Roj: STS 3005/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3005
Id Cendoj:28079120012020100488
Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:18/09/2020
Nº de Recurso:10774/2019
Nº de Resolución:459/2020
Procedimiento:Recurso de casación penal
Ponente:VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:STSJ AND 20649/2019, STS 3005/2020
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal
Sentencia núm. 459/2020
Fecha de sentencia: 18/09/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P) Número del procedimiento: 10774/2019 P Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/09/2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10774/2019 P Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal
Sentencia núm. 459/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Antonio del Moral García
Dª. Susana Polo García
En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado D. Sergio , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 25 de julio de 2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de indicado recurrente contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26 de abril de 2019, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Girón Arjonilla y bajo la dirección Letrada de D. Manuel Mª Ariza Brugarolas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga instruyó sumario con el nº 18 de 2018 contra Sergio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 26 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Se declara probado que Sergio , con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 3'30 horas del día 02.12.17, en las inmediaciones de la vía pública urbana Camino de Cizaña de Guadalmar de Málaga y, por causas que no han quedado acreditadas, guiado por el propósito de acabar con la vida del ciudadano alemán Jose Miguel , de 20 años de edad, le asestó una puñalada en el corazón con un cuchillo de 30 cm de hoja, produciéndole un gran hemotórax, una herida paraesternal izquierda que traspasaba el pericardio anterior y que, penetrando en el ventrículo, le atravesaba el corazón, herida mortal de necesidad que le hubiese causado la muerte si no hubiese recibido asistencia médica urgente e inmediata. El joven Jose Miguel , gravemente herido y tambaleándose, se dirigió hacia la carretera, alertando a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 y nº NUM002 , de servicio en coche patrulla por la zona, a los que en inglés decía "my heart ", "my heart", con la mano izquierda en el pecho y con la mano derecha señalaba hacía un individuo que se hallaba a escasos metros de distancia; los funcionarios policiales, que observaron como el joven sangraba por el pecho, requirieron al individuo indicado para que se acercase, haciéndolo en actitud acalorada y nerviosa manifestando con gestos que él había apuñalado al joven alemán, al tiempo que decía: "hablando, hablando y pinchando", siendo inmediatamente detenido y esposado por el funcionario policial nº NUM001 , mientras la víctima se desplomaba en el suelo y perdía el conocimiento, siendo atendida por el funcionario policial nº NUM002 , que le prestaba los primeros auxilios al tiempo que llamaba a los servicios de emergencia sanitarios. El procesado llevaba encima una navaja multiusos. Se declara, asimismo, probado, que Sergio utilizaba como vivienda una tienda de campaña situada en un rincón del porche del establecimiento denominado "Chiringuito Miguel", cerrado al público, sito en la playa de Torremolinos así como que, en la parte trasera de la mencionada tienda de campaña, entre un palet vertical a modo de pared y el propio tejado de la tienda, oculto bajo unos toldos, la policía intervino el cuchillo de 30 cm de hoja utilizado por Sergio en la agresión a Jose Miguel . En la hoja del cuchillo se hallaron restos de sangre del joven Jose Miguel . Sergio es sordomudo no constando que dicha deficiencia merme su conocimiento y/o su voluntad ya que su nivel de conocimiento del lenguaje de signos es bueno, siendo normal su formación y su estado cognitivo. No consta tampoco que tuviese alteradas sus facultades intelecto/volitivas por alguna otra circunstancia".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que absolviendo al procesado Sergio , del delito de robo con violencia y uso de armas y del delito de asesinato, ambos en grado de tentativa, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138 y 16 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ocho años y seis meses (08-06-00) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se le condena a que indemnice a la víctima Jose Miguel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las heridas sufridas, una vez obtenga la sanidad, debiendo actuarse conforme se determina en el quinto de los fundamentos de derecho de la presente resolución. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, en su caso, deberá interponerse ante esta Audiencia en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente".
A la anterior sentencia consta voto particular de fecha 26 de abril de 2019.
Contra la anterior sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, de fecha 26 de abril de 2019 se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que con fecha 25 de julio de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sergio contra contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 26 de abril de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de su Procurador, quien deberá comunicarla personalmente al mismo o poner en conocimiento de la Sala, dentro del plazo legal para interponer recurso, la imposibilidad de hacerlo. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sergio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Se funda en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Segundo.- Se funda en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 138, en relación con el 16, ambos del Código Penal, que tipifican el delito de homicidio en grado de tentativa. Tercero.- Se funda en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, dada su inaplicación, del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.1 y 20.3 del mismo texto legal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de septiembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Sergio , contra la Sentencia de fecha 25-7-2019, del TSJ de Andalucía, Sala Civil y Penal.
SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se alega por el recurrente que no existe prueba bastante para la condena que se le ha impuesto como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 CP.
Pues bien, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes: 1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral. 4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente 6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
En segundo lugar hay que recordar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".
En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".
Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia.
La circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la existencia de prueba bastante para la condena no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.
Por ello, frente al alegato del recurrente acerca de que no hay prueba bastante para la condena, hay que señalar que el proceso de valoración de la prueba por el Tribunal es acertado, ya que, en primer lugar, existe referencia en los hechos probados a extremos que se deducen de la prueba. Y así:
1.- Le asestó una puñalada en el corazón con un cuchillo de 30 cm de hoja, produciéndole un gran hemotórax, una herida paraesternal izquierda que traspasaba el pericardio anterior y que, penetrando en el ventrículo, le atravesaba el corazón
2.- Herida mortal de necesidad que le hubiese causado la muerte si no hubiese recibido asistencia médica urgente e inmediata.
3.- La víctima señalaba hacía un individuo que se hallaba a escasos metros de distancia; los funcionarios policiales, que observaron como el joven sangraba por el pecho, requirieron al individuo indicado para que se acercase, haciéndolo en actitud acalorada y nerviosa manifestando con gestos que él había apuñalado al joven alemán, al tiempo que decía: "hablando, hablando y pinchando", siendo inmediatamente detenido y esposado por el funcionario policial nº NUM001 , mientras la víctima se desplomaba en el suelo y perdía el conocimiento. 4.- En la parte trasera de la mencionada tienda de campaña (donde vivía el recurrente), entre un palet vertical a modo de pared y el propio tejado de la tienda, oculto bajo unos toldos, la policía intervino el cuchillo de 30 cm de hoja utilizado por Sergio en la agresión a Jose Miguel . En la hoja del cuchillo se hallaron restos de sangre del joven Jose Miguel .
a.- Testifical de los agentes que actúan de forma inmediata al acaecimiento de los hechos:
"Los agentes policiales con números identificativos NUM001 y NUM002 , al declarar como testigos en el juicio oral, relataron cómo, hallándose prestando servicio de patrulla por la zona de Guadalmar en Málaga, fueron abordados por D. Jose Miguel gravemente herido y que éste señalaba insistentemente al acusado, el cual se hallaba en las inmediaciones".
b.- El recurrente era el único que allí estaba. Y es identificado en el acto.
"No había otras personas en el entorno dada la hora en que se desarrollaba la secuencia, alrededor de las 3,30 horas".
c.- Gesticulación del recurrente acerca de cómo ocurrieron los hechos.
"El primero de dichos policías nacionales, detallando lo que en su día se hizo constar en el atestado inicial, explica que presenció cómo el acusado, sordomudo, expresaba con gestos y balbuceos que había pinchado al Sr. Jose Miguel ".
d.- Aparece el cuchillo empleado en el lugar donde vivía el recurrente.
"El cuchillo empleado para herir a D. Jose Miguel fue encontrado por la Policía en el exterior de la tienda de campaña que servía de cobijo al procesado, entre la tela de la misma y unas maderas, hallándose la hoja de aquél manchada de sangre y habiéndose obtenido en dichos restos el perfil genético de la víctima según dictamina la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica (ff. 281 y ss.)". e.- Pese a que la víctima olvidara lo que sucedió el Tribunal valora la inmediatez con que intervino la policía y la identificación in situ que hizo del recurrente.
f.- El cuchillo tarda en encontrarse, pero se halla en la parte trasera de la tienda donde vivía el recurrente. "Es verdad que el cuchillo con sangre de la víctima fue encontrado más de dos meses después de los hechos, debiéndose este retardo a que el Juzgado ordenó el rastreo de la zona tras informar los médicos forenses que el instrumento cortante inicialmente ocupado a D. Sergio , una navaja multiusos, no era probablemente el utilizado en la agresión. Ahora bien, el cuchillo se encontraba en la parte trasera de la tienda de campaña en la que vivía el acusado, concretamente entre el propio tejido de la tienda y un palet de madera colocado verticalmente, según refirieren los policías que lo encontraron manteniendo así lo indicado en a los folios 217 y ss. El hecho de que la única huella tomada en la cinta aislante que cubría el recurso resultara sin valor identificativo (f. 244) no excluye su uso por el acusado".
g.- El recurrente residía en el lugar donde se encuentra el arma utilizada en la tentativa de homicidio.
"No se discute que D. Sergio utilizaba esa tienda como morada; esto es admitido por el acusado y, además, viene corroborado por el análisis lofoscópico llevado a cabo en una botella de refresco hallada en la bolsa de la basura sita en la vivienda en cuestión (ff. 83 y ss.), análisis que identificó una huella dactilar estampada en dicha botella como correspondiente a D. Sergio . Todo ello, en fin, refuerza y corrobora los datos incriminatorios obtenidos a través de la prueba testifical".
h.- "El informe pericial de ADN elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica en torno al cuchillo intervenido durante la inspección ocular practicada en fecha 09.02.18, (informe obrante a los folios 281 a 283) que no deja lugar a dudas en torno a lo sucedido y a la identidad del agredido pues en la hoja cortante se encuentra sangre de la víctima, Jose Miguel ".
i.- "El informe pericial que determina la compatibilidad de la herida de la víctima con el cuchillo intervenido en la tienda de campaña del procesado (folio 247)".
j.- "El testimonio ofrecido en el plenario por Ismael , padre de la víctima, que relató cómo su hijo le dijo por mensaje que estaba sentado en la playa, que estaba escuchando música y que hacía una temperatura muy agradable. El último mensaje fue entre las 1 y las 3".
k.- "El informe médico forense fechado el 04.12.17 (folios 48 y 49) en el que se refleja que el ataque provoca una herida mortal de necesidad que, si no hubiese recibido la asistencia médica de forma inmediata y urgente, hubiese provocado la muerte de Jose Miguel ".
Se queja el recurrente en la relación de la prueba indiciaria que ha sustentado el Tribunal para la condena y el proceso que de su valoración probatoria se efectúa por el TSJ en su sentencia ante el recurso de apelación formulado. Sin embargo, debe entenderse que el relato de la prueba existente que enerva la presunción de inocencia es de la calidad suficiente en orden a entender que se cumplen los requisitos expuestos en la
sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 532/2019, de 4 de noviembre con relación a las reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Y así:
a.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". b.- Exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987).
c.- El órgano judicial ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 506/2006, de 10 de mayo).
d.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. El relato de los citados son suficientes en el contexto en el que se desarrollan los hechos.
e.- Existe un razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios. ( STS de 18 de enero de 1995). f.- Existe un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.
g.- No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado. El Tribunal no ha sospechado que el recurrente fuera quien apuñaló a la víctima, sino que está convencido de ello, como se expresa, y con los elementos probatorios que ha explicitado el TSJ.
h.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluyen, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
i.- Sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Ello no concurre en el presente caso donde los elementos de prueba son suficientes y se suman para llegar al convencimiento judicial.
j.- La conclusión de la inferencia presuntiva es cerrada, fuerte y determinada.
k.- Existe la denominada "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.
l.- Con la explicación dada por el TSJ queda al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica. Y se han relacionado de una forma plural, con indicios relevantes, concluyentes, son indicios fuertes y no se trata de que sean sospechas, sino que existe una intervención inmediata, se le identifica en el acto, se encuentra el arma, y aunque lo fuera tiempo más tarde, ello no destruye su fuerza probatoria, ya que se halló donde vivía el recurrente.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 138, en relación con el art. 16 del CP. Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana
y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Los hechos probados refieren que:
""Se declara probado que Sergio , con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 3'30 horas del día 02.12.17, en las inmediaciones de la vía pública urbana Camino de Cizaña de Guadalmar de Málaga y, por causas que no han quedado acreditadas, guiado por el propósito de acabar con la vida del ciudadano alemán Jose Miguel , de 20 años de edad, le asestó una puñalada en el corazón con un cuchillo de 30 cm de hoja, produciéndole un gran hemotórax, una herida paraesternal izquierda que traspasaba el pericardio anterior y que, penetrando en el ventrículo, le atravesaba el corazón, herida mortal de necesidad que le hubiese causado la muerte si no hubiese recibido asistencia médica urgente e inmediata.
El joven Jose Miguel , gravemente herido y tambaleándose, se dirigió hacia la carretera, alertando a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 y nº NUM002 , de servicio en coche patrulla por la zona, a los que en inglés decía "my heart", "my heart", con la mano izquierda en el pecho y con la mano derecha señalaba hacía un individuo que se hallaba a escasos metros de distancia; los funcionarios policiales, que observaron como el joven sangraba por el pecho, requirieron al individuo indicado para que se acercase, haciéndolo en actitud acalorada y nerviosa manifestando con gestos que él había apuñalado al joven alemán, al tiempo que decía: "hablando, hablando y pinchando", siendo inmediatamente detenido y esposado por el funcionario policial nº NUM001 , mientras la víctima se desplomaba en el suelo y perdía el conocimiento, siendo atendida por el funcionario policial nº NUM002 , que le prestaba los primeros auxilios al tiempo que llamaba a los servicios de emergencia sanitarios. El procesado llevaba encima una navaja multiusos.
Se declara, asimismo, probado, que Sergio utilizaba como vivienda una tienda de campaña situada en un rincón del porche del establecimiento denominado "Chiringuito Miguel", cerrado al público, sito en la playa de Torremolinos así como que, en la parte trasera de la mencionada tienda de campaña, entre un palet vertical a modo de pared y el propio tejado de la tienda, oculto bajo unos toldos, la policía intervino el cuchillo de 30 cm de hoja utilizado por Sergio en la agresión a Jose Miguel . En la hoja del cuchillo se hallaron restos de sangre del joven Jose Miguel .
Sergio es sordomudo no constando que dicha deficiencia merme su conocimiento y/o su voluntad ya que su nivel de conocimiento del lenguaje de signos es bueno, siendo normal su formación y su estado cognitivo. No consta tampoco que tuviese alteradas sus facultades intelecto/volitivas por alguna otra circunstancia". No puede, bajo estos hechos probados sustentarse el motivo en cuestiones atinentes a la validez de la prueba indiciaria sobre la que se construye la condena.
Concurren los extremos determinantes de la condena:
1.- Guiado por el propósito de acabar con la vida del ciudadano alemán Jose Miguel .
2.- Le asestó una puñalada en el corazón con un cuchillo de 30 cm de hoja, produciéndole un gran hemotórax, una herida paraesternal izquierda que traspasaba el pericardio anterior y que, penetrando en el ventrículo, le atravesaba el corazón.
3.- Herida mortal de necesidad que le hubiese causado la muerte si no hubiese recibido asistencia médica urgente e inmediata.
4.- La víctima señalaba hacia un individuo que se hallaba a escasos metros de distancia; los funcionarios policiales, que observaron como el joven sangraba por el pecho, requirieron al individuo indicado para que se acercase, haciéndolo en actitud acalorada y nerviosa manifestando con gestos que él había apuñalado al joven alemán, al tiempo que decía: "hablando, hablando y pinchando", siendo inmediatamente detenido y esposado por el funcionario policial nº NUM001 , mientras la víctima se desplomaba en el suelo y perdía el conocimiento. 5.- En la parte trasera de la mencionada tienda de campaña (donde vivía el recurrente), entre un palet vertical a modo de pared y el propio tejado de la tienda, oculto bajo unos toldos, la policía intervino el cuchillo de 30
cm de hoja utilizado por Sergio en la agresión a Jose Miguel . En la hoja del cuchillo se hallaron restos de sangre del joven Jose Miguel .
6.- Sergio es sordomudo no constando que dicha deficiencia merme su conocimiento y/o su voluntad ya que su nivel de conocimiento del lenguaje de signos es bueno, siendo normal su formación y su estado cognitivo. No consta tampoco que tuviese alteradas sus facultades intelecto/volitivas por alguna otra circunstancia. Sobre la base de estos hechos probados resulta evidente la condena del recurrente por el delito de tentativa de homicidio.
El Tribunal de instancia argumentó con acierto que "Como quiera que el delito de homicidio exige en el agente una voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, esto es, el dolo de matar, y como quiera que este elemento, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede alcanzarse por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante, entre ellos, el arma o los instrumentos empleados en el ataque, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque y la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, resulta que, atendiendo a las pruebas periciales practicadas, prueba de ADN del arma homicida y pericial médico forense, se extrae que la acción de Sergio , asestándole una puñalada a Jose Miguel directamente en el corazón, según se infiere del informe médico forense obrante en autos fechado el 04.12.17 (folios 48 y 49), provoca una herida mortal de necesidad que, si no hubiese recibido la asistencia médica de forma inmediata y urgente, hubiese provocado la muerte de Jose Miguel ".
Existió ánimo de matar.
Resulta un tema de gran relevancia en casos como el presente la prueba del animus necandi que se sujeta a un componente subjetivista en el que no puede decirse que "esa intención solo la puede conocer quien actúa", ya que utilizamos un proceso deductivo para llegar a la conclusión de si el acusado (ahora recurrente) quiso lesionar o matar, y ello se deduce por la inferencia de varios extremos, tales como:
a.-. El lugar del cuerpo donde se ataca, y si es vital, o no. b.- El arma o elemento empleado para el ataque. c.- La contundencia del ataque.
d.- Las palabras proferidas por el atacante, antes, mientras y después de los hechos que pueden evidenciar la intención del agente si pronunció expresiones tales como "te mataré", "te voy a matar". "mereces morir", lo que concuerda con una inferencia acerca de la intención del autor.
e.- Los actos posteriores del agente.
Por ello, apunta la doctrina que una cuestión práctica de gran relevancia en relación con el dolo de matar es la delimitación del denominado animus necandi del animus laedendi, en aquellos casos en los que se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones. En esos supuestos, "al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones".
Hemos señalado, también, como indicios determinantes de llegar a la convicción de uno u otro animus ( SSTS, entre otras, de 4-5-94, 29-11-95, 23-3-99, 11-11-2002, 3-10-2003, 21-11-2003, 9-2-2004, 11-3-2004):
a) La personalidad del agresor y del agredido; b) Las posibles relaciones previas entre ambos;
c) Las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, motivo de la misma, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.), durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara) y al término de la misma;
d) La conducta posterior del agresor;
e) Clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar;
f) Zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital;
Eso sí, también es unánime, al decir de la doctrina, la consideración de que estos "criterios que ad exemplum se describen, no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos. Por otro lado, y para realizar una construcción sólida del debate que analizamos nos adentramos en que, moviéndonos en el área de las intenciones, como núcleo definitorio de la caracterización y definición del ilícito, se apunta por la doctrina que no podemos dejar a un lado en estos casos la teoría de la imputación objetiva tan ligada a los delitos de resultado, ya que la aceptación del tipo de homicidio --ya consumado, ya intentado--contaría con la ejecución por el autor de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico de la vida. Es sentir generalizado en la actualidad que para fijar la relación de causalidad en los delitos dolosos de resultado se acuda al concepto de imputación objetiva, en cuanto que la conducta del acusado se muestra como condición sin la cual no se habría podido llegar a la consecuencialidad dañosa integrante del tipo, conditio sine qua non de su obtención. Así, se admite que la verificación de la relación entre la conducta y el resultado dependerá directamente de cuál sea la teoría que se utilice, cuestión que tradicionalmente ha sido tratada en términos de causalidad y que hoy se aborda desde la perspectiva de la posibilidad de imputar objetivamente al sujeto el resultado producido como consecuencia de su acción. Y nótese que en este caso se debe apuntar también, con la mejor doctrina, que las razones justificativas del castigo penal de la tentativa suponen un trenzado de consideraciones subjetivas y objetivas. En ello puede apreciarse el desvalor de acción y el desvalor de resultado característicos del injusto penal. La vertiente objetiva, aun de dimensión menor, coincide con la propia del tipo penal. Pero no falta el elemento espiritual inspirador e impulsor. La voluntad del agente ha de ir más allá de lo que realmente logre hacer, que por definición no es todo lo que se había propuesto. Esa dirección de su voluntad operará como elemento subjetivo del injusto.
En este elemento se enraizará el "animus" del sujeto que permitirá al Tribunal mediante el juicio de inferencia acerca de la prueba practicada cuáles son los datos que permitirán al Tribunal introducirse en la verdadera intención del sujeto, tarea que, aunque aparentemente es complicada, como lo es la valoración de las intenciones, no lo resulta si se utilizan los extremos o elementos de referencia antes expuestos, que operan como parámetros, que no requisitos, a la hora de "tenerlos en cuenta" para poder actuar en el proceso de inferencia de una manera que permita conocer, que no adivinar, cuál fue la intención del autor.
En cualquier caso, frente a los parámetros expuestos, la mayor relevancia acerca del objetivo de adentrarnos en la intención del sujeto citamos tres:
a.- La naturaleza del instrumento empleado, b.- La zona anatómica atacada y
c.- El potencial resultado letal.
En todos estos casos será básica la prueba forense para determinar el objetivo de conocer la intención. Además, dado que nos encontramos entre la diferencia entre delito de homicidio en grado de tentativa en estos casos o delito consumado de lesiones, la doctrina apunta un tema relevante, como es la del "crecimiento del dolo" en la tentativa de homicidio frente a las lesiones consumadas, y que se apunta que es consecuencia de la lógica correspondencia que debe existir entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del delito al que antes hacíamos referencia.
El autor solo es el que conoce cuál es su intención, estando el "tipo de injusto pleno" todavía sólo en la mente del autor, a medida que se va concretando en la realidad y va ejecutando la acción, lo proyectado va desarrollándose desde el primer acto que le da inicio ("comienzo de ejecución") y que integra, parcialmente aún, el tipo objetivo del delito, acompañado de su fiel reflejo en la representación del autor, el tipo subjetivo del delito, hasta alcanzar el definitivo (el "último") acto típico, representado también, que concluye la cadena conforme a la cual esperar ya el resultado (la lesión del bien jurídico). Toda esta cadena que se despliega desde la mente del autor hasta la ejecución del resultado permite el Tribunal, como aquí ha ocurrido, aplicar los parámetros antes expuestos para construir el "animus" del autor.
Pues bien, se añade por la doctrina para conformar esta tesis que el disvalor-acción (así concebido) de la tentativa, que conforma su injusto, tiene como referente el disvalor-resultado (del delito propuesto), que es la "meta" a la que propende el comportamiento del autor (la tentativa es tributaria de los delitos dolosos de resultado).
En el presente caso, el Tribunal de instancia ha configurado los elementos que concurrían y que permiten llegar a la intención dolosa de matar, siendo válida la motivación del TSJ a este respecto, cumpliéndose los parámetros ya expuestos en cuanto a la concurrencia del dolo de matar que el Tribunal admitió y que el TSJ ha validado.
El motivo se desestima.
CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por inaplicación del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 y 20.3 del CP.
Se interesa se aprecie la circunstancia atenuante analógica de alteración de la percepción por sordomudez. Se recoge por el Tribunal de instancia en el FD 3º que:
"En cuanto a la sordomudez, poner de relieve que consta en autos informe forense de fecha 09.07.18 (folios 327 a 330) en el que dos peritos forenses, Sr. Carlos Ramón y Sra. Bárbara adoptaron al respecto, tras el examen del procesado, las siguientes conclusiones médico- legales: ausencia actual de sintomatología psíquica aguda que pudiera producir alteración de las capacidades cognitivas y volitivas; presencia de sintomatología ansiosa de ligera intensidad así como que no se apreciaba en el explorado que las alteraciones en la percepción que presenta produzca una grave afectación de su conciencia de la realidad en relación a los hechos investigados. En el plenario, los mismos peritos forenses, Sr. Carlos Ramón y Sra. Bárbara , reiteraron estos extremos, ratificando que la intérprete de signos les indicó que el nivel de conocimiento del lenguaje de signos por el procesado era bueno, por lo que su formación y su estado cognitivo era normal.
A mayor abundamiento, el procesado en el plenario declaró con desenvoltura, pudiendo comprobar el Tribunal que la comunicación bidireccional mantenida entre el procesado y la intérprete del lenguaje de signos fue fácil y fluida, lo que evidencia su conocimiento del lenguaje de signos, apreciándose, incluso, que él mismo pronunciaba palabras durante su declaración.
En conclusión, no existe prueba que, en contra de los informes médico-forenses mencionados, permita apreciar circunstancia alguna que atenúe la responsabilidad criminal del procesado en unos hechos que, por sus características y gravedad, hacen difícil poder sostener merma alguna de la responsabilidad penal de quien los comete, en concreto, como consecuencia de su sordomudez pues, como se ha expuesto, el procesado conoce perfectamente el lenguaje de signos y cuenta con habilidades expresivas y comunicativas según se refleja en los informes médico forenses descritos y se pudo observar en el plenario por los componentes del Tribunal. En cuanto al estado psíquico del procesado, consta en autos informe psíquico realizado en fase de instrucción al procesado por dos peritos forenses (folio 363), en el que tras su examen y el examen de la documentación médica obrante en autos, -entre la que se encuentra el informe médico emitido por el facultativo de guardia en el servicio de urgencias del Centro de Salud Cruz de Humilladero y del Hospital Clínico de Málaga donde fue trasladado el procesado inmediatamente después de su detención para su revisión médica la noche de autos-, en el que se concluye, teniendo en cuenta el resultado analítico y concretamente la presencia de etanol en sangre de 0'18 gr/l y la ausencia de drogas de abuso en orina (folio 18), que no se acredita, en relación a los hechos denunciados que el explorado, en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, presentara alteraciones psíquicas que le produjeran una abolición o una disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas.
En conclusión, no consta prueba alguna que permita acreditar que el procesado como consecuencia de la sordomudez que padece o de la mínima ingesta de alcohol que se vislumbra en la analítica, tuviese alteradas sus facultades mentales y/o su capacidad de entender y/o querer la noche de autos. La ausencia de pruebas impide, como se ha expuesto al principio de este fundamento, apreciar circunstancia atenuante alguna de la responsabilidad penal en el procesado pues, recordemos, que las mismas deben quedar perfectamente acreditadas y que en modo alguno resulta de aplicación el principio "in dubio pro reo" por lo que no puede presumirse su existencia en contra, además, de las concluyentes pruebas forenses descritas".
Con ello, la motivación al respecto del Tribunal para rechazar esta circunstancia es clara y diáfana. No hay datos que permitan concluir que la sordomudez, por sí misma, permita alterar la conciencia y voluntad del sujeto al punto de que no supiera lo que estaba haciendo, o que le disminuyera su capacidad de decidir libremente. No hay afectación a la psique acreditada y, precisamente, los informes médicos expresan todo lo contrario. El TSJ añade al respecto que:
"La regulación legal de la circunstancia alegada tiene su origen en el Código Penal de 1932, que la introdujo como aplicable al "sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción"; así pasó al Código Penal de 1944 y se mantuvo en el texto refundido de 1973 ( art. 8.3) hasta la reforma introducida en el mismo por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, que pasó a eximir de responsabilidad criminal al que
"por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad", texto éste que continúa en el actual art. 20.3º del Código Penal de 1995.
Su aplicación requiere: a) que el sujeto presente alteraciones en la percepción referidas generalmente a deficiencias sensoriales (ceguera, sordomudez), pero extensibles asimismo a otras carencias producidas por situaciones de incomunicación por falta de instrucción o educación de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante en su acceso al conocimiento de los valores propios de la normativa penal; b) que la alteración de la conciencia de la realidad sea grave, requisito éste modulable a efectos de aplicar la circunstancia como completa, incompleta o por vía analógica, y c) que las alteraciones perceptivas se remonten al nacimiento o al menos a la infancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987, 23 de diciembre de 1992, 24 de febrero de 1999 y 24 de marzo de 2011).
En el presente caso, el acusado padece sordomudez, no cuestionándose que la misma se remonta a la primera etapa de la vida del sujeto. Ahora bien, esta carencia no excluye ni aminora por sí sola la responsabilidad penal. El detallado examen médico forense que se documenta a los folios 327 de las actuaciones describe al hoy apelante como de expresión razonada y coherente, lúcido y consciente, sin alteraciones importantes en memoria ni en orientación autopsíquica ni temporoespacial y con adecuada capacidad de juicio y raciocinio, de modo que, concluye el informe, no se aprecia que las alteraciones perceptivas derivadas de la sordomudez produzcan una grave afectación de su conciencia de la realidad en relación a los hechos investigados. El informe fue ratificado por sus emisores en dos ocasiones durante la fase instructora (ff. 341 y 362) y ha sido nuevamente adverado y explicado en el acto del juicio oral, constatando este Tribunal a través de su soporte informático de grabación que los médico forenses, en base a la exploración efectuada, dedujeron que la formación y estado cognitivo del acusado, aun presentando el déficit en la percepción propio de la sordomudez, están dentro de la normalidad. No es óbice a ello que, al ser atendido médicamente el acusado inmediatamente después de su detención, se diagnosticara que ofrecía un bajo nivel de conciencia, ya que el mismo informe de alta relativiza a renglón seguido esa impresión expresando el facultativo que lo examinó su sospecha de que el presentado pudiera estar simulando, ello aparte de que esas dos líneas de un informe de alta, sin más profundidad probatoria, no pueden servir de base para la aplicación de la circunstancia que se pretende. En definitiva y como es sabido, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no pueden ser tenidas en cuenta si su base fáctica no se halla tan acreditada como la del propio hecho nuclear, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que las alega".
Así, la circunstancia alegada por la vía del art. 20.3 del CP exige no sólo la existencia de una alteración en la percepción, sino, además, que esa alteración afecte gravemente la conciencia de la realidad.
Pero es que, además, el uso de la vía del art. 849.1 LECRIM exige el respeto al hecho probado, y en este se expresa, no lo olvidemos, que " Sergio es sordomudo no constando que dicha deficiencia merme su conocimiento y/o su voluntad ya que su nivel de conocimiento del lenguaje de signos es bueno, siendo normal su formación y su estado cognitivo. No consta tampoco que tuviese alteradas sus facultades intelecto/ volitivas por alguna otra circunstancia".
El recurrente incide que sí que tiene afectada la percepción de la realidad desde el nacimiento o la infancia, pero no existe prueba que lo evidencie. Y, es más, la argumentación del Tribunal dice todo lo contrario y está absolutamente motivado que no hay incidencia alguna en su percepción de la realidad por la circunstancia de la sordomudez, que por sí misma considerada no permite aplicar una especie de "cheque en blanco" para rebajar la pena alegando una objetivación de la aminoración de la imputabilidad por sí misma. Al recurrente no se le ha apreciado en modo alguno circunstancia que le impida conocer y querer lo que llevó a cabo. La sordomudez por sí misma no le produce una grave alteración de la realidad. No hay constancia alguno en los hechos probados y la argumentación del Tribunal ratificada por el TSJ en su valoración de la prueba descarta que exista una afectación al recurrente.
Hay que recordar que para que concurra la viabilidad de la circunstancia del art. 20.3 CP se exige que: 1. No basta la existencia de la alteración, porque por sí misma ni exime ni atenúa la responsabilidad penal, sino que, además, que se origine una grave alteración de la conciencia de la realidad.
2. Esa afectación debe ser objeto de prueba en el juicio.
A raíz de este problema conductual ex origen el sujeto ha de carecer del sentido de la "antijuridicidad de su comportamiento".
3.- Elementos básicos de la eximente:
b. Pero requiere, a su vez, que ello origine en el individuo una alteración grave de la conciencia de la realidad. c. A diferencia de la enajenación mental, lo relevante en esta circunstancia no es un defecto mental, sino una carencia de aptitudes críticas derivada de la incomunicación con el contorno social, sin que se hayan puesto en marcha los oportunos procedimientos correctores o rehabilitadores.
d. Grave alteración de la conciencia de la realidad, en términos generales, no es sino profunda desfiguración interpuesta en el conocimiento reflexivo de las cosas, que equivale, en el contexto de esta eximente, a erróneo o distorsionado conocimiento de los elementos de la cultura que reglan la interacción social: valores, normas y pautas de comportamiento vigentes.
4.- Cuando una persona sufre en su conciencia un déficit de esta naturaleza, con tal intensidad que, no habiéndole sido transmitido un marco de referencia ético -cultural-, no ha llegado a ser, desde este trascendental punto de vista, un verdadero miembro del grupo social al que teóricamente pertenece, puede decirse que existe en él una grave alteración de la conciencia de la realidad.
5. Ahora bien, para que la misma produzca su efecto típicamente exonerador ha de tener su causa en una precoz situación de aislamiento que la norma define y caracteriza como alteración en la percepción estará determinada, en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial sordomudez, ceguera, o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sean efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad.
6.- La clave de la eximente 20.3º es que:
a. Está integrada por una anomalía anatómica o genética ocasionada por deficiencias de la funcionalidad de los sentidos, que en la fase de aprendizaje impiden a quien la sufre la comunicación con el mundo externo con serio entorpecimiento del desarrollo psicológico en sus valores éticos y principios morales, que no llegan a ser comprendidos o interiorizados por estar sujeto el individuo a un aislamiento sensorial.
b. El encausado sufriera alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o la infancia, que le provocaran una grave alteración de la conciencia de la realidad.
Lo importante será no olvidar que, en base a esa anomalía, ha de originarse una grave alteración de la conciencia de la realidad. Pero que exista una sordomudez, una ceguera o similar, ello no determina que exista una grave alteración de la conciencia de la realidad, o aun en tono de levedad que hiciera atraer una eximente incompleta o una atenuante analógica, porque debe probarse esa afectación en cualquier caso, ya sea en tono grave, moderado o leve, porque la disfunción por sí misma no lo provoca en quienes la padecen, por sí misma considerada, sino que debe ser objeto de la prueba. Y en este caso, lejos de esa afectación grave, moderada o leve, el tribunal motiva que ello no concurre. No cabe apreciarla ni en su levedad que podría acarrear la aplicación del art. 21-7 CP que tampoco resulta procedente por ausencia probatoria que lo evidencie.
El motivo se desestima.
QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado
Sergio , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 25 de julio de 2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de indicado recurrente contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26 de abril de 2019. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Vicente Magro Servet Susana Polo García
