CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas dieciséis minutos del tres de julio de dos mil dieciocho.--- Recurso de apelación interpuesto por la empresa CORPORACIÓN RAVEN S.A. en contra del acto de declaratoria de infructuosidad del Concurso No. 2018ME-000039-5101, promovido por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la compra de “Betametasona base al 0.1% (1MG-G) (como valerato de betametasona), crema tubo con 15 gramos”.---
RESULTANDO
I. Que la empresa CORPORACIÓN RAVEN S.A. interpuso en fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho ante este órgano contralor, recurso de apelación en contra del acto de declaratoria de infructuoso del procedimiento de referencia.--- II. Que mediante auto de las trece horas veintinueve minutos del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, se confirió audiencia inicial y dentro de ella, audiencia especial a la Administración, para que detallara sobre la competencia del funcionario que emitió el acto final del procedimiento, sea el Jefe del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, y en qué norma del Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social se ampara esta competencia, diligencia que fue atendida mediante escrito agregado al expediente de apelación.--- III. Que mediante auto de las trece horas doce minutos del cuatro de junio de dos mil dieciocho, se confirió audiencia especial a la Administración para que indicara en caso de haberse adjudicado el procedimiento promovido, el funcionario que hubiera tenido la competencia para emitir el acto de adjudicación de acuerdo al artículo 2 del Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social, auto que fue contestado mediante oficio agregado al expediente de apelación. --- IV. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las prescripciones Constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.---
CONSIDERANDO
I.- Hechos probados: Para emitir la presente resolución, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Caja Costarricense de Seguro Social promovió el Concurso Nro. 2018ME-000039-5101 para la compra de “Betametasona base al 0.1% (1
MG-G) (como valerato de betametasona), crema, tubo con 15 gramos”, mediante la modalidad de entrega según demanda (según consta en la invitación a participar y el pliego cartelario, visibles a folios 38 al 58 del expediente administrativo de la licitación). 2) Que en el documento denominado “Resolución Administrativa DABS-00556-2018" emitido por el Lic. Maynor Barrantes Castro, Jefe del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Gerencia de Logística indica: “(...) De conformidad con lo dispuesto por el Modelo de Distribución por Competencias y Facultades de Adjudicación aprobado por Junta Directiva (…) esta Área resuelve: 1) Declarar infructuoso el concurso N° 2018ME-000039-5101 “BETAMETASONA BASE AL 0.1% (1 MG-G) (COMO VALERATO DE BETAMETASONA). CREMA. TUBO CON 15 GRAMOS” (…) (visible a folio 132 el expediente administrativo de la licitación). 3) Que el acto que declaró infructuoso el concurso fue comunicado a los oferentes el veintisiete de abril de dos mil dieciocho (visible a folios 133 al 135 el expediente administrativo de la licitación).--- II.- Sobre la admisibilidad del recurso: El producto que se pretende adquirir por parte de la Administración en el presente concurso, trata de un medicamento regido por la Ley No. 6914, según lo manifestado en la Decisión Inicial Administrativa de las siete horas del siete de marzo del 2018, en la cual se indicó lo siguiente: “4. Determinación del procedimiento a utilizar. De conformidad con la Ley 6914, el tipo de procedimiento de contratación a llevar a cabo será el de Medicamento ME”. (Folio 02 del expediente administrativo de la licitación), por ende tiene un procedimiento de contratación especial. Si bien dicho procedimiento es diferente del regulado en la Ley de Contratación Administrativa (LCA) en tanto se regula por ley especial, lo cierto es que le resulta aplicable el régimen recursivo dispuesto en esta última ley. De esta forma, en el voto 2007-1557 del 7 de febrero de 2007 la Sala Constitucional señaló “(…) se concluye que la ley impugnada resulta efectivamente inconstitucional pero única y exclusivamente en lo que se refiere a la limitación del régimen recursivo y la intervención de la Contraloría General de la República establecido en el procedimiento especial de contratación contenido en el artículo 72 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro social, adicionado mediante la Ley número 6914 del veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y tres. La inconstitucionalidad se origina en la frase "con la sola autorización de la Contraloría General de la República" del citado artículo, que estima la Sala que contiene una infracción a los principios de la contratación administrativa pues si bien en la materia objeto de contratación por este procedimiento especial, esta (sic) en juego la salud de las personas, ese solo hecho por sí mismo no hace admisible constitucionalmente hablando, que siempre y en todo caso, las contrataciones deban llevarse a cabo con exclusión de los medios de control que normalmente están establecidos, según la cuantía para las contrataciones que realizan las instituciones estatales. Más bien al contrario, entiende la Sala que
puede la salud de las personas quedar igual de bien servida sin lesionar otros derechos constitucionales, con solo eliminar la frase arriba señalada, de modo que se entienda que la normativa impugnada únicamente sustituye al sistema ordinario, en cuanto se fija un procedimiento concreto y diferente pero que, respecto de los aspectos recursivos y de intervención de la Contraloría, debe estarse lo establecido en el sistema ordinario de contratación, todo ello según sea la cuantía del negocio (...)” Sobre este asunto en particular, este órgano contralor ha indicado que “(...) Queda claro para este Despacho que la Sala Constitucional ha remitido al régimen recursivo para cuestionar los actos finales, pero haciendo únicamente referencia al tema de los montos impugnados con lo cual debemos interpretar que la habilitación de medios de impugnación estará dividida en atención a los montos impugnados para determinar si procede un recurso de revocatoria o bien uno de apelación” (…) Es por ello que consideramos que el equilibrio entre el acceso a la justicia administrativa y la tutela de los bienes jurídicos inmersos en tales procedimientos se logra mediante el seguimiento de procedimientos de apelación, según los plazos que ha dispuesto el propio ordenamiento jurídico para mecanismos de contratación alternativos a la licitación pública, como lo son las licitaciones abreviadas y concursos regidos por principios. Esta solución permitiría un ejercicio de las potestades control de esta Contraloría General pero sin desvirtuar el carácter excepcional que se le reconoce a las contrataciones de medicamentos. Vale señalar que esta interpretación implica un tratamiento más oportuno de las vías recursivas lo que repercute en un menor tiempo de atención para la compra de medicamentos, que usualmente son una necesidad urgente de atender. De igual manera es apropiado destacar que si el legislador ha disminuido los plazos para tramitar recursos en licitaciones abreviadas, en razón de un diferenciación en el monto, con mucho más razón debiera hacerse esa distinción si el objeto por si solo es especial y excepcional. Siendo así las cosas las partes inconformes con el acto final tienen un plazo de cinco días hábiles para presentar el recurso y esta Contraloría General cuenta con un plazo máximo de treinta días para resolver el fondo del asunto, cuando el recurso haya sido admitido (...)" (Resolución R-DCA-314-2008 del veinticuatro de junio de dos mil ocho). De esta forma, los procedimientos al amparo de la Ley No. 6914, no están desprovistos de la posibilidad de recurrir el acto final tomado por la Administración licitante, sino que dependiendo del monto de la contratación, cabrá el recurso de revocatoria ante la propia Administración o recurso de apelación ante la Contraloría General de la República. A efectos de lo anterior, debe tomarse en consideración que tanto el artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) como el artículo 183 de su Reglamento (RLCA), establecen que en el caso de licitaciones de cuantía inestimable procede el recurso de apelación y al efecto dispone: “Para efectos de la aplicación de los límites anteriores, únicamente se tomará en consideración el monto impugnado. En el caso de licitaciones compuestas por varias líneas, se sumarán los montos adjudicados de las líneas que se impugnen. Si se trata de contratos continuados, se tomará en cuenta el monto adjudicado para el plazo inicial, sin
considerar prórrogas eventuales. En licitaciones con cuantía inestimable cabrá el recurso de apelación. En los concursos promovidos de conformidad con lo previsto en el primer párrafo del artículo 1º de esta Ley, resultarán aplicables los límites establecidos en los anteriores incisos. En las adjudicaciones derivadas de autorizaciones basadas en razones de urgencia, no procederá recurso alguno.” No obstante lo anterior, este órgano contralor también ha reconocido la prerrogativa con la que cuenta la Administración para fijar un límite máximo para la cuantía de la contratación en consideración al ejercicio de autolimitación del acto final, de tal suerte que el monto máximo de la contratación no puede superar ese límite máximo que la propia Administración se ha establecido, que esencialmente es basado en función del procedimiento utilizado. Ahora bien, en el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social, este órgano contralor recientemente ha reconocido que la misma puede determinarse una segunda auto limitación en razón de quien dicta el acto de adjudicación, de acuerdo con lo establecido en el Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de adjudicación de la institución (MODICO). Lo cual generó un cambio de posición por parte de este órgano contralor, visto que el monto para definir la competencia para impugnar ya no iba a ser determinada por el tope del procedimiento utilizado, sino más bien, por el monto límite atribuido al funcionario competente para dictar el acto final de acuerdo con el MODICO. Así, mediante la resolución No. R-DCA-0443-2018 del quince de mayo de 2018, se resolvió: “(…) En el caso de marras, la Administración promovió un proceso de licitación abreviada bajo la modalidad de referencia, por lo que se entiende, se autolimitó al tope máximo de ese tipo de procedimiento. No obstante lo anterior, procede indicar que en el caso, se presenta una segunda limitación y es que el proceso licitatorio fue adjudicado por la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios (hecho probado 1), siento esto un aspecto importante a considerar por cuanto en el Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social, aprobado en la sesión de Junta Directiva No. 8339 del 16 de abril del 2009, se determina en el artículo 2, que el acto de adjudicación será dictado según el monto por un funcionario u órgano determinado. Establece dicho artículo que en cuanto a las Direcciones de Sede, como lo es la unidad que adjudica el proceso de marras, se dictará el acto de adjudicación, cuando la cuantía del negocio se igual o menor a $500.000,00 (quinientos mil dólares exactos). Ahora bien, al convertir el referido monto de $500.000,00 a colones, según el tipo de cambio para la venta de dólares fijado por el Banco Central de Costa Rica, a la fecha de comunicación del acto de adjudicación sea 23 de abril de 2018 (hecho probado 2) que era de ¢567,64 colones por dólar, se logra establecer que este asciende a la suma de ₡283,820,000.00 (doscientos ochenta y tres millones doscientos ochenta mil colones), de lo que se colige, que con independencia del procedimiento de compra seguido, establecido como se indicó
como primera autolimitación, la Administración se impuso una adicional, al adjudicarse la compra por un funcionario que mantiene un tope o límite de acuerdo con el Modelo de Distribución de Competencias, por lo que al adjudicarse por ese funcionario, queda entendido entonces que el consumo máximo de compra no podría exceder el monto por el cual dicho funcionario posee la competencia para adjudicar el proceso (…)” Asimismo, en la citada resolución se indicó expresamente que: “Posiciones similares a la aquí expuesta, han sido desarrolladas por esta División en la resolución R-DCA-391-2018 de las trece horas con cuarenta y cinco minutos del veinticinco de abril del dos mil dieciocho y en la resolución R-DCA-0423-2018 de las trece horas cincuenta y dos minutos del nueve de mayo del año en curso, siendo esta la posición que mantiene este Despacho actualmente.” En vista de lo cual, a partir de dichas resoluciones, para la determinación de la competencia de este órgano contralor para conocer de la impugnación de los actos finales, se considerará el monto máximo atribuido al sujeto u órgano con competencia para dictar el acto de adjudicación o final, considerando que en el caso de adjudicación, no se podría ejecutar más allá del monto máximo establecido como límite, del funcionario con competencia para emitir ese acto. Asimismo, resulta relevante citar como motivación de la nueva posición establecida por este órgano contralor, lo indicado en la resolución No. R-DCA-0483-2018 de las trece horas cuarenta y cuatro minutos del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, en la que se indicó: “(…) es claro que se ha dimensionado el ejercicio de distribución de competencias que una entidad como la Caja Costarricense del Seguro Social, ha establecido al amparo de su autonomía constitucional para el mejor ejercicio de sus cometidos sustantivos; de manera que una instancia de adjudicación no podría desconocer los montos que le han sido aprobados por la Junta Directiva y que precisamente imprime una flexibilidad razonable al modelo de adjudicación, pero sin detrimento de los esquemas de control fijados por la propia entidad al momento de definir los respectivos montos e instancias de adjudicación. Desde luego, este esquema de distribución no puede ir en detrimento de los controles previstos por el legislador en la Ley de Contratación Administrativa, que precisamente definió competencias fundamentalmente en atención al monto, los cuales se convierten no solo en una garantía de objetividad e independencia para los oferentes disconformes, sino que ante todo resulta una garantía frente a los principios de transparencia y eficiencia; bajo el reconocimiento de que se revisa el procedimiento seleccionado para la selección de la oferta más idónea para atender la necesidad pública. Así entonces, el artículo 84 de la Ley de Contratación Administrativa se constituye en un límite de esa potestad, en la medida que deberá respetarse también las cuantías fijadas en ese numeral y que son actualizadas bajo las reglas del artículo (sic) 24 del mismo cuerpo legal. De esa forma, el enfoque de la competencia permite construir una lectura armónica entre la modalidad de contrato utilizada, el Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación y la Ley de Contratación Administrativa; de forma que se armonice la
eficiencia razonable en la aplicación de la modalidad y la garantía de impugnación de que gozan los oferentes disconformes en el procedimiento (…)” Dicho lo anterior, se tiene que en el presente caso la Caja Costarricense de Seguro Social promovió el Concurso Nro. 2018ME-000039-5101, para la compra de “Betametasona base al 0.1% (1 MG-G) (como valerato de betametasona), crema, tubo con 15 gramos” (hecho probado 1), procedimiento que fue declarado infructuoso por el señor Maynor Barrantes Castro en su condición de Jefe del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la CCSS (hecho probado 2). Así las cosas, resulta necesario realizar un análisis especial, al encontrarnos frente a un acto de infructuosidad, el cual fue emitido por el Jefe del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, según lo estipulado en el artículo 67 del Reglamento para la Compra de Medicamentos y Materias Primas, Envases y Reactivos”, el cual en lo que interesa señala: “(…) La declaratoria de infructuoso e insubsistencia corresponderá dictarla a la jefatura formal de la unidad programática que promocionó el proceso de compra.”. En vista de lo cual, este órgano contralor mediante auto de las trece horas doce minutos del cuatro de junio del dos mil dieciocho requirió a la CCSS que: “Visto el oficio AABS-705-2018 en atención a la audiencia especial conferida mediante auto de las trece horas veintinueve minutos del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho que consta a folios 37 al 38 del expediente administrativo, en el que se indica: “ En virtud de lo anterior, se deja constancia que en caso de haberse dictado el acto de adjudicación lo procedente hubiera sido la aplicación del Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social, tal y como lo estable el citado líneas atrás.” Ante ello, sírvase indicar en caso de haberse adjudicado el procedimiento promovido, quien hubiera tenido la competencia para emitir el acto de adjudicación de acuerdo al artículo 2 del Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social.” (Visible a folio 51 al 52 del expediente de apelación). Frente a ello la CCSS respondió: “(…) bajo esos supuestos la Corporación Raven S.A. en tesis de principio sí contaba con el registro de precalificación, con lo cual de haber cumplido con los demás requisitos, incluyendo la razonabilidad de precios, la oferta presentada por la citada empresa pudo resultar adjudicataria del concurso, y siendo que el precio total ofertado por la misma fue de $472.560,00 (cuatrocientos setenta y dos mil quinientos sesenta dólares), es decir que según el artículo 2 del MODICO el cual establece que los Directores de Sede pueden dictar actos de adjudicación hasta $500.000,00 (quinientos mil dólares)…”, por consiguiente, correspondía al Director de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios haber dictado el acto de adjudicación.” (Visible a folios 55 al 56 del expediente de apelación). Así las cosas, al indicarse entonces, que en caso de haberse adjudicado dicho procedimiento, el acto de adjudicación hubiere sido emitido por el
Director de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios, el cual según en el Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social, aprobado en la sesión de Junta Directiva No. 8339 del 16 de abril del 2009, establece que las Direcciones de Sede, como lo es la unidad indicada, resulta competente para adjudicar hasta $500.000,00 (quinientos mil dólares), queda entendido entonces que el consumo máximo de esta compra no podría exceder el monto por el cual dicho funcionario poseería la competencia para adjudicar el proceso, -es decir, por $500.000,00-, en la medida que se auto limita en la ejecución del procedimiento. Ahora bien, siendo así las cosas, al convertir el referido monto de $500.000,00 a colones, según el tipo de cambio para la venta de dólares fijado por el Banco Central de Costa Rica, a la fecha de comunicación del acto final sea 27 de abril de 2018 (hecho probado 3), que era de ¢567,30 colones por dólar, se logra establecer que el monto máximo por el cual pudo adjudicar el Director en cuestión hubiera sido de ₡283.650.000.00 (doscientos ochenta y tres millones seiscientos cincuenta mil colones), de lo que se colige, que con independencia del procedimiento de compra seguido, la Administración se impuso una autolimitación ya que de adjudicarse la compra por parte del Director de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios, este funcionario mantiene un tope o límite de acuerdo con el Modelo de Distribución de Competencias, por lo que al eventualmente adjudicarse por ese funcionario, queda entendido entonces que el consumo máximo de compra no podría exceder el monto por el cual dicho funcionario posee la competencia para adjudicar el proceso. Para el presente caso, si bien se trata de un procedimiento de declaratoria de infructuosidad y se ofertó un precio unitario, lo cierto es que el máximo que se pudo haber llegado a adjudicar es la suma antes dicha de ₡283.650.000.00 (doscientos ochenta y tres millones seiscientos cincuenta mil colones), al tener el Director en cuestión una competencia de hasta quinientos mil dólares. Expuesto lo anterior, siendo que la Caja Costarricense de Seguro Social se ubica en el estrato A, conforme los límites generales de contratación administrativa contenidos en la resolución del Despacho Contralor R-DC-15-2018 de 21 de febrero de R-DC-15-2018, se tiene que el recurso de apelación procede cuando el monto del acto final supere los ₡325.000.000,00 para los casos que excluyen obra pública. En ese sentido, haciendo una integración de las normas de cita y los actos y actuaciones de la licitante, queda claro que en el presente caso, el monto de la compra nunca podría superar el equivalente en colones a esos $500.000,00 indicados, que es el límite máximo que permite la competencia del Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios. Ello implica, que este órgano contralor no sea competente en razón de la cuantía para conocer
del recurso de apelación interpuesto, pues el monto máximo de compra no alcanza la suma que habilita a esta División de Contratación Administrativa para conocer el recurso. La posición expuesta en este caso se reitera, deriva de lo resuelto por parte de este órgano contralor mediante la resolución R-DCA-0443-2018 de las catorce horas siete minutos del quince de mayo de dos mil dieciocho, en la que se desarrolló la misma tesis que se expuso supra. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el numeral 86 de la Ley antes referenciada, en el tanto en este último se regula que la facultad de esta Contraloría General de rechazar de plano por inadmisible un recurso se podrá ejercer en cualquier etapa del procedimiento en que se determine ese supuesto, se rechaza de plano por inadmisible en razón de la cuantía el recurso de apelación interpuesto.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 de la Ley de Contratación Administrativa, 186 y 187 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Rechazar de plano por inadmisible en razón de la cuantía, el recurso de apelación interpuesto por la empresa CORPORACIÓN RAVEN S.A. en contra del acto de declaratoria de infructuosidad del Concurso No. 2018ME-000039-5101, promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la compra de “Betametasona base al 0.1% (1MG-G) (como valerato de betametasona), crema tubo con 15 gramos”. NOTIFÍQUESE.---
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Marlene Chinchilla Carmiol Edgar Herrera Loaiza
Gerente Asociada Gerente Asociado
Estudio y Redacción: Natalia Segura Murcia NSM/scv
NI: 11579, 11903, 13167, 13541, 14380
NN: 09252(DCA-2402)
