públicos no universitarios dependientes de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, nos revela que ya no se concede ayuda a estas asociaciones de madres y padres de alumnos para la contratación de personal que desarrolle la labor de atención al alumnado con necesidades específicas.
En efecto, en tanto la Orden de 22/03/2016 y la de 30 de mayo de 2017, al establecen los conceptos a los que se destinan las ayudas económicas señalaban en su apartado b): "Los gastos originados por la contratación de personal que desarrolle el cometido de atención al alumnado con necesidades específicas, para el caso de que la contratación de este personal se realice separadamente", tal apartado no aparece en la Orden de 2 de abril de 2018, por lo que no hay previsto ayuda alguna para que las asociaciones de padres y madres contraten personal de atención al alumnado con necesidades especiales durante el servicio de comedor. La desaparición de la citada ayuda obedece a que dichas funciones han de ser realizadas por los cuidadores, en cumplimiento de las funciones que les están atribuidas en virtud de lo establecido en el Anexo I del V Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y Ciencia(BOE 2/12/1994).
SÉPTIMO.- Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por la letrada
Doña Catalina Suárez Varela, en representación del SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS (CCOO), frente a la sentencia dictada el 3 de octubre de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el procedimiento número 29/2018, confirmando la sentencia impugnada. No procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el articulo 235.2 de la LRJS.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Desestimar el recurso de casación interpuesto por la letrada Doña Catalina Suárez Varela, en representación del SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS (CCOO), frente a la sentencia dictada el 3 de octubre de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el procedimiento número 29/2018, seguido a instancia de la ahora recurrente frente a la XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, y como partes interesadas UGT- GALICIA y CIG, sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.
