Roj: STS 646/2020 - ECLI:ES:TS:2020:646
Id Cendoj:28079120012020100107
Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:27/02/2020 Nº de Recurso:2328/2018 Nº de Resolución:84/2020
Procedimiento:Recurso de casación
Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SAP PO 2835/2017, STS 646/2020
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal
Sentencia núm. 84/2020
Fecha de sentencia: 27/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 2328/2018 Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 18/02/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: ARB Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2328/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
Sentencia núm. 84/2020 Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina En Madrid, a 27 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 2328/2018, por infracción de precepto de Ley y Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal,D. Apolonio , D. Argimiro , D.
Arturo , D. Aurelio , D. Baldomero , D. Basilio y D. Benito , Bernardino , D. Blas y D. Calixto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de 29 de diciembre de 2017; estando representados el primer acusado por el procurador D. José Fernando Lozano Moreno, bajo la dirección letrada de Dª. María del Carmen Ventoso Blanco; el segundo de los acusados, representado por la procuradora Dª.
Cristina Barajas Gómez, bajo la dirección letrada de D. Fernando Martín Contera; el tercero de los acusados representado por la procuradora Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, bajo la dirección letrada de D. Roberto Adán Allo; el cuarto de los acusados representado por la procuradora Dª. Natalia Martin de Vidales, bajo la dirección letrada de J. Carlos Hermelo Fernández; el quinto de los acusados representado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección letrada de D. Juan Lago Franco; los sextos de los acusados, representados por el procurador D. Eulogio Paniagua García, bajo la dirección letrada de D. Alberto González González; el séptimo de los acusados representado por el procurador D. Luis Arredondo Sanz, bajo la dirección letrada de D. Victor M. Bouzas Galban; el octavo de los acusados representado por la procuradora Dª.
Sofía Gutiérrez Figueiras, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier López Lago; el noveno de los acusados representado por la procuradora Dª. Maria Luis Martínez Parra, bajo la dirección letrada de D. Fernando Silla Conejero. En calidad de parte recurrida, la Abogacía del Estado y D. Leopoldo , representado por la procuradora Dª. Elena Paula Yustos Capilla, bajo la dirección letrada de D. Ramón Montenegro González .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cambados, instruyó Sumario con el nº 4/10, contra D. Calixto , D. Bernardino , D. Baldomero , D. Arturo , D. Gines , D. Maximino , D. Aurelio , D. Basilio , D.
Benito , D. Argimiro , D. Apolonio , D. Leopoldo , D. Mario y D. Blas ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 29 de Diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Los acusados Calixto , alias " Bicho " mayor de edad provisto de DNI NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización de narcotráfico por sentencia firme de fecha 15/02/2013 de la Audiencia Nacional; Bernardino , mayor de edad provisto de DNI NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de un grupo criminal por sentencia firme del 12/01/2016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra; Baldomero mayor de edad provisto de DNI NUM002 y sin antecedentes penales;
Arturo , de nacionalidad colombiana, provisto de NIE NUM003 , sin antecedentes penales y militar profesional;
Aurelio mayor de edad provisto de DNI NUM004 y sin antecedentes penales; Basilio mayor de edad, provisto de DNI NUM005 del que no constan antecedentes penales computables; Benito , mayor de edad, provisto de DNI NUM006 , sin antecedentes penales; Argimiro , mayor de edad, provisto de DNI NUM007 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas cualificado por pertenencia a organización criminal, por sentencia de fecha 18/10/2012 dictada por la Audiencia Nacional; Apolonio , mayor de edad, provisto de DNI NUM008 sin antecedentes penales; Leopoldo mayor de edad, provisto de DNI NUM009 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de un grupo criminal por sentencia firme de fecha 12/01/2016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y Blas nacido en Puno (Perú) con tarjeta de residente NUM010 y sin antecedentes penales, junto con otras personas no identificadas, convinieron participar para traer una importante cantidad de cocaína a España por vía marítima, introduciendo la droga por las costas gallegas con la finalidad de su posterior distribución.
Para ello, los acusados Calixto , Bernardino y Baldomero se encargaron de construir y pertrechar dos lanchas rápidas en dos naves de las que disponían, con el fin de destinarlas posteriormente a la introducción de la cocaína desde el mar hasta la costa. La primera de dichas naves se encontraba en el lugar de Castrelo- Cambados, propiedad de los esposos Eulogio y Fidela , figurando arrendada a Gabriel a quien el acusado Aurelio , había convencido para figurar como tal arrendatario sin realmente serlo, no constando acreditado que Gabriel fuera conocedor de la actividad posteriormente desarrollada en dicha nave. La segunda de las naves
se encontraba en el lugar de Nogueira de Arriba Santo Tomé de Meis propiedad de Herminio y alquilada al acusado Baldomero . Una vez construidas y preparadas las lanchas, las utilizarían para realizar el transporte de una gran cantidad de cocaína que recogerían del buque nodriza situado en un punto del océano atlántico y que alijarían posteriormente en las costas gallegas. Para posibilitar la travesía de larga duración que debía llevar a cabo la lancha rápida, algún armador de buque pesquero simulando tareas de pesca, debía esperar en un punto concertado en altamar cargado con gran cantidad de gasolina para abastecer a la lancha rápida de combustible durante su travesía.
El acusado Aurelio , plenamente consciente del destino de las lanchas y la envergadura de la operación, colaboró en alguna ocasión con Calixto , Bernardino y Baldomero en la realización de trabajos en ellas con tal finalidad ilícita.
En el mes de abril del 2008, el acusado Calixto , a través del acusado Argimiro y con la intermediación de los también acusados Basilio y Benito , llegó a un acuerdo económico con Luis , dueño del barco pesquero
" DIRECCION000 " consistente en que este último aportaría su barco para que saliera a la mar, la finalidad era dar apoyo logístico a una lancha rápida que habría de cargar una importante cantidad de cocaína de lo cual eran plenamente conscientes los acusados Argimiro , Basilio y Benito . Dicho apoyo vendría dado ante la imposibilidad de que la lancha pudiera llegar a la zona de carga donde se encontraría el buque nodriza con el cargamento y su posterior regreso hasta las costas gallegas para realizar el alijo de la droga, por lo que era precisa una embarcación tipo pesquero que transportara gasolina para abastecer a la lancha, ocultando tal actividad como si fuera una salida para pescar por parte del pesquero DIRECCION000 .
El pesquero DIRECCION000 llegó a cargarse de combustible, teniendo prevista su salida para realizar la operación de narcotráfico para la segunda semana del mes de mayo del 2008, habiendo adelantado Calixto una cantidad para gastos a Luis dueño del buque. Los contactos entre Calixto y Luis no se produjeron de manera directa, sino que Calixto siempre hablaba con Argimiro y éste a su vez, con Basilio y Benito que eran los que contactaban finalmente con Luis .
Finalmente, los preparativos quedaron frustrados, toda vez que Luis propietario del DIRECCION000 " se echó atrás antes de la salida del buque a la mar, vaciando los depósitos de gasolina que ya estaban preparados para el repostaje de la lancha en altamar, actitud ésta que le costó graves presiones por parte de Calixto , primero, para que reconsiderara su actitud y posteriormente para que devolviera el dinero anticipado. El acusado Arturo acompañaba a Calixto " Bicho " a citas y reuniones relacionadas con el transporte de cocaína, y así en reuniones celebradas entre Luis y Calixto , éste último actuó acompañado por Arturo quien, plenamente consciente de la finalidad última de tales reuniones y aunque se mantenía al margen de ellas, con su presencia contribuía a presionar a Luis para que participara en la operación de narcotráfico o devolviera el dinero.
Asimismo para proteger la salida de la lancha rápida a la mar, el acusado Arturo , llevaba a cabo labores de vigilancia de las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera en Vigo y Marín por encargo de Calixto . No obstante el anterior contratiempo y una vez rehechos los planes, la noche del día nueve a diez de agosto del 2008 la embarcación rápida en la que habían venido trabajando en los meses anteriores, salió a alta mar para realizar el transporte de cocaína. En las labores de preparación de esta lancha participaron especialmente los acusados, Calixto , Bernardino y Baldomero con la colaboración en alguna ocasión de Aurelio . Para proteger su salida a la mar, el acusado Arturo se encargó de vigilar las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera en Vigo. Casi al mismo tiempo, sobre las 12 horas del día 9 de agosto del 2008, el pesquero "
DIRECCION001 " tripulado por Leopoldo , Blas y otro, salía del puerto de O Grove (Pontevedra) cargado con más de 2000 litros de gasolina, con la finalidad de abastecer de combustible en altamar a la embarcación rápida que había de llegar hasta el punto de carga de la droga y volver posteriormente a las costas gallegas, teniendo sus tripulantes pleno conocimiento y conciencia de la finalidad y objeto de la navegación.
En los contactos y contratación del DIRECCION001 tuvo una participación especial por encargo de Calixto , el acusado Apolonio . El suministro de combustible a la embarcación rápida por parte del " DIRECCION001
" se produjo hacia las 21 horas del día 13 de agosto en la posición geográfica 34-23N o 21-30W haciendo posible de esta forma que la misma pudiera cubrir una distancia tan grande en relación con sus características y sistema de propulsión.
La llegada de la embarcación rápida cargada de cocaína era esperada para el día 14 de agosto del 2008 si bien, debido a un error en las comunicaciones, quienes esperaban en tierra para alijar la droga que transportaba la embarcación no pudieron enterarse de que ésta llegaría realmente el día 15 de agosto del 2008 por lo que, cuando la embarcación llegó, al no tener comunicación con tierra, optó por fondear la cocaína que transportaba en las proximidades de Cabo Silleiro, concretamente en las coordenadas 42.10N 09.06W, varando sus tripulantes la embarcación rápida en la Playa de la Lanzada para, a continuación, prenderle
fuego intentando con ello borrar las huellas y vestigios que pudieran permitir el seguimiento policial de sus tripulantes.
Las cantidades totales de cocaína que pudieron ser rescatadas por las unidades policiales intervinientes fueron las siguientes:
1612,69kg con una pureza del 75,96% y un valor en el mercado ilícito de 57.090.040 euros, cantidad ésta que supone 1224,99 kg de cocaína reducida a pureza; 1665,5833kg con una pureza del 77,10% y un valor en el mercado ilícito de 59.847.389 euros, cantidad ésta que supone 1284,16kg de cocaína reducida a pureza; 350kg con una pureza del 73,48% y un valor en el mercado ilícito de 11.985,644 euros, cantidad ésta que supone 257,18kg de cocaína reducida a pureza.
La lancha que los acusados vararon y posteriormente quemaron en la playa de La Lanzada generó unos gastos de rescate para el Estado Español de 11.020 euros. El depósito y custodia de la cisterna y tanques de plástico del DIRECCION000 supuso unos gastos para la administración de 7.328,88 euros.
En el momento de la detención del procesado Calixto así como en los posteriores registros de inmuebles por él utilizados, le fueron incautados los siguientes efectos utilizados en su actividad ilícita de narcotráfico:
- Tres teléfonos móviles de la marca Nokia, uno de color gris con número de teléfono NUM011 , otro de color rojo con número NUM012 y el último de color negro, con número portugués NUM013 .
- Una libreta forrada de cinta aislante de color blanco, con anotaciones manuscritas de nombres y números de teléfonos así como con números clave.
· Un porta tarjetas de teléfono móvil de Vodafone Portugal, con número de identificación NUM014 y con PIN NUM015 , un porta tarjetas de teléfono móvil TMN portugués con número asociado NUM016 con el PIN NUM017 PUK NUM018 y con la referencia multibanco NUM019 .
· Un calendario de mareas del año 2008
· Una emisora, una antena y un ordenador portátil con una memoria externa
· Un carro para el transporte de embarcaciones.
· Una lancha planeadora de unos 14,5 m de eslora y 3 de manga, una decena de motores de embarcaciones, equipos de navegación y transmisiones.
El traslado de la lancha planeadora a dependencias oficiales para su depósito y conservación supuso para la administración unos gastos de 4582 euros.
En el momento de la detención de Aurelio se le pudo incautar en su poder como efectos empleados para su actividad de narcotráfico, un teléfono móvil de la marca Motorola de color granate y negro.
En el momento de la detención de Arturo se le pudo incautar en su poder como efectos empleados para su actividad de narcotráfico, un teléfono móvil marca LG con número NUM020 , un cargador para el teléfono marca LG y un pendrive de la marca Kingston modelo Data Traveler 2GB.
En el registro del domicilio de Marisa , madre de los procesados Arturo Y Francisco , donde residía Arturo sito en la CALLE000 NUM021 de Villagarcía de Arosa se pudo encontrar un visor nocturno utilizado para la comisión del delito.
En el momento de la detención del procesado Apolonio se le pudo intervenir en su poder un teléfono marca Nokia de color negro y otro teléfono móvil de la marca Nokia y con el número NUM022 utilizados ambos en su ilícita actividad de narcotráfico, así como 1915 euros procedentes de su actividad de narcotráfico (sic)".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:
"Absolvemos libremente a Francisco de responsabilidad penal por los hechos de los que venía acusado, declarando de oficio las 1/13 partes de las costas del proceso.
Absolvemos libremente a Maximino de responsabilidad penal por los hechos de los que venía acusado, declarando de oficio las 1/13 partes de las costas del proceso.
Condenamos al acusado Calixto como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de OCHO AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 128.000 EUROS cada de una de ellas y de 1/13 de las costas procesales.
Absolvemos libremente a Calixto por el delito de dirección y pertenencia a una organización criminal del que venía acusado.
Condenamos a cada uno de los acusados Bernardino , Baldomero , Apolonio y Leopoldo , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 100.000 EUROS, así como al pago cada uno de 1/13 de las costas del proceso.
Absolvemos libremente a los referidos acusados del delito de pertenencia a una organización criminal.
Condenamos a cada uno de los acusados, Arturo , Aurelio y Blas como autores de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 64.270 euros, así como al pago de 1/13 de las costas procesales para cada uno.
Absolvemos libremente a los referidos acusados del delito de pertenencia a una organización criminal.
Condenamos a cada uno de los acusados, Argimiro , Basilio y Benito como autores por cooperación necesaria, de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad y cometido mediante la utilización de buque, en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y confesión a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de DOS MULTAS DE 32.500 EUROS, cuyo impago determinará su respectiva responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES DE PRISIÓN por cada MULTA impagada, así como al pago cada uno de 1/13 de las costas del proceso.
Absolvemos libremente a los referidos acusados del delito de pertenencia a una organización criminal.
En vía de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente al Estado Español en la suma de 23.110,88 euros con sus intereses legales conforme al art. 570LEC.
Decretamos el decomiso de la sustancia estupefaciente, bienes y efectos de los acusados relacionados en el apartado de hechos probados.
Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa(sic)".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por el Ministerio Fiscal, D. Apolonio , D.
Argimiro , D. Arturo , D. Aurelio , D. Baldomero , D. Basilio y D. Benito , Bernardino , D. Blas y D. Calixto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente el Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim., por la inaplicación indebida del artículo 570 bis del Código penal en relación con los citados acusados, en los términos solicitados en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.
QUINTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Apolonio , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Al amparo del art, 849-1º por INFRACCIÓN DE LEY, por inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21- 6ª C.P.
2.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los preceptos contenidos en los artículos 9.3 y 120.3 CE en cuanto a la falta de motivación de la graduación de las penas impuestas.
3.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim., por infracción de ley, por inaplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de confesión extemporánea del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.
SEXTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Argimiro , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de precepto Constitucional. Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con infracción de los arts. 24.2 y 9.3 de la Constitución Española.
2.- Por infracción de Ley. Al amparo del art.º 849.1.º LECrim, alegamos la aplicación indebida de los arts. 16.1, 368 y 370.3 CP.
3.- Por infracción de Ley. Al amparo del art.º 849.1.º LECrim, alegamos la infracción por errónea interpretación del art.º 62, en relación con los artículos 16.1, 368 y 370.3, todos ellos del Código Penal y con la jurisprudencia que interpreta el primero de ellos, aplicada, entre otras, en las SSTS NÚM. 625/2004, de 14 mayo de 2004; STS NÚM. 154/2006, de 15 febrero, y STS NÚM. 748/2010, de 27 de julio.
Este motivo se formula con carácter subsidiario respecto de los anteriores.
SEPTIMO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Arturo , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción del artículo 18.3 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, habiéndose intervenido los teléfonos de mi mandante sin concurrir los presupuestos necesarios.
2.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, habiéndose permitido la entrada en juicio de material probatorio viciado de nulidad radical como consecuencia de la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.
3.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no existiendo ni por asomo prueba de cargo suficiente para enervarlo, llegando a concluir de manera arbitraria la participación del ahora recurrente según se describe en los hechos probados.
4.- Por infracción de Ley, pues de los propias actuaciones se deduce la equivocación de la sala al atribuir a mi mandante la posesión de un visor nocturno que se encontraba en el domicilio donde residía con otros familiares y que era frecuentado por Calixto , perteneciendo dicho artilugio a éste; e igualmente y por el mismo motivo, al derivarse de las propias transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas en la causa a otros investigados y coacusados que era precisamente la madre de Arturo , Marisa , por su habitual comportamiento celoso para con su compañero sentimental Calixto , la que interesaba que éste fuera acompañado por su hijo Arturo con la finalidad de tenerlo controlado.
5.- Por infracción del artículo 24.2 de la constitución, que garantiza un proceso con todas las garantías, llegando a vulnerarse el principio acusatorio y el derecho de mi mandante de ser informado de la acusación, toda vez que los mensajes intercambiados entre Calixto y Arturo posteriores a la aparición de la lancha quemada en la CALLE000 de A Lanzada ni siquiera fueron mencionados por la acusación pública en su calificación definitiva, amén de que tampoco reúnen valor incriminatorio
Este motivo también fue desarrollado en el precedente motivo tercero, apartado 3, dando aquí por reproducido cuanto allí se expuso para evitar reiteraciones inútiles.
6 y 7.- Por infracción de Ley, pues conforme a cuanto quedó expuesto, se ha producido en el caso de Arturo una indebida aplicación de los artículos 368 y 370.3 del Código Penal, no existiendo dolo, ni sobre el tipo básico, ni sobre los elementos fácticos que conforman el subtipo agravado que se le ha aplicado. De la misma forma, también existe indebida aplicación de los artículos 28 y 29 del mismo Código.
8.- Por infracción de Ley, en concreto del artículo 66.1.2 a del Código Penal, al no haberse considerado la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del mismo texto como muy cualificada.
Este motivo se formula con carácter subsidiario a todos los anteriores, habiendo sido ampliamente desarrollado por las defensas de todos los acusados en el plenario y siendo motivo común en los recursos de todos los condenados, limitándose esta parte a dar aquí por reproducido cuanto se expuso en el acto de la vista sobre el particular.
OCTAVO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Aurelio , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 24 de la Constitución en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva , a la proscripción de indefensión y presunción de inocencia en relación también con el art. 120 de la Constitución.
2.- Al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la LECr art.y 5.4 de la LOPJ , por infracción de lo dispuesto el art. 24.2 de la Constitución española , que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber sido utilizada prueba prohibida ( art. 11 LOPJ).
3.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la Constitución Española por no existir una actividad probatoria de cargo suficiente para fundamentar un fallo condenatorio en relación a los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia con respecto a mi patrocinado el Sr. Aurelio . 4.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos artículos 368 primer inciso y 370.3 del Código Penal.
5.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por respectiva indebida aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal.
NOVENO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Baldomero , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 18.3 de la Constitución "(se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial"), por haberse vulnerado el secreto de las comunicaciones telefónicas de mi representado.
2.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo. En concreto, el artículo 21.6ª del Código penal y la jurisprudencia aplicable al caso, por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
3.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo. En concreto, el artículo 21.2ª del Código penal, por la indebida inaplicación de la atenuante de "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos)" y por indebida inaplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª ambos del Código penal ("cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores").
4.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", basado en los particulares derivados del informe del médico Don Benjamín adjuntado como documento n.º 13 con nuestro escrito de defensa, en cuanto dice: "paciente que acude a consulta el 09 de marzo de 2007 con un cuadro de insomnio, sentimiento de culpabilidad y anorexia. Refiere que consume cocaína.- Se realiza test por consumo dando positivo. Frecuencia cardíaca alta.- El proceso con altas y bajas durante el seguimiento del tratamiento y controles periódicos con test de consumo que se prolongó durante todo el año 2007 y 2008.- Se consigue restablecer al paciente y considerarlo rehabilitado el 14 de enero de 2009".
5.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo por indebida inaplicación del artículo 66.1.2ª del Código penal, al haber rebajado el Tribunal la pena en uno y no en dos grados y por indebida inaplicación del artículo 370.1 del Código penal, al haber impuesto el Tribunal la pena superior en dos grados.
DÉCIMO.- El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes D. Basilio y D. Benito , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE y inviolabilidad de las comunicaciones.
2.- Por infracción de Ley, por su conexidad en este motivo se desarrollan dos motivos de recurso, así el primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º y 2º de la LEcrim por entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 16 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 370.3 CP, y segundo, también el amparo del artículo 849 de la LEcrim, por indebida aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código penal.
3.- Por infracción de Ley, aplicación indebida de los artículos 368 y 370 del Código Penal.
Este motivo, que se plantea conjuntamente, y por relación con el INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 16 del Código Penal, merece un apartado individual, de manera SUBSIDIARIA, para el supuesto de que se considere que los Hechos Probados, son constitutivos de infracción en grado de tentativa, y como quiera que, la operación del " DIRECCION000 " no tiene nada que ver con la del DIRECCION001 ", nos encontramos que se ha producido la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 368 y 370.2°, Código Penal. Ya que al no existir droga, ya que la incautada en este procedimiento no vincula a mis representados, NO CABE LA CONDENA A LA PENA DE MULTA, ni tampoco la aplicación del artículo 370.2° del Código Penal, al no existir el requisito de la extrema gravedad, es decir, tampoco podría ser condenados mis mandantes a la segunda pena de multa que se le ha impuesto por la Sentencia recurrida, al no existir el requisito de la droga, y no se puede cuantificar su valor, para imponer la pena pecuniaria en los términos establecidos en los citados preceptos del Código Penal, y ahora en el artículo 377 del mismo texto legal. Por lo tanto, estaríamos en un supuesto del tipo BÁSICO del artículo 368 en grado de tentativa ( artículo 16), en relación con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal, con lo que habría que aplicar la pena en función de ese precepto legal, y no la impuesta en sentencia, sin imposición de multa.
4.- Y por último, POR INFRACCIÓN del artículo 849 de la LECrim, por indebida aplicación e infracción de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal.
UNDÉCIMO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Bernardino , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de preceptos constitucionales. Conforme a lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringidos los siguientes preceptos constitucionales:
el 24.1 (tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión), en conexión con el 120.3 (en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias) y con el 24.2 que se invoca a continuación; y el 24.2 (a la presunción de inocencia).
En relación con el 24.1 de la CE , tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en conexión con el 120.3 de la CE en cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias y con el 24.2.
2.- POR INFRACCIÓN DE LEY, conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
A.- Por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal.
El art 21 6.° CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante:
"La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
DUODECIMO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Blas , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por violación del artículo 24 de la Constitución.
DECIMOTERCERO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Calixto , se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentnecia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto el art. 21.4ª del Código Penal.
2.- Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 21.6ª del Código Penal.
3.- Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 66.1.2ª del Código Penal.
4.- Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, el art. 66.1.2ª del Código Penal.
5.- Recurso de casación por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LEcrim por haberse infringido en la Sentencia preceptos de carácter sustantivo y, en concreto, los arts. 368.1 y 370.3 del Código Penal.
DECIMOCUARTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas de los recursos presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
DECIMOQUINTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 18 de Febrero de 2019.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso interpuesto por Calixto
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a varios acusados como autores y cooperadores necesarios de un delito contra la salud pública. El recurrente Calixto fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, cometido mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 8 años y seis meses de prisión y dos multas de 128.000 euros. Fue absuelto de un delito de pertenencia a organización criminal. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) se queja de la no aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada, ya que reconoció los hechos mucho antes del juicio oral.
1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre;
y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.
En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.
2. Con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante.
En el caso, como se razona en la sentencia impugnada, FJ 5º, el recurrente no aportó datos relevantes en cuanto a su propia implicación o a la de otros, lo cual, puesto en relación con los datos incriminatorios ya disponibles, reseñados en la fundamentación jurídica de la sentencia, excluye la posibilidad de aplicación de la atenuante como muy cualificada. Efectivamente, el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas, como el resultado de las vigilancias policiales, el contenido de las conversaciones telefónicas, periciales biológicas sobre restos de ADN del recurrente en las naves utilizadas o la carta ocupada en el registro del domicilio del recurrente, que no puede ser valorada como una confesión, sino como una prueba en su contra aportada por la acusación.
Es cierto que, al ratificarla en el plenario manifestó su voluntad de reconocer los hechos, pero eso ya ha sido valorado para apreciar la atenuante analógica.
En consecuencia, el motivo se desestima.
SEGUNDO.- En el segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto
indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.
Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".
En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009;
STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.
2. En el FJ 5º de la sentencia de instancia se razona, de forma que puede darse aquí por reproducida, acerca de la improcedencia de apreciar la atenuante como muy cualificada, pues, aun reconociendo que la duración total del proceso superó los nueve años, se tiene en cuenta que no han existido periodos extensos de paralización injustificada y se valora la complejidad de la causa, puesta de manifiesto por el número de personas acusadas;
por la concurrencia de varias investigaciones que dieron lugar a diversas causas cuyo desarrollo hubo de coordinarse; por las dificultades derivadas de la tramitación de los distintos recursos interpuestos por las defensas, que aunque lo hayan sido en ejercicio de su derecho implican la inversión de un tiempo en su tramitación, estudio y resolución; y por la misma complejidad de la tramitación procesal con 33 personas acusadas.
No se aprecia, pues, que teniendo en cuenta la duración total del proceso y la complejidad de la causa, concurran las condiciones necesarias para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
TERCERO.- En el motivo tercero, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 66.1.2º CP como consecuencia de la estimación de los anteriores motivos, interesando la reducción de la pena en dos grados. En el motivo cuarto, alega indebida aplicación del artículo 66.1.7º CP, interesando la reducción de la pena en dos grados y en el motivo quinto, con el mismo apoyo procesal denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 370 CP, para interesar la reducción de la pena en dos grados, insistiendo en lo alegado en el anterior motivo.
1. La desestimación de los motivos primero y segundo conduce necesariamente a la desestimación del tercero, ya que la reducción de la pena en dos grados que interesa no puede apoyarse en la apreciación de dos atenuantes muy cualificadas. La apreciación de una de ellas con tal carácter tampoco daría lugar a la reducción en dos grados, aunque es cierto que reducida la pena en uno solo, la otra atenuante daría lugar a la imposición de la pena en la mitad inferior. En cualquier caso, ninguna de las atenuantes debe ser apreciada como muy cualificada, por lo que el motivo tercero se debe desestimar.
2. En cuanto a los motivos cuarto y quinto, la apreciación de dos atenuantes no impone la reducción en dos grados. En el caso, el Tribunal ha expuesto de manera expresa las razones que le asisten para no reducir en dos
grados y para imponer la pena en la mitad superior, sobre la consideración de la gravedad de los hechos en lo que se refiere concretamente al recurrente, que fue el contacto con los suministradores y con los intermediarios de los armadores, además de su trabajo en las naves.
Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.
Recurso interpuesto por Bernardino
CUARTO.- Condenado a la pena de 6 años y nueve meses de prisión y dos multas de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación con la presunción de inocencia. Alega que no está bien motivada la conclusión sobre los hechos probados, valora la prueba y termina solicitando una pena inferior como la impuesta a otros acusados.
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
2. La lectura de la sentencia de instancia permita constatar que en la misma se desarrolla una motivación amplia relativa a la valoración de la prueba que debe considerarse suficiente, y que el Tribunal ha dispuesto de pruebas bastantes para sustentar la declaración de hechos probados.
En el FJ 2º, apartado A) examina las pruebas que acreditan los hechos y en el apartado B) las pruebas concretas contra cada uno de los acusados. En cuanto al recurrente, comienza el Tribunal por tener en cuenta su propio reconocimiento de los hechos, en coincidencia con lo manifestado por escrito y ratificado en el plenario por Calixto , añadiendo que, sabiendo que era para transportar droga, preparó la lancha. Ignoraba la cantidad y los beneficios pues todo lo llevaba y los reclutó Calixto que los iba a compensar muy bien. El Tribunal entiende, de forma razonada, que conociendo las características de la operación, con empleo de dos embarcaciones, admitía la alta probabilidad de que se tratara de una importante cantidad de droga.
No se aprecia, por lo tanto, un déficit de motivación ni tampoco ausencia de pruebas, por lo que el motivo se desestima.
QUINTO.- En el motivo segundo denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Las alegaciones del recurrente coinciden sustancialmente con aquellas a las que se ha dado respuesta en el FJ 2º de esta sentencia de casación.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Baldomero
SEXTO.- Ha sido condenado a la pena de 6 años y nueve meses de prisión y dos multas de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Alega que el auto de 28 de noviembre de 2007 es nulo, pues carecía de razones suficientes para acordar la restricción de su derecho. La nulidad de dicho auto conllevaría la de todas las demás pruebas.
1. La cuestión fue planteada al Tribunal de instancia y aparece resuelta en el FJ 1º.2 con argumentos que pueden darse aquí por reproducidos. La intervención fue solicitada por el Ministerio Fiscal, y en ella se aportaban datos acerca de frecuentes reuniones, sin otra explicación aparente, al carecer de vinculaciones personales o laborales, entre el recurrente, Calixto y Bernardino , que acudían a una nave localizada en el municipio de Meis, en la que no se desarrollaba ninguna actividad laboral conocida y cuya existencia parecía que trataban de mantener oculta para terceros, constando datos que relacionaban a Calixto con el tráfico de drogas, al estar encausado en un procedimiento en el que se les imputaba un transporte de unos 1.000 kilos de cocaína. Por lo tanto, existían indicios serios de la posible preparación para la comisión de un delito de tráfico de drogas.
2. De todos modos, la cuestión planteada en el motivo carece de relevancia en relación al fallo de la sentencia impugnada, pues la anulación de las pruebas derivadas de la intervención telefónica no alcanzaría a la confesión efectuada en el plenario por el recurrente, que ha dado lugar a la atenuante de confesión y a la reducción de la pena en un grado. Confesión que debe reputarse válida, pues en ese momento no solo actuó en ejercicio pleno de sus derechos, sino que, además, era consciente del planteamiento de su defensa respecto de la validez de las intervenciones telefónicas. Y, en esas condiciones, procedió a reconocer su participación en los hechos imputados.
Por lo tanto, en cualquier caso, el Tribunal dispondría de pruebas bastantes para sustentar el relato fáctico que sirve de base a la condena.
En consecuencia, el motivo se desestima.
SEPTIMO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Las alegaciones del recurrente son sustancialmente coincidentes con las contenidas en los motivos de los anteriores recursos que se refieren al mismo asunto. La cuestión ya ha sido examinada en el FJ 2º de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reiterado.
En consecuencia, el motivo se desestima.
OCTAVO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.2ª en relación con el artículo 21.7ª, ambos del CP. Alega que se le reconoce su condición de drogodependiente, por lo que debería haber sido apreciada la atenuante.
1. La vía casacional elegida para impugnar la sentencia impone el respeto a los hechos probados. En ellos no se contiene ninguna referencia a una disminución de las facultades del recurrente como consecuencia de una adicción al consumo de drogas. Tampoco en la fundamentación jurídica. Pues en el FJ 5º, último párrafo, solo se viene a decir que, aun en el caso de que se aceptara la drogodependencia, la atenuante del artículo 21.2º CP sería inaplicable, dadas las características de los hechos, respecto de los cuales no puede apreciarse que el recurrente actuara a causa de su grave adicción.
2. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, STS de 23 de abril de 2004, que para la aplicación del art.
21.2 CP no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).
Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas.
También ha señalado que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).
De todos modos, es necesario que la adicción sea grave y que haya causado alguna clase de disminución en las facultades del sujeto que, ante la necesidad de obtener la droga, acude a la acción delictiva. La mera condición de consumidor o adicto al consumo no determina la aplicación de la atenuante.
En el caso, ya se ha puesto de relieve que no consta la existencia de una adicción que pueda considerarse grave;
que no se ha acreditado una mínima disminución de las facultades del recurrente; y que no puede considerarse que su participación en hechos como los declarados probados venga condicionada por la adicción al consumo de drogas.
Por todo ello, el motivo se desestima.
NOVENO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos y designa a esos efectos el informe médico adjuntado como documento nº 13 con el escrito de defensa.
1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. El documento designado es un informe médico en el que consta que el recurrente acudió a consulta en marzo de 2007; que refiere que consume cocaína; que el test de consumo dio positivo; que el tratamiento se prolongó durante 2007 y 2008 y que el 14 de enero de 2009 se le considera rehabilitado.
Del documento no resulta que el recurrente padeciera en la época de los hechos una adicción tan grave que condicionara su actividad. Tampoco que tuviera una relación de causa-efecto con hechos de la complejidad e importancia de los declarados probados. Y tampoco que el recurrente pretendiera con su participación en los hechos suministrarse de la droga que necesitaba para calmar su adicción, estando en esa época en tratamiento de deshabituación.
En consecuencia, el documento no demuestra un error del Tribunal al no declarar probado que el recurrente era un drogadicto con adicción grave y que actuara a causa de la misma en la ejecución de los hechos.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
DECIMO.- En el motivo quinto, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 66.1.2ª CP, al haber reducido la pena en uno y no en dos grados; y del artículo 370 CP al haber incrementado la pena en dos grados sin motivación suficiente.
1. El artículo 66.1.2ª CP permite al Tribunal reducir la pena en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, atendidos el número y la entidad de las mismas.
En el caso, no resulta de los hechos probados que ninguna de las dos atenuantes apreciadas presente una entidad especialmente reseñable. Y siendo solamente dos, que constituye el mínimo exigible para la reducción de la pena, no se aprecian elementos relevantes que impusieran de forma razonable la reducción en dos grados.
No se aprecia, pues, infracción alguna en la decisión del Tribunal.
2. El artículo 370 CP prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368 (de 3 años a seis años de prisión) cuando las conductas fueran de extrema gravedad, lo cual se aprecia cuando la cantidad de droga objeto del delito exceda notablemente de la considerada de notoria importancia o cuando se haya utilizado buque. Ambos elementos han sido apreciados en el caso.
El Tribunal acuerda imponer la pena superior en dos grados en atención a la gravedad de los hechos y a la participación de cada uno de los acusados, como resulta de la fundamentación jurídica, FJ 6º.
Por lo tanto, ha existido fundamentación expresa y, además, la conclusión del Tribunal no es desproporcionada con la gravedad de los hechos y con la participación del recurrente. Por lo que el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Apolonio
UNDECIMO.- Ha sido condenado a la pena de 6 años y nueve meses de prisión y dos multas de 100.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
El motivo se desestima por las razones expuestas en el FJ 2º de esta sentencia de casación.
DUODECIMO.- En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, se queja de la falta de motivación de la sentencia en relación con la individualización de las penas. Argumenta que en la sentencian no se expone en qué consiste la relevante aportación que se le atribuye.
1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.
Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.
2. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, FJ 6º, se razona que en el recurrente concurren las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de confesión y, dada su relevante aportación se les impone la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368 y se reduce en un grado por la concurrencia de las citadas atenuantes.
En los hechos probados, luego de declarar probado que convino con los demás en participar para traer a España una importante cantidad de cocaína por vía marítima. Con posterioridad, el recurrente aparece interviniendo, con "una participación especial", por encargo de Calixto , en el acuerdo, contactos y contratación del DIRECCION001 , que patroneado por Leopoldo tenía como misión abastecer de combustible en alta mar a la lancha rápida que transportaría y desembarcaría el cargamento de cocaína, lo que efectivamente hizo, permitiéndole así cubrir una gran distancia desde el lugar del transbordo de la mercancía hasta la costa.
Es claro que esta aportación, es decir, obtener un barco que abasteciera de combustible en alta mar a la embarcación que iba a efectuar el transporte, aunque diferente de la de otros intervinientes en los hechos, era decisiva para que el alijo de la droga pudiera tener lugar, pues de otro modo la embarcación rápida utilizada para esa operación estaría imposibilitada para hacerla, determinando el fracaso de la operación.
Por lo tanto, la aportación era especialmente relevante y, en atención a la misma, la pena no es desproporcionada.
El motivo se desestima.
DECIMOTERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada.
1. La cuestión es esencialmente coincidente con la planteada en el primer motivo de su recurso por el recurrente Calixto , analizada y desestimada en el FJ 1º de esta sentencia de casación, cuyo contenido puede darse aquí por reproducido.
2. Respecto del recurrente, también la sentencia tiene en cuenta que la confesión se produce en el plenario, cuando el Tribunal disponía de muchas otras pruebas que acreditaban la participación de todos los acusados en los hechos. No se trata, pues, de una confesión que suponga la aportación de elementos decisivos para la Justicia, por lo que la atenuación no debe superar los límites de la atenuante simple.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Arturo
DECIMOCUARTO.- Ha sido condenado a la pena de 6 años y un día de prisión y dos multas de 64.270 euros, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, mediante la utilización de buque, con la atenuante de dilaciones indebidas.
Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues se intervinieron sus teléfonos sin que concurrieran los requisitos necesarios.
1. La cuestión ha sido planteada en la instancia y resuelta en la sentencia impugnada en el FJ 1º.2, con datos y razonamientos que pueden darse aquí por reproducidos. El recurrente alega la nulidad de los autos de 25 de enero y 21 de febrero que acuerdan la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por él. El primer teléfono, dice, se intervino basándose solamente en que se acercó junto con Calixto a buscar una furgoneta grande a la nave de Meis, sin que de esa intervención resultara ningún dato de interés. El segundo teléfono se intervino alegando que solicitó y utilizó una furgoneta que se guardaba en una nave de Meis.
2. Sin embargo, como se razona en la sentencia, la intervención no se basó solamente en esos datos aislados de cualquier otro, sino en el contexto determinado por el resultado de las anteriores intervenciones telefónicas, de las que resultaban indicios de que Calixto estaba habilitando una lancha rápida en una nave situada en Meis, y que disponían de otra en Castrelo. De las vigilancias y seguimientos policiales se obtenía que el recurrente acompañaba a Calixto a las citas que consideraban relacionadas con la preparación de la operación, y visitaba junto con él la nave de Meis, lo que coincidía con el contenido de conversaciones intervenidas en las que en relación con el recurrente se utilizaba un lenguaje poco claro, lo que permitía deducir que se estaban refiriendo a actividades ilícitas en las que participaba el recurrente ayudando o apoyando a Calixto .
En definitiva, la intervención no se basa solamente en lo relacionado con la utilización de la furgoneta y su relación con la nave de Meis, sino que, junto con esos datos se valoran otros relacionados con la investigación que se estaba llevando a cabo, de los que resultaban indicios de la participación del recurrente en la preparación de la operación de alijo de la droga.
En consecuencia, la intervención telefónica de las líneas del recurrente estaba suficientemente justificada, por lo que el motivo se desestima.
DECIMOQUINTO.- En el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución al haberse permitido la entrada en juicio de material probatorio viciado de nulidad como consecuencia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
El motivo es consecuencia del anterior, como reconoce el propio recurrente, de forma que, desestimado aquel, este debe ser igualmente desestimado.
DECIMOSEXTO.- En el tercer motivo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Reconoce la existencia de los elementos probatorios mencionados en la sentencia, pero procede a su valoración de forma diferente alcanzando conclusiones distintas.
En el cuarto motivo insiste en que el Tribunal ha incurrido en error al atribuir al recurrente la posesión de un visor nocturno y al no admitir que era la madre del recurrente la que insistía en que acompañara a Calixto , con el que ella mantenía una relación sentimental.
