Roj: STSJ M 12660/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:12660
Id Cendoj:28079310012020100333
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:07/10/2020 Nº de Recurso:239/2020 Nº de Resolución:278/2020
Procedimiento:Recurso de apelación Ponente:DAVID SUAREZ LEOZ Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SAP M 4288/2020, STSJ M 12660/2020
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750 31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0086217
Procedimiento Recurso de Apelación 239/2020 Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Brigida
PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 278/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO D. DAVID SUÁREZ LEOZ.
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 193/2020 (ASUNTO PENAL 239/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 393/2020, procedente de la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO, en nombre y representación de Brigida , asistido por la letrada Dña. MARÍA DEL PILAR TORIBIO, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DAVID SUAREZ LEOZ.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO. - SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.
SEGUNDO. - Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2020, en autos Procedimiento Abreviado nº 393/2020, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"La acusada, doña Brigida , nacida en Portugal el día NUM000 -1993, con pasaporte número NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 14:00 horas del día 2 de diciembre de 2019 llegó a la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM002 de la compañía TAM LINHAS AEREAS S.A, procedente de Sao Paulo, Brasil, con destino Madrid.
Los agentes de la Guardia Civil con número TIP NUM003 y NUM004 , mientras realizaban sus funciones del Resguardo Fiscal, al pasar medidas fiscales a los equipajes procedentes del vuelo anteriormente identificado, observaron por el scanner de rayos X, en el interior de una maleta que había sido facturada por la acusada, un paquete sospechoso.
Una vez que identificaron a la titular de la maleta y ya en dependencias policiales, en presencia de la pasajera, se procedió a la apertura del equipaje, apareciendo en un doble fondo de la maleta un paquete en cuyo interior había una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína con un peso de 2.930 gramos y una pureza del 55,7% lo que supone un peso de 1.632,01 gramos.
Dicha sustancia estaba destinada a su distribución a terceras personas y en el mercado ilícito hubiese alcanzado un precio de venta de 81.598,13 euros.
La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el momento de su detención el día 2 de diciembre de 2019, habiendo sido decretada en fecha 3 diciembre de 2019 la medida cautelar de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid."
TERCERO. - La referida Sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Brigida como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 81.598,13 euros, así como el pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a la penada se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa."
CUARTO. - Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO, en nombre y representación de Brigida , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se absuelva a su mandante del delito por el que había sido condenada, con los demás pronunciamientos de rigor.
QUINTO. - Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas, solicitando la desestimación del recurso.
SEXTO. - Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el número arriba indicado y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución con fecha 6 de octubre de 2020.
SEPTIMO. - SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO. - SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.
SEGUNDO.- Por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a la ahora recurrente como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 81.598,13 euros.
Frente a dicha resolución se interpone por la defensa de la acusada, recurso de apelación, en los términos
prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.
TERCERO. - El recurso interpuesto por la defensa de la acusada impugna la sentencia de instancia en tres motivos distintos; un primer motivo, basado en error en la apreciación de las pruebas, un segundo motivo, íntimamente relacionado con el anterior, basado en vulneración de principio de presunción de inocencia, y un tercer motivo en el que se alega vulneración del principio de proporcionalidad o relación cuantitativa de la pena.
Considera la parte apelante en el primer motivo del recurso de apelación interpuesto que se ha condenado a la acusada por un delito contra la salud pública, no existiendo una versión suficiente de los hechos que se le imputan, y no ha resultado acreditado el elemento subjetivo del injusto, al desconocer el contenido ilícito de la mercancía, y la finalidad ilícita a la que se pretendía destinar la sustancia transportada. Vincula, en su segundo motivo, tales alegaciones con una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, amparado en el artículo 24.2 CE, afirmando que la conducta de la ahora recurrente fue en todo caso negligente y propia de persona primaria y escaso entendimiento, que "obra por motivos tan poderosos como es el hecho de tener un hijo, y la imperiosa necesidad de obtener un dinero ante dicha situación tan especial como es la de ser madre y carecer de lo indispensable"
Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia que se dice quebrantado se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, y es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).
La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que "se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".
En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.
Así, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: "Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 ): La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.
Pues bien, el análisis por parte de esta Sala de lo Civil y Penal, en uso de esas facultades como tribunal de apelación, de todo el acervo probatorio, con el visionado de todo el desarrollo del acto del juicio oral, en especial de las declaraciones prestadas por la propia denunciada en el acto del Juicio Oral, no permiten compartir las apreciaciones que efectúa el recurrente con respecto a este primer y segundo motivo.
En primer lugar, la acusada afirma que iba a recibir cuatro mil euros por transportar algo de lo que desconocía la cantidad y su naturaleza, y que su actuación estuvo motivada por estímulos tan poderosos como era la falta de medios económicos para afrontar su estado de gestación.
En relación con la prueba de que la cantidad de droga que le fue intervenida a Brigida estaba destinada al tráfico, a ser ilícitamente comercializada, no cabe duda de que se trata de un elemento interno de la psique del agente, que puede ser valorado desde la exteriorización de determinados signos o aspectos que lleven, ineludiblemente, a considerar ese destino.
Así, la STS 23/2000, de 18 de enero establece que "De manera insistente viene declarando esta Sala Segunda que el ánimo tendencial del sujeto, que constituye el elemento subjetivo del delito , es un juicio de valor que ha de obtenerse por el juzgador del examen riguroso y prudente de las circunstancias concurrentes en el evento enjuiciado. Precisamente porque se trata de un factor anímico, íntimo de la conciencia del individuo, el propósito o la intención que guía sus actos, la conciencia de lo que se quiere o de lo que se sabe, el fin que se pretende, no son elementos perceptibles por los sentidos, y, por lo tanto, no pueden ser objeto de prueba directa al no ser
"hechos" en sentido estricto". Efectivamente, el sentido de la acción de la acusada, el destino de la droga que se encontraba en su poder al tráfico, es cuestión que permanece en el interior de su conciencia pero que, a los efectos que nos ocupan, se exterioriza a través de una serie de indicios que la Sala de instancia recoge y detalla y, además, relaciona y combina para llegar a la conclusión, la voluntad de traficar con aquella droga.
En este sentido, la prueba indiciaria es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta afirmación está exenta de cualquier duda y es conteste la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que así lo sostiene.
La sentencia 481/2018, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo señala que "El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre materia probatoria ( SSTC 174/1985 (EDJ 1985/148 ), 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 (EDJ 2008/172221 ) y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:
1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 ( EDJ 1998/24928) , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 )".
En este caso los hechos base de la presunción están debidamente acreditados y ni siquiera han sido cuestionados por la parte recurrente y así el hecho de que la acusada fuera sorprendida a su llegada a la Terminal T4 de Madrid procedente de Brasil, portando en el interior de la maleta que traía un paquete de cocaína con más de 1.600 gramos de la sustancia pura, y justificar tal hecho, a pesar de negar conocer la cantidad y la naturaleza de lo que traía, en la necesidad imperiosa de obtener dinero por hallarse embarazada, lleva al Tribunal de instancia a exteriorizar el razonamiento de conexión de los elementos anteriores y su relación con la conclusión que alcanza.
Evidentemente no otro propósito cabe inferir de la tenencia de la droga con arreglo a criterios de normalidad y de común experiencia. Este razonamiento se infiere sin mayor esfuerzo de la sentencia apelada que muestra las razones de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto de manera inequívoca. No hay por tanto vulneración alguna ni de la presunción de inocencia de la que es titular la acusada ni se ha producido una errónea valoración de la prueba.
La prueba del elemento subjetivo del tipo se reitera, es de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por la recurrente.
La Audiencia Provincial creyó, como esta Sala, que existen indicios más que suficientes para inferir que la acusada aceptó transportar desde Brasil, a cambio de 4.000 euros, a sabiendas de que contenía sustancia estupefaciente(cocaína), pues nadie percibe esa cantidad de dinero por transportar algo desconocido desde allí hasta España. Como tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 6 junio de 2017, "(A) partir de aquí la imputación de su autoría ni vulnera el in dubio pro reo ni infringe el derecho a la presunción de inocencia cuando la Sentencia apelada, invocando reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda (SS. 633/2009 y 756/2015 ), atribuye al acusado -al menos a título de dolo eventual -suficiente para la ejecución de esta suerte de delitos-, el conocimiento de que transportaba una sustancia ilícita, pues dicha autoría ha de ser atribuida a quien se ponga en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, de modo que, quien así proceda, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa (teoría del asentimiento).
En este sentido, recuerda la Sentencia apelada cómo en la S. 633/2009 la Sala 2 ª considera que "para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual y que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".
En palabras de la STS 70/2017, de 8 de febrero (FJ 5º (EDJ 2017/6944), roj STS 447/2017 ) (EDJ 2017/118951), está acreditado que el acusado "estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía, (puesto) que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo", sin que ni siquiera sea exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada ( STS 52/2017, FJ 9 (EDJ 2017/5826), roj STS 313/2017 ) (EDJ 2017/58316).
Cfr. asimismo, entre muchas, STS 230/2017, de 4 de abril (FJ 7º.3 (EDJ 2017/36426), roj STS 1380/2017 ).
En aplicación de esta doctrina al presente supuesto hemos de convenir, con la Sentencia apelada, en que es evidente que si el acusado no supo, como mantiene, qué era lo que transportaba, sí debió ocuparse de saberlo:
al no hacerlo cometió, con dolo eventual, el delito contra la salud pública del que se le acusa."
En definitiva, no podemos asumir la tesis de la defensa pues la condena se apoya en prueba de cargo -ya referenciada- y desde luego no hay dato alguno que permita considerar que la valoración efectuada por la Sala sea absurda, ilógica o ajena a las normas de la normalidad en la interpretación del testimonio.
Por último, y si lo que pretende la defensa de la recurrente, es la aplicación de una eximente de estado de necesidad, al obrar por "la imperiosa necesidad de obtener un dinero ante dicha situación tan especial (hallarse embarazada) como es la de ser madre y carecer de lo indispensable", la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre ésta cuestión está absolutamente consolidada. De ella se desprende que no puede primar el eventual estado de necesidad en que pudiera estar el autor del delito (que, en el presente caso no ha quedado acreditado en forma) sobre el eventual daño que podría causarse en la sociedad con la distribución de la droga que portaba la culpable. Esta alegación no puede ser, por consiguiente, estimada.
CUARTO. - La misma suerte desestimatoria debe correr el tercero de los motivos alegados por la defensa de la acusada, esto es, vulneración del principio de proporcionalidad, ya que debería de haberse atendido a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o mayor gravedad del hecho.
La proporcionalidad de la pena, y la interdicción de la desproporción se reconoce de manera expresa como derecho fundamental en el artículo 52.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Art. 5 del Tratado de la Unión Europea, y ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución española, su alcance constitucional está reiteradamente proclamado en la jurisprudencia y plasmado en la redacción del Art. 72 del CP, que obliga a razonar el grado y extensión concreta de la impuesta en el ejercicio del poder discrecional de determinación de la pena .
En este sentido, el ejercicio de la proporcionalidad se refiere por la jurisprudencia a la exigencia de justificación de las facultades discrecionales agravatorias o a la contradicción manifiesta de la norma ( SSTC 70/2004, FJ 2 (EDJ 2004/23366), 196/2007, FJ 7 (EDJ 2007/151829)).
En efecto, la sentencia de instancia ha aplicado la pena en su rango mínimo, y no existiendo incidencia agravatoria se ha ajustado la Sala de instancia en la determinación a la legalidad estricta, sin que su aplicación
Así, el artículo 368 del Código Penal establece para el delito imputado de posesión para el tráfico la pena de prisión de tres a seis años; por su parte el artículo 369.1 determina que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: ...5ª: cuando fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. En el presente caso la sentencia recurrida impone a la acusada la pena correspondiente a una cantidad de notoria importancia, y tal declaración ni ha sido impugnada por la condenada ni parece desproporcionada, ante la cantidad aprehendida. Aplicando la pena mínima no hay desproporción alguna, pues sin duda se impuso la pena mínima teniendo en cuenta las circunstancias de la acusada.
QUINTO. - No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.
En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO, en nombre y representación de Brigida , contra la sentencia dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 393/20, en fecha 5 de mayo de 2020, CONFIRMANDO la misma;
sin especial imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/
a de la Admón. de Justicia, certifico.
