CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con cincuenta y un minutos del tres de febrero de dos mil dieciséis.--- Recursos de objeción interpuestos por Comercializadora Médica Centroamericana S.A y Novamed Soluciones Médicas S.R.L., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2016LN-000001-05101,promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para la compra de “Bolsa colectora de orina capacidad 2 litros, descartable”---
RESULTANDO
I. Que las empresas Comercializadora Médica Centroamericana S.A y Novamed Soluciones Médicas S.R.L., en fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis, interpusieron ante esta Contraloría General, recursos de objeción en contra del referido cartel de licitación.--- II. Que mediante auto de las diez horas cuarenta minutos del veinticinco de enero de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera a los recursos interpuestos por las objetantes, y para que remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación. En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial mediante oficio AABS-0164-2016 presentado el día veintiocho de enero de dos mil dieciséis--- III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.---
CONSIDERANDO
I. Sobre el fondo delos recursos.i) Recurso interpuesto por Comercializadora Médica Centroamericana S.A. La objetante indica que objeta las cláusulas penales transcritas dentro del cartel, como también dentro de las Condiciones Generales de la C.C.S.S., en especial las cláusulas 5.2.1 a 5.2.3, toda vez que estima que dichas condiciones difieren y contravienen con lo indicado por esta Contraloría General de la República en varias resoluciones, sobre el tema. Manifiesta que si se observan con detenimiento las cláusulas 5.2.1, 5.2.2 y 5.2.3 del cartel se podrá comprobar que las mismas poseen el agravante de que dichas cláusulas penales en realidad no atienden a las particularidades del objeto licitado, aún y cuando por mandato de ley, artículos 47 y 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, y según los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad, además de reiterados pronunciamientos de la Contraloría General de la República, deben no solo estar referidas al objeto contractual propiamente dicho, sino que además debe de acompañarse de estudios técnicos formales que respalden la
eventual imposición de las mismas, lo cual se echa de menos en el presente concurso. Indica que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Primera y antecedentes de esta Contraloría General la fijación de los montos de las sanciones debe contar con estudios previos que permitan determinar y cuantificar los posibles daños y perjuicios que podría sufrir en caso de que se cumpla en forma tardía con lo pactado, estudios que considera en el presente caso, no se han incorporado al expediente y que por ende no existen. Para fundamentar su argumento cita las resoluciones R-DCA-250-2014, R-DCA-573-2014, R-DCA-578-2014, R-DCA-874-2014 y R-DCA-017-2015. Indica que bajo el panorama jurídico anteriormente descrito, las cláusulas penales y sus montos deben necesariamente responder a las particularidades de cada cartel y del objeto licitado, previo estudio realizado al efecto, sin embargo, considera que en el caso de la entidad licitante, a pesar de lo indicado en el párrafo primero del artículo 47 RLCA y de lo indicado por esta Contraloría General y la Sala Primera, ha sido regulado por vía de Condiciones Generales emanadas de la Junta Directiva, los cuales con idénticos porcentajes y condiciones genéricos y condiciones de hecho, están siendo trasladadas para darles apariencia de especificidad y estas cláusulas que considera son casi inamovibles, defendidas por la Administración activa ofreciendo algunas justificaciones para el mantenimiento de sus mismos porcentajes y mismos supuestos de derecho los cuales no estima suficientes para su conservación, toda vez que las mismas no justifican mediante estudio técnico su razonabilidad ni proporcionalidad. La Administración indica que los insumos o sistemas que requiere la Institución denominados "Bolsa Colectora de Orina capacidad 2 litros, descartable" son de suma trascendencia para la vida y salud de los pacientes, pues son utilizadas posterior a cirugías de cualquier especialidad, para la recolección de orina, retención urinaria y para la cuantificación de diuresis en pacientes delicados y/o con enfermedades crónicas, los cuales en ocasiones son determinantes para verificar el éxito de la intervención quirúrgica y es una excelente herramienta para identificar a tiempo cualquier complicación o anomalía posterior, verbigracia en los casos de insuficiencia renal crónica, trasplante renal, patologías de vejiga y próstata, etcétera y por ende, se considera que un 25% es poco comparado con el derecho a lasalud y el derecho a la vida de todas las personas del país. Considera que por ello, es de suma relevancia que este insumo se encuentre a disposición en el momento en que el paciente lo requiera y; por consiguiente, que el servicio que brinda la Administración sea continuo y que no sufra atrasos en sus entregas, ya que mal haría la Administración prescindiendo del cobro de multas o
cláusulas penales, en donde se le permita al proveedor incumplir a su antojo, con lo cual se le permita al proveedor entregar de manera inconstante o que solamente se le pueda generar un cobro cuando ya se haya visto afectada la salud o la vida de las personas que requerían del servicio y hasta con procesos judiciales pendientes de resolver para la Institución, lo cual atodas luces resulta ilógico, según su criterio. Señala que la motivación del cobro de las multas o cláusulas penales, es el asegurar la entrega a tiempo, sea cuando el paciente lo requiera y no días después cuando el daño que se genere sea irreparable o proporcione consecuencias negativas en la salud o alguna derivación secundaria. Manifiesta que es por lo antepuesto, que la Administración se ve en la obligación de estipular este tipo de cobros, con lo cual lo único que se busca es promover la responsabilidad de los contratistas, los cuales conocen con anticipación sus responsabilidades y en cuyo caso si se generara un incumplimiento que no es su responsabilidad podrían invocar y fundamentar cualquiera de las eximentes de responsabilidad que los relevarían del respectivo cobro, Si bien es cierto, se ha indicado que se requiere de un estudio técnico; sin embargo, se deben ponderar factores tan relevantes y difíciles de cuantificar como la salud y la vida humana, mortalidad de pacientes, denuncias penales, entre otros. Considera no es consistente el actuar diligente de la Administración enfocando todos sus esfuerzos en generar procedimientos de compra para contar con bienes y servicios oportunos para luego ponderar esos daños hasta que existan repercusiones directas en la salud del paciente, es decir cuando ya se hayan generado deterioros en el cuerpo humano o hasta la muerte de las personas y así fácilmente cuantificar el daño ocasionado, ya que para ello existe esa cuantificación a priori, con lo cual, se procura que los proveedores sean responsables en su actuar y en sus compromisos adquiridos con la Institución, siendo que si existe una causal de eximente de responsabilidad se dispensaría de la misma, debido a que resulta casi insostenible cuantificar de previo los gastos administrativos generados como hospitalización, incapacidades, o que hasta en el peor de los escenarios la muerte por el incumplimiento del contratista, ya que en su opinión se trata de ponderar ese daño, el cual es gravísimo por las posibles consecuencias que se podrían presentar en la salud o vida de las personas. Indica que es un tema álgido realizarlo con estudios técnicos a priori de manera específica, no solo por la complejidad de la cantidad de productos que maneja la Institución sino por la misma complejidad que lleva implícita cada caso y la diversidad de posibles daños que se le puedan llegar a causar a un usuario y peor aún, a un grupo de usuarios, así como la
cuantificación de la vida humana y todos los gastos administrativos y médicos que se puedan generar, la cual considera es calculable su valor cuando se llega a vías judiciales, en donde valoran daños sufridos como lesiones, así como lo que dejó de percibir, pero la vida como un todo, que es lo que protege la Caja Costarricense de Seguro Social, ni en sede judicial es posible valorar, respetando lo que establece el artículo 21 de la Constitución Política y especialmente, protegiendo el principal derecho humano existente, que es la vida de las personas; sin embargo, a nivel Caja Costarricense de Seguro Social al paciente, se le da el mismo valor a la vida humana como tal, por cuanto considera que es lo más importante y trascendental del ser humano; y por consiguiente, se le estima en un máximo de un 25%, sea el valor máximo permitido por Ley, resultando de suma importancia recalcar que no se trata de perjudicar a los contratistas y de ahí que en las cláusulas incluidas en el cartel objetado, se aplican porcentajes en forma gradual, según la duración el retraso y las consecuencias directas que se ocasionen para el abastecimiento institucional y correlativamente a la salud de los pacientes; por ende, cuando se le pide cuantificar las consecuencias negativas que podrían generar los atrasos de los contratistas lo menos en lo que se podría ponderar es en un máximo de un 25%. Indica que lo menos en lo que se podría valorar a priori las eventuales consecuencias de los incumplimientos de los contratistas es hasta un máximo de un 25%, con lo que se trata de estimular al contratista para que no se atrase y; por consiguiente, no tenga repercusiones en la salud y la vida de los pacientes que requieran la utilización de los medicamentos bajo análisis y en caso de sufrir algún retraso por causas ajenas a él no soportaría cobro alguno, ya que puede alegar y fundamentar eximentes de responsabilidad y con ello dispensar del cobro de la multa o cláusula penal; por consiguiente. Señala que en resumen, no se limita la participación de ningún oferente debido a que con anterioridad a la firma o entrega del contrato u orden de contra, el futuro contratista conoce las fechas de entrega con suficiente anterioridad y conoce y ha aceptado su obligación de entregar a que es un concurso bajo la modalidad de entrega según demanda, esta modalidad de contratación deberá ser considerada por la empresa a la hora de formular su oferta económica, según sus recursos, su estructura, organización, entre otros, con lo cual adquiere responsabilidad y compromiso sobre el insumo que debe entregar y en caso de incumplimiento por causas ajenas a él podrá alegar algún eximente de responsabilidad, ya que en caso de eliminar las mismas, estima se deja en indefensión a la Administración, otorgándole a los proveedores la posibilidad de
incumplir a su antojo y generando consecuencias a nivel institucional y en el peor de los escenarios ocasionar la muerte de los pacientes. Indica que todo lo señalado va en apego a los principios de razonabilidad y proporcionalidad debido a que estima que no se lesiona al futuro contratista ya que conoce los montos por incumplimientos, y además que los porcentajes definidos de las cláusulas penales tienen su motivación en los aspectos antes expuestos. Indica también que la recurrente se limita a indicar que las cláusulas penales violentan los principios de proporcionalidad y razonabilidad citando una extensa lista de resoluciones de la Contraloría General de la República, pero que no llega a fundamentar con medios idóneos o ejercicios matemáticos respectivos que respalden sus consideraciones de por qué dichas cláusulas devienen a su criterio en arbitrarias, irracionales y desproporcionadas. Criterio de la División: El artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones, limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Sobre este tema debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las cláusulas cartelarias se presumen válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de objeción los sujetos legitimados, pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones cartelarias que constituyan una injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen la materia, eso sí, llevando el recurrente la carga de la prueba, por lo que su dicho debe ser adecuadamente acreditado y fundamentado, según lo establece el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias, siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido realizada de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la contratación administrativa o bien a un quebranto de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien aplicando lo anterior para el presente caso, se tiene que la empresa recurrente
reclama la falta de estudios técnicos que justifiquen el monto propuesto por la Administración como cláusula penal, sin que se observe que realice un ejercicio en los términos exigidos del artículo 170 RLCA, que lleven a este órgano contralor a considerar con ejercicio alguno, que el porcentaje indicado por la Administración en su pliego de condiciones, sea desproporcionado o irracional o incluso contrario a derecho. Debe recordar la recurrente que no basta con señalar un supuesto vicio en el cartel, sino que, este debe demostrarse de manera fehaciente, de forma tal que se llegue a concluir categóricamente que dicho vicio existe, y que restringe injustificadamente su participación y la de cualquier potencial oferente, y que se exceden los límites de la discrecionalidad administrativa en los términos del artículo 16 LGAP, ejercicio que como se indicó, no es llevado a cabo por la recurrente, por cuanto esta se limita a señalar la inexistencia de estudios que respalden el porcentaje de la cláusula penal, sin que logre demostrar por ejemplo, la desproporcionalidad de dicho porcentaje en relación con el objeto contractual, lo cual evidencia falta de fundamentación en su recurso. Ahora bien, al contestar la audiencia especial otorgada, la Administración indica que el suministro que pretende adquirir resulta de vital importancia para la salud y para la vida de los pacientes que requieran del mismo, y que por ende, si bien se requiere de estudios técnicos para determinar la cláusula penal, lo cierto es que debe se deben ponderar factores difíciles de cuantificar como la vida y la salud de los distintos pacientes. Si bien entiende este órgano contralor que la cuantificación de la vida y la salud de un determinado paciente, es de elevadísima importancia para la Administración Pública en general, lo cierto es que la definición de las cláusulas penales que se establezcan en un cartel en específico, deben responder a un estudio previo realizado por la Administración en donde se determine que el monto o porcentaje resulta razonable y proporcionado a la luz del objeto contractual, y del monto de lo que se pretende contratar. Al respecto, observa esta Contraloría General que la Administración ha establecido un porcentaje de 25% del monto total de cada entrega y si bien el porcentaje de 25% encuentra asidero reglamentario, lo cierto es que la Administración debe realizar una justificación que sustente el porcentaje fijado como cláusula penal para el presente cartel, de forma tal que en el expediente de la presente licitación consten las razones por las cuales la Administración ha definido un determinado porcentaje como razonable y proporcionado, para ser estipulado como cláusula penal. Aunado a lo anterior, se observa que la propia Administración al contestar la audiencia especial, ha realizado una justificación en donde trata de explicar la razón por la cual, estima
que el porcentaje que ha dispuesto en el cartel, resulta proporcional en relación con el fin público, tutelado, lo que demuestra que la valoración o razonamiento previo que debe realizar la Administración. Así pues, debe incorporar la justificación que determinó el porcentaje impuesto en el cartel, suscrito por funcionario competente e incorporarlo al expediente administrativo con las justificaciones pertinentes que le llevaron a determinar que para la presente contratación, en relación con el objeto contractual, el monto de 25% resulta razonable y proporcional, lo cual como se indicó anteriormente, puede ser llevado a cabo por la Administración licitante. Lo anterior debido a que, la Administración no puede de manera antojadiza establecer un determinado porcentaje o monto, como cláusula penal, sino que, por el contrario, debe existir una razón justificada detrás de ese monto o porcentaje, y de estas razones debe quedar constancia en el expediente de contratación. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar el recurso incoado, debiendo la Administración dejar constancia de la justificación del porcentaje definido como cláusula penal e incorporarlos al expediente administrativo. ii) Recurso de NOVAMED Soluciones Médicas S.R.L. 1) Sobre el tubo de drenaje La objetante solicita que se permita participar con productos con un tubo de drenaje de medida de 130 cm +- 10 cm, además de que considera que dicha ampliación no desmejora técnicamente el objeto de compra ni su funcionalidad, por lo que la Institución podría elegir entre una mayor cantidad de ofertas. La Administración indica que con la finalidad de permitir una mayor participación de oferentes se acepta la objeción planteada por la recurrente, por lo que este punto se modifica. Criterio de la División: Visto el allanamiento realizado por la Administración a lo pedido por la recurrente, se estima que lo procedente es declarar con lugar el recurso incoado en este punto, bajo el entendido que la Administración, como mejor conocedora de sus necesidades, ha procedido a valorar detenidamente lo pedido por la objetante, y que ha considerado que lo pertinentes es la modificación en los términos pedidos, y por ende, la modificación de mérito queda a su entera responsabilidad. Así las cosas, deberá la Administración realizar las modificaciones al cartel y otorgarle la publicidad respectiva a las mismas. 2) Sobre el tubo de extracción de orina. La objetante solicita que se modifique la ficha técnica específicamente en el apartado del tubo de extracción para que se permita participar con productos con un tubo de extracción de orina con medida de 10 cm +- 3 cm. Considera que esta ampliación no desmejora técnicamente el objeto y la Administración podrá elegir entre una mayor cantidad de ofertas. Indica que el tamaño del tubo de extracción de la orina no requiere tener una longitud tal para
realizar el vaciado de la bolsa, además que un largo de 15 cm dependiendo del diseño y dimensiones de la bolsa implicaría que el receptáculo del mismo se deba albergar casi dentro de un costado de la bolsa colectora de orina, implicando que al llenarse y tomarse un perfil curvo pueda por ser una medida tan grande para un tubo de extracción, desprenderse del receptáculo y hacer que ese sistema de fijación pierda su funcionalidad cuando la bolsa tenga un alto contenido de orina y su forma se toma más curva. Asimismo indica, que este tubo tiene en largo normalmente en función del receptáculo y diseño de la bolsa, es decir, si la bolsa es más ancha que alta y el tubo de dreno es ubicado al centro de la bolsa, por cuestión de diseño es muy complicado que el tubo de extracción tenga un largo extenso y más bien, eso acontece cuando por diseño se ubica no centrado sino a un extremo, sin embargo, la ubicación y largo del tubo de extracción , no es un factor que afecte la funcionalidad de la bolsa y por el contrario, es un aspecto propiamente de diseño que funciona por igual en cualquier posición y para ambos casos la extracción de orina mediante este tubo es posible realizar sin diferencia funcional significativa. Indica que su producto tiene un tubo de extracción de orina en su parte inferior de la bolsa con una medida de 8 cm y con el mismo, considera que se puede satisfacer las necesidades de la Administración. La Administración indica que se acepta parcialmente la objeción planteada estableciéndose como rango mínimo longitud 8 cm con lo cual el producto de la empresa recurrente no tendría ningún impedimento técnico para participar en este concurso licitatorio, de acuerdo a lo planteado la especificación técnica se modifica quedando de la siguiente manera: “...de 12 cm de largo +- 4 cm”. Criterio de la División: Si bien la Administración se allana parcialmente a lo pedido por la recurrente, lo cierto es que con la modificación que pretende realizar la Administración la recurrente podría participar en el concurso, con su producto. Ahora bien, debe tener presente la objetante que las necesidades de la Administración no deben acoplarse a su producto, sino que, por el contrario, es ella quién debe, si desea participar en un determinado concurso, adaptarse a lo pedido por la Administración, lo cual no significa que no tenga la facultad de objetar los requerimientos cartelarios cuando considere que se limita injustificadamente la participación en el concurso. Así pues, en el recurso de objeción no basta con señalar que debe modificarse el cartel, para que este pueda adaptarse al producto de un eventual participante, sino que, debe demostrarse que un apartado del pliego de condiciones limita injustificadamente la participación, es desproporcionado o irracional en los términos del artículo 16 de la Ley General de la
Administración Pública, o bien violenta principios de la contratación administrativa o del derecho en general; y que por ende, lo procedente es la modificación del cartel, ejercicio que para el presente punto del recurso por parte del objetante, en tanto se limita a solicitar la modificación del pliego de condiciones, sin la fundamentación que exige el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. No obstante lo anterior, y tal como se indicó al inicio del presente punto, la Administración ha decidido allanarse parcialmente a lo pedido, y por ende, deberá modificar el pliego de condiciones y darle la publicidad respectiva, modificación que queda a su entera responsabilidad. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar este punto. 3) Sobre el empaque secundario. La objetante solicita que se permita participar con producto con un empaque secundario del material y características mencionadas en el cartel pero que amplíe el posible contenido leyéndose de la siguiente manera: “contenido de 40 a 100 unidades” Indica que su producto tiene una presentación de empaque secundario tal cual reza el cartel, pero conteniendo 40 bolsas, y siendo este un aspecto no pertinente del objeto de compra, con respeto afirma que su producto, en esta presentación de empaque secundario, se puede satisfacer perfectamente las necesidades de la licitante. La Administración indica que acepta ampliar el rango para el empaque secundario conteniendo de 40 a 100 unidades como máximo, ya que lo anterior no representa inconveniente para el recibido, almacenamiento, aliste y distribución en el escenario actual del Almacén General. Criterio de la División: Teniendo a la vista el allanamiento de la Administración, y bajo el entendido que la Administración como mejor conocedora de su necesidad, ha analizado detenidamente lo pedido por la recurrente, se declara con lugar este punto, considerando que lo procedente es modificar el pliego cartelario, por lo cual dichas variaciones se realizarán bajo su propia cuenta. Debe la Administración modificar el cartel y darles la publicidad respectiva.---
POR TANTO
Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 60, 170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por Comercializadora Médica Centroamericana S.A,2) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por Novamed Soluciones Médicas S.R.L., ambos en contra del cartel de laLicitación Pública No. 2016LN-000001-05101,promovida por la Caja Costarricense de
Seguro Social para la compra de “Bolsa colectora de orina capacidad 2 litros, descartable”.3) Proceda la Administración a realizar las modificaciones respectivas al cartel y brindarles la debida publicidad 4)Se da por agotada la vía administrativa.--- NOTIFÍQUESE.---
Lic. Marco An KathiaVolio Cordero Marco Antonio Loáiciga Vargas Fiscalizador Asociado Gerente Asociada a.i Fiscalizador
MALV/yhg
NI: 1661-1728-2625
NN: 01692 (DCA-0305-2016)
Ci: Archivo central
