14 MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Para el desarrollo de la presente investigación fue necesaria la consulta de estudios previos relacionados con la flexibilidad laboral chilena frente a la rigidez de la jornada de trabajo en la legislación sustantiva venezolana, con la finalidad de obtener las directrices necesarias para el desarrollo de la misma, entre las cuales se pueden mencionar las siguientes:
Primeramente se reseña el artículo científico realizado por Gómez (2014), titulado; “Trabajo y flexibilidad laboral en el Estado chileno:
Experiencias de mujeres a la luz del feminismo liberal”, para la Revista Psicoperspectivas Nº3, Vol. 13, pp. 41-51, de la Universidad de Chile. El objetivo principal estuvo encaminado a conocer la percepción que tienen mujeres respecto a su experiencia laboral enmarcada en una perspectiva feminista liberal. A su vez, fomenta la comprensión del trabajo como un lugar de construcción de significados, discursos y subjetividades, visibilizando la heterogeneidad de posiciones sociales.
En cuanto a la metodología, consistió en un análisis crítico de tipo cualitativo. Para ello se realizaron doce entrevistas a trabajadoras del
servicio público, destacándose la visión de precariedad en la relación laboral con el Estado, conflictos con jefaturas femeninas y percepciones relacionadas con mandatos de género. Al mismo tiempo, se acudió a una revisión bibliográfica de distintas propuestas teórico-conceptuales desarrolladas por una serie de autores que han optado por desglosar analíticamente, entre otros aspectos, el concepto de flexibilidad laboral. En tal sentido, destacan; Tarrés, (2004), De la Garza, (1997), Godoy y col (2007), Mauro y col (2005), Bertomeu y col (2007), entre otros.
Las conclusiones principales arrojaron que, el Estado liberal ha contribuido a la reproducción de las desigualdades, en tanto opera bajo lógicas tradicionales de género, en las cuales las mujeres perciben las tensiones de transitar entre lo productivo y reproductivo. El artículo antes expuesto, proporciona a la presente investigación un aporte por cuanto esboza la sistematización conceptual sobre la flexibilidad laboral, elaborada con un alto nivel de amplitud y precisión, constituyéndose de gran utilidad para el concepto de flexibilidad laboral, siendo este punto a tratar para el desarrollo de la presente investigación permitiendo alcanzar el objeto de estudio.
Asimismo, se consultóla investigación llevada a cabo por Naveda (2013), denominada: “Flexibilización laboral como mecanismo de apertura al mercado global y su incidencia en el principio proteccionista del derecho del trabajo en Venezuela”, realizado en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín, para optar al título de Magister en Derecho del Trabajo. El objetivo
principal consistió en evaluar la flexibilización laboral como mecanismo de apertura al mercado global y su incidencia en el principio proteccionista del derecho del trabajo en Venezuela.
En cuanto a la metodología empleada, se enmarca en una investigación de tipo documental, de nivel descriptivo, y se obtuvieron los datos bajo la técnica de observación documental estructurada. A tal efecto, se utilizó como fuentes legales las diferentes normas constitucionales y legales existentes en la República Bolivariana de Venezuela y fuentes doctrinarias destacándose: DalRé (2013), Bronstein (2006), Torrazza (2006), Ayala (2001), Hoyos (1987), Plá (1987), entre otros.
Su principal resultado consistió en que es viable la utilización de mecanismos de flexiseguridad para contrarrestar la desregularización del derecho del trabajo ante las pretensiones de la economía sin perjudicar el crecimiento macro económico del país, es decir, evitando la constante fluctuación de PIB y su impacto en la tasa de desempleo nacional.
Las conclusiones principales arrojaron que el postulado de flexiseguridad y su cotejo con la situación general del mercado laboral de Venezuela, se puede constituir en un mecanismo eficiente y eficaz para la apertura de la República al mercado de apertura global. En este sentido, el principio protector del Derecho del Trabajo en Venezuela al no sufrir modificaciones sustanciales seguirá siendo la garantía de los trabajadores y las trabajadoras ante la apertura de la República al mercado global.
Es importante destacar, que este trabajo ofrece a la presente investigación un aporte, por cuanto en ella se llevaron a cabo conceptos vinculados con el objeto de estudio, como lo es flexibilidad laboral, siendo esta una de las categorías de análisis. Permitiendo a su vez, ser útil en cuanto al fundamento teórico para el desarrollo de los puntos relacionados con la flexibilidad laboral en Venezuela.
En tanto, Rau (2012), llevo a cabo un artículo para la revista temas de la Agenda Pública del Centro de Políticas Públicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile titulado: “Flexibilidad de la Jornada Laboral en Chile: Una tarea pendiente”. Tuvo como objetivo principal analizar la realidad laboral de ese país. El artículo estuvo metodológicamente direccionado a una investigación documental descriptiva, se basó principalmente en información obtenida del Ministerio de Planificación de Chile en el año 2009 y en el boletín de indicadores del Instituto Nacional de Estadística INE de Chile del año 2011.
En este artículo el autor compara a Chile con sus competidores más cercanos perteneciente a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).En el mismo se establece que Chile tiene la Jornada Laboral relativamente más extensa en ese grupo de países que se encuentras adscritos a esa Organización. Las conclusiones primordiales arrojaron que si bien hubo un aumento en la participación no fue la ideal, expone dicho autor que a través del trabajo a tiempo parcial que refleja una forma de flexibilidad laboral.
Ahora bien, este artículo aportó al presente estudio una enfoque más claro de la situación actual laboral de Chile, para cotejarlo con la realidad laboral venezolana a través del Derecho Comparado y de esta forma establecer similitudes, diferencias y posibles soluciones en lo que se refiere a la jornada de trabajo, pudiendo de esta manera lograr un avance económico y social entre ambos países.
Del mismo modo, Saavedra (2012), llevo a cabo una investigación llamada: “Formas de relaciones laborales en el contexto de la reestructuración productiva del trabajo en Venezuela”, en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín, para optar al título de Magister en Derecho del Trabajo. La investigación tuvo como objetivo general determinar las nuevas formas de relaciones laborales en el contexto de la reestructuración productiva del trabajo en Venezuela.
En cuanto, a la metodología se encuentra estructurada en un tipo de investigación documental, con un diseño de investigación de tipo bibliográfico. Se empleó para la técnica de recolección de datos el análisis documental y la hermenéutica jurídica, siendo la población el material documental de diferentes autores que abordaron el tema desde diferentes perspectivas. Estuvo sustentada en doctrinarios como Alfonzo (2006), Villasmil (2007), Perelló (2006), De la Garza (2008), Saturno, (2011), entre otros. Como fuentes legales acudió a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), el Reglamento de la Ley del Trabajo
(2006).
Los resultados principales, determinaron que en Venezuela han proliferado diversas formas de relaciones laborales como la tercerización y el teletrabajo, las cuales han generado un cúmulo de ventajas tanto para el trabajador como para el empleador. Sin embargo, las relaciones laborales de Venezuela están cargadas de una marcada rigidez e inflexibilidad, donde el estado proteccionista limita dichas formas de relaciones laborales, impidiendo la competitividad del aparato productivo venezolano a nivel internacional.
Dentro de las conclusiones, se destaca la importancia de flexibilizar la normativa laboral venezolana a fin de disminuir las rigideces para la aplicación de las formas de relaciones laborales que surgen con la reestructuración productiva del trabajo. El aporte que realiza a la presente investigación, tiene que ver con el criterio de flexibilización de la relación de trabajo en Venezuela ante un mercado de trabajo globalizado, puesto que se hace evidente la rigidez en tales relaciones, constituyendo esto uno de los aspectos relacionados con el objeto de estudio ofreciendo respuestas a las mismas.
Por su parte, Suárez (2012), realizó en la Universidad Privada Dr.
Rafael Belloso Chacín una investigación denominada: “Tendencia de la reducción de la jornada de trabajo en el sistema venezolano frente al modelo español”, para optar al título de Magister en Derecho del Trabajo. El objetivo general de la presente consistió en analizar la tendencia de la reducción de
la jornada de trabajo en el sistema venezolano frente al modelo español.
Asimismo, metodológicamente esta investigación fue de tipo documental. La observación directa documental fue la técnica de recolección de datos, utilizando la guía de observación como instrumento de recolección.
Se esgrimaron criterios doctrinarios de estudiosos en la materia dentro del cual destacan; Ramos (2007), Bosch (2010), Mas y Peña (2005), Varela (2008), Benavides (2006), entre otros. A su vez, fue revisado la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012) y el Estatuto de los Trabajadores de España (2012).
Dentro de dicho estudio, se observó que es necesario romper paradigmas sobre la jornada laboral en todo el mundo, en especial en la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia pues el avanece que posee el sistema español sobre el sistema venezolano en cuanto a la reducción de la jornada de trabajo ya que posee un amplio espectro proteccionista al trabajador.
El resultado principal arrojó que la completa situación de la reducción de la jornada de trabajo en Venezuela y España, llegando a la conclusión de que la legislación española posee un gran nivel evolutivo en comparación a la legislación venezolana en cuanto a la reducción de la jornada de trabajo, sin embargo, el legislador patrio reafirma la necesidad de proporcionarle al trabajador el tiempo de descanso necesario para su descanso físico y mental propio de la actividad laboral.
Es importante mencionar, que este estudio es de gran aporte para el presente estudio, debido a que, permitió visualizar la jornada laboral como una categoría de estudio así como específicamente el estudio de los aspectos generales de la jornada de trabajo y la regulación de esta última en la legislación laboral venezolana, sirviendo para sustentar teórica y doctrinariamente, así como su fundamento legal; la categoría que hace referencia a la jornada de trabajo y los aspectos relacionados con su regulación actual en Venezuela.
Por otro lado, el Departamento del Trabajo chileno (2012), realizó un artículo llamado: “Jornada de Trabajo”; el cual tuvo como propósito revisar las tendencias de la jornada en las empresas chilenas. Metodológicamente, el artículo se contextualizo dentro de un tipo analítica; apoyada en un diseño de campo. Fue sustentado por datos suministrados a través del departamento de Encuesta Laboral (ENCLA) Chilena 2011.
Las conclusiones principales arrojaron que en la organización del trabajo y la producción y, por ende, en la determinación de las condiciones de trabajo, inciden muchas variables, siendo una de ellas la legislación. En el caso de la jornada de trabajo es posible constatar la importancia que la ley tiene toda vez que, cerca del 90% de las empresas, según los empleadores, fija la duración de la jornada ordinaria semanal en, o de modo muy cercano, al máximo legal de 45 horas semanales. En otras palabras, si bien la legislación solo se limita a establecer un máximo semanal de horas, en la práctica, la fijación de un máximo legal es, en definitiva, la fijación de la
duración efectiva de la jornada para la amplia mayoría de los trabajadores del país.
De igual modo, sostiene que tanto los distintos tipos de jornadas consultados que difieren de la jornada ordinaria de 45 horas semanales como máximo, distribuidas en menos de seis ni más de cinco días, como los diferentes esquemas de organización de los tiempos de trabajo, están presentes en todos los sectores económicos, regiones y tamaños de empresa. Sin embargo, ninguno de ellos involucra a más de un tercio de los trabajadores y, en la mayoría de los casos, presentan magnitudes mucho menores.
En cuanto al aporte ofrecido por el presente artículo a la presente, se observa en el estudio de la jornada de trabajo actual en el ordenamiento jurídico laboral chileno, siendo este uno de los puntos a tratar dentro de la categoría jornada laboral. En consecuencia, representa un aporte de consulta teórica para el desarrollo de dicho ítems dentro de la investigación alcanzando así uno de los objetivos del estudio.
2. BASES TEÓRICAS, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES
3. 1. Flexibilidad laboral en la legislación laboral de Venezuela y Chile
2.1.1. Flexibilidad laboral
Flexibilidad laboral o adaptabilidad laboral, es un tema muy amplio, por lo que no existe consenso en cuanto a su real significado. Para los
economistas, flexibilidad laboral se refiere a la capacidad que tienen los salarios de aumentar o disminuir según la situación del mercado de trabajo.
Sin embargo, el concepto de flexibilidad laboral es mucho más amplio e incluye la capacidad de adaptación.
A tal efecto, Soto y Col (2008), sostienen que; el concepto de flexibilidad laboral apela a todas las iniciativas que desarrollan las entidades de trabajo para ajustar sus recursos humanos a las variables del entorno, es decir, las formas de enfrentar los aumentos o disminuciones bruscas de la demanda y reducir la proporción de costos fijos de la actividad.
Por su parte, Boyer (1986, pág.278-282), la define como; “Mayor o menor adaptabilidad a la organización productiva. La figura emblemática de esta clase de flexibilidad sería la “fábrica flexible” totalmente automatizada y adaptable a los cambios de volumen y a las exigencias del mercado”.
En tanto, Gac (2013, pág. 8), ha conceptualizado la flexibilidad laboral de la siguiente manera:
Es la aptitud de los trabajadores para cambiar de puesto de trabajo, dentro de una organización de conjunto dada o quizá en rápida transformación. Se trata de la polivalencia de la mano de obra, de la posibilidad de cambiar de funciones y de la ausencia de barreras entre los obreros, capataces y los técnicos” o como “la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato laboral y, en particular, las decisiones de despido.
ParaArrau (2005, pág. 1), la flexibilidad laborales; “El proceso de generación de condiciones económicas, legales y culturales que permitan al conjunto del sistema productivo, las empresas y los trabajadores adaptarse al escenario de competencia comercial que surge del proceso de
globalización de la economía y del desarrollo de las nuevas tecnologías, especialmente de la informática y en las comunicaciones”.
Continua señalando el autor antes mencionado, es evidente que el concepto de adaptabilidad laboral se relaciona estrechamente con los cambios que el fenómeno de la globalización ha introducido tanto a nivel de producción dentro de los sitios de trabajo, como al nivel organizacional de la misma.
A juicio de Raso (1993, pág.120): "Por flexibilización laboral entenderemos la tendencia generalizada de modificar por vía autónoma o heterónoma las reglas jurídicas de la prestación de trabajo, con la finalidad de ajustar el factor trabajo a las nuevas exigencias del sistema de producción".
Al respecto, para Hoyos (1987, pág. 517), la flexibilización laboral consiste en:
La posibilidad de la empresa de contar con mecanismos jurídicos que le permitan ajustar su producción, empleo y condiciones de trabajo ante las fluctuaciones rápidas y continuas del sistema económico (demanda efectiva y diversificación de la misma, tasa de cambio, intereses bancarios, competencia internacional), las innovaciones tecnológicas y otros factores que demandan ajustes con celeridad.
De igual manera, González (2006, pp. 35-37), considera que:
La flexibilización se refiere (...) al contrato de trabajo (en forma de entrada y de salida del mercado de trabajo) a la remuneración del trabajo, a la jornada de trabajo y de no trabajo (en sentido cronológico y cronométrico), a la calificación de la fuerza de trabajo, a las facultades patronales de consumo de la fuerza de trabajo, a la organización colectiva de la fuerza de trabajo, y a condiciones macro sociales de la reproducción de la fuerza de
trabajo tales como educación, salud, seguridad social, vivienda, recreación, etcétera.
Ahora bien, según Hyman (2001), la flexibilidad y la rigidez del mercado de trabajo deben combinarse porque no puede ser un mercado laboral cien por ciento flexible o rígido. A pesar de la puesta en marcha de distintas políticas de flexibilidad laboral, el mercado de trabajo debe poseer algunos elementos de rigidez con el propósito de mantener una estabilidad del propio mercado e impedir la pérdida de ciertos mecanismos de seguridad que son fundamentales para evitar la descomposición de la estructura y calidad del mercado de trabajo.
En países desarrollados, ambos elementos, tanto productividad como organización interna son más o menos homogéneos, por lo que el concepto de adaptabilidad laboral sería aplicado de forma correcta, en el sentido de que, como señala Echeverría (2003, pág. 3), “Se ha dado una coherencia entre las trasformaciones en la producción (de estandarizada a variable) y los cambios en el empleo (de estable a adaptable a esas trasformaciones)”.
Continuando con lo anteriormente expuesto, afirma Echeverría (2003), que por el contrario, en los países en desarrollo, caracterizados por la heterogeneidad de los elementos técnicos, productivos y organizacionales, el concepto de adaptabilidad laboral es muchas veces mal empleado, haciendo alusión simplemente a desregulación laboral, concepto sin lugar a dudas distinto y con alcances diferentes a la denominada flexibilidad.
En otro orden de ideas, opina Gac (2013), que la Flexibilidad laboral, si bien implica una adecuación de la actual legislación para hacer frente a las necesidades del mercado internacional, es relativamente reciente, por lo que mal puede hablarse de normas de flexibilidad laboral.
En este sentido, Mizala y Romaguera (2000), sostienen quela flexibilidad laboral responde a la necesidad de la entidad de trabajo de adecuarse a los nuevos sistemas de producción y organización, fruto de las actuales tecnologías y rapidez de la información en los mercados. Los conceptos de productividad y competitividad son imperantes, por lo que se requiere una adecuación interna para hacer frente a las nuevas necesidades.
Continuando con este orden de ideas, no puede dejarse a un lado el cambio social y cultural en relación al tipo de trabajador que se requiere. En tal sentido, la educación es la palabra clave, pudiendo distinguirse del concepto de calificación. En palabras de, Echeverría (2003, pág. 6),por medio de la educación, “Los trabajadores adquieren la capacidad de redefinir constantemente la calificación necesaria para una tarea determinada y de acceder a las fuentes y métodos para adquirir dicha calificación. Quien posee educación en el entorno organizativo apropiado, puede reprogramarse hacia las tareas en cambio constante del proceso de producción”.
De acuerdo con, Gac (2013), así, el trabajador educado, pasa a ser un trabajador adaptable a las distintas necesidades, versus un trabajador calificado para cierto tipo de trabajo, el cual por su falta de adaptabilidad se trasforma en prescindible y reemplazable, ya sea por nuevas tecnologías o
por otro trabajador más calificado para desempeñar determinado trabajo.
Otra importante opinión en cuanto a la flexibilidad laboral, es la que aporta González (2006), señalando que la flexibilización en las relaciones de trabajo consiste en la perdida de rigidez de la legislación laboral y esto se debe a varios factores, tales como; la crisis mundial de la economía, la globalización, entre otros; lo que ejerce presión directa sobre los empleadores y que los ha llevado a cerrar drásticamente las entidades de trabajo o a desmejorar las condiciones del trabajador, utilizando la contratación esporádica.
2.1.2. Modalidades de la flexibilidad laboral
Aunado a las diferentes concepciones de flexibilidad resulta necesario realizar una revisión detallada de las diferentes modalidades que existen y que suelen aplicarse específicamente al mercado laboral, tanto en una perspectiva macroeconómica como sectorial y empresarial.
En tal sentido, en primer lugar se encuentra la Flexibilidad Estatal y Flexibilidad Pactada. Al respecto, Gac (2013, pág. 12), define la flexibilidad estatal como:
Aquella que se impone por disposición legal y que, en la práctica según algunos, supone pérdida de derechos previamente reconocidos en la ley. Lo anterior, toda vez que se traduce en individualización de las relaciones laborales privilegiando el acuerdo individual sobre el colectivo, por lo que se limita la autonomía colectiva y la libertad sindical. En este caso, no se trata de ganar adaptabilidad empresarial sino de permitir que los empleadores dispongan libremente de la fuerza de trabajo, con salarios sin monto mínimo, libertad de despido, ausencia
de indemnizaciones por término de contrato y la exclusión de la negociación colectiva como un instrumento de mejoramiento de las condiciones de trabajo.
En lo que se refiere a la Flexibilidad Pactada señala dicho autor lo siguiente:
La flexibilización pactada busca que sean los propios actores sociales, empleadores y trabajadores, quienes acuerden y negocien condiciones de trabajo que permitan tanto movilidad en las empresas, como protección de derechos mínimos tales como el salario. Se caracteriza por ejemplo, por acuerdos provisorios que suspendan o disminuyan ciertos beneficios para garantizar otros, lo cual se plasma en contratos, exigibles judicialmente.
En este caso, la ley simplemente regula las condiciones para que operen dichos acuerdos, es decir, el marco regulatorio de la negociación colectiva y las materias permitidas negociar colectivamente, más no el contenido directo del acuerdo.
A su vez, se encuentra la Flexibilidad Externa y Flexibilidad Interna.
De acuerdo con, Echeverría (2003, pág. 10),se entiende por flexibilidad externa o numérica lo siguiente:
La facilidad para agrandar y reducir la plantilla del personal con que operan las empresas y al uso efectivo que se hace de la posibilidad de variar el número de trabajadores. Esta flexibilidad tiene que ver con los grados de estabilidad/inestabilidad en el empleo que ofrecen las unidades productivas.
La flexibilidad externa es definida por Fina (2001), como:
La capacidad que tiene una determinada empresa para aumentar o disminuir el empleo sin incurrir en grandes costos o sin grandes obstáculos de tipo normativo. También es conocida como flexibilidad “numérica” o “cuantitativa”.
Las ventajas asociadas a este tipo de estrategias según Álvarez (1997), son las siguientes:
Reducción de los costos medios por trabajador, reducción o eliminación de los costos salariales, facilidad de adaptación de las
empresas a cambios coyunturales, procesos de selección denuevos trabajadores más ágiles y toma de decisiones de manera expresa en menor tiempo, mayores oportunidades de trabajo para el colectivo.
Es importante destacarlo señalado por González (2006),existen distintas estrategias para medir la flexibilidad externa, tales como: la duración de los contratos de trabajo, es decir, contratos a tiempo determinado o indeterminado, o la contratación de servicios externos por parte de la entidad de trabajo o también llamada Subcontratación o la contratación de trabajadores externos bajo ciertas circunstancias, externalización u
“outsorcing”; contratos de formación y aprendizaje, movilidad geográfica, trabajadores por cuenta propia, modificación de la normativa laboral para ampliar, entre otros.
Por su parte, la flexibilidad interna de acuerdo con Echeverría (2003), apunta a la capacidad de adaptación y de movilidad que los empleadores desarrollan con su personal, sin modificar su plantilla, ni recurriendo al despido o a la externalización. A criterio de Fina (2001), la concepción de flexibilidad interna, es la capacidad que tiene la empresa para asignar a los trabajadores a unas u otras tareas o puestos de trabajo dentro de la empresa. Asimismo, es considerada como la capacidad para cambiar la organización del trabajo, adaptándola a las necesidades de las nuevas técnicas productivas o a las nuevas exigencias de los mercados de productos.
Según Echeverría (2003), las formas de flexibilidad interna se clasifican de la siguiente manera:
(a) Rotación del personal en diferentes puestos y tareas por realizar.
(b) Uso de horas extras.
(c) Trabajo en turno en fines de semana.
(d) Pausas en las jornadas diarias y semanales de trabajo comprimidas.
(e) Redistribución de los permisos anuales (permisos sabáticos por maternidad).
(f) El teletrabajo.
(g) El trabajo parcial.
Para Gac (2013), esta flexibilidad, se refiere a distintas prácticas de organización del trabajo a fin de disminuir la rigidez en los puestos de trabajo y en las funciones a desempeñar por el trabajador, ya sea por polivalencia de las funciones o por distribución del tiempo de trabajo durante el día, la semana o el año. En este sentido, existen distintas formas de flexibilidad interna, tales como rotación y/o ampliación de tareas y puestos de trabajo;
flexibilidad en las remuneraciones según la productividad individual o colectiva y al rendimiento; flexibilidad en el tiempo de trabajo, en cuanto a las horas de trabajo, tanto su organización como su distribución, entre otras.
Al respecto, Boyer (1986), plantea la diferenciación entre flexibilidad interna (ofensiva) y la flexibilidad externa (defensiva). La flexibilidad interna se refiere a elementos de la relación salarial vinculados a las modalidades y condiciones de puesta en práctica de la capacidad de trabajo:
multiprofesionalidad, polifuncionalidad, trabajo en equipos y mayor dependencia en el trabajo, descentralización de las decisiones, carrera profesional, inducción de la tecnología flexible, suelen ser sus componentes.
En cuanto a la flexibilización externa, esta hace referencia aquella que se desarrolla a partir de los ajustes de mercado.
Por otro lado, la flexibilidad salarial, según Gac (2013), consiste en condicionar los salarios a las variaciones en la producción, tanto individual como colectiva y a las presiones competitivas de los costos ejercidos por los mercados. Para, Rodríguez (1999), más que flexibilidad, esta modalidad es vista por los patronos como un elemento motivador.
Básicamente, se expresa como vinculación del salario al desempeño, que se expresa en diversas formas, tales como salario compensado por un correctivo ligado a la cantidad producida por el trabajador.
Los autores Ibarra y Col (2008), señalan al respecto, atendiendo a la visión de la globalización, la flexibilidad salarial busca ajustar los salarios de acuerdo con la situación económica de la empresa, de tal manera que en situaciones de baja producción, los salarios puedan disminuir con el fin de evitar pérdida del empleo. En el caso de una mejora en el nivel de producción de la empresa, ésta actuaría incrementado los salarios como forma no sólo de retribuir al trabajador por su productividad, sino también para retenerlo.
En tanto, Capó (2003, pág. 4 - 5), manifiesta que;
La existencia de rigidez salarial supone la dificultad de que la evolución de los salarios mantenga una adecuada relación inversa con la evolución del nivel de desempleo. Por tanto, diferentes grados de flexibilidad salarial pueden explicar que distintas economías presenten resultados diferentes en materia de desempleo cuando se enfrentan a una perturbación real adversa. Las posiciones neoclásicas consideran que los
mercados laborales flexibles permiten que el proceso de ajuste ante perturbaciones económicas se produzca con escasa o nula pérdida de empleo.
La flexibilidad salarial se puede clasificar de acuerdo con, Sarfati y Kobrin (1992), en políticas de moderación salarial, diferenciación de las remuneraciones en cada sector o empresa, establecimiento unilateral de los salarios, eliminación de los salarios mínimos, eliminación de prestaciones por desempleo, modificación de los costos de despido, disminución de los costos fiscales y sociales para los empleadores, salario según rendimiento, congelamientos salariales por crisis coyunturales y doble escala salarial.
En cuanto a la flexibilidad en los horarios, se puede decir según Echeverría (2003), que no es un fenómeno reciente. Lentamente se han ido adecuando los horarios justamente en relación a la productividad y diversos estudios relacionados con la materia, tales como estudios psicológicos que demuestran las horas con mayor y menor rendimiento de los trabajadores y lo beneficioso en términos productivos de adecuar las jornadas para cumplir con metas y estándares de producción. Reseña que con la flexibilización del tiempo de trabajo diario y semanal las entidades de trabajo aprovechan sus capacidades operativas, aumentando las horas de funcionamiento y reforzando el control de la dirección sobre el calendario del insumo laboral.
En cuanto la flexibilidad en la organización del trabajo, según Gac (2013), se busca eliminar la rigidez de los puestos de trabajo y la organización misma de la empresa, para lo cual se requiere a su vez, mayor
capacitación de los trabajadores para así poder desarrollar distintas funciones y no sólo vincularse a un determinado puesto.
Lo anterior, supone según, Echeverría (2003, pág. 14), dos requisitos a saber: “altos niveles de capacitación y fomento al trabajo en equipo.
Supone también recoger los aportes de los trabajadores y su participación activa en la administración de la organización”.
Sobre este punto, Rodríguez (1999, (pág. 76), señala: “La estrategia de flexibilidad del trabajo a adoptarse dentro de la empresa depende de un conjunto de variables tales como: el grado de incertidumbre económica, la estabilidad política, el clima social, la legislación laboral, así como la legitimidad de la representación obrero-patronal”.
Por último, debe señalarse lo expuesto por Alonso (1991), el cual expone que los diferentes tipos de flexibilidad no son excluyentes uno del otro, toda vez que pueden darse de manera independiente, o coexistir en una misma empresa, en la que se puede encontrar una plantilla fija de trabajadores entre los cuales se implemente la flexibilidad funcional, junto con otro grupo al cual se aplique el distanciamiento y la flexibilidad numérica.
2.1.3. Flexibilidad en la legislación venezolana
En este marco referencial, Naveda (2013), establece que en América Latina casi todas las reformas legislativas en materia del trabajo tienen como justificación la imperiosa necesidad de flexibilizar sus normas. Este dilema se extiende por la competencia entre los países en llevar sus productos al
mercado globalizado, todo esto por las características propias de una economía de apertura global, en donde el trabajo del hombre reviste únicamente un factor de costo por hora.
Dicho lo anterior, la flexibilización laboral es un tema del día a día en países Hispanoamericanos e Iberoamericanos que buscan ingresar al mercado globalizado con éxito. Como bien lo indica Hernández (1990); "un fantasma recorre el mundo del trabajo: el fantasma de la flexibilización". En este sentido, Murgas (2006), explica que el fundamento generalmente utilizado por los países que aplican la flexibilización de sus normas jurídicas de índole laboral es que deben abrirse al mercado internacional, la competitividad, la profundización de la Globalización, el constante desarrollo tecnológico y estrategias internas para minimizar el desempleo.
Por otra parte, de acuerdo con Rodríguez (2005), la flexibilización laboral desde el plano macro social, ha funcionado como una fórmula de equilibrio y ajuste en el mercado de trabajo. Sostiene además, que en el caso venezolano, existe un comportamiento flexible en lo laboral, que va en relación al desarrollo o avance de la economía, o en caso contrario, como variable que refleja procesos de recesión económica donde se busca en ambas situaciones, acoplarse al juego de la oferta y demanda de la mano de obra, es decir, la flexibilización es una respuesta de acople para lograr la competitividad desde la búsqueda del equilibrio del mercado de trabajo.
Ahora bien, Benavidez (2003), indica que en Venezuela se ha enfatizado una tendencia orientada a mayor regulación por parte del Estado
en materia laboral, por tanto se manifiesta una rigidez en el plano legal, que va desde la fijación de aumentos, definición de salarios mínimos, horas de la jornada de trabajo e inamovilidad laboral. Asimismo, se observa una tendencia a la externalización de funciones como mecanismo de evadir compromisos y pasivos laborales, precarizando el mercado de trabajo.
Similarmente, Hernández (1990, pág. 17), expone; “Se observa un acentuado regulacionismo por parte del Estado, a través de la incorporación de innumerables legislaciones que busca garantizarles los derechos a los trabajadores, en tal sentido, si bien se abren algunas opciones de flexibilización desde los marcos regulatorios, es necesario precisar que tienen su alcance limitado en la aplicación”.
Por el contrario, Lucena (2013), destaca que en análisis al artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), se evidencia que parte de la legislación laboral venezolana flexibiliza las relaciones de trabajo al reconocer contrataciones por tiempo determinado, estableciendo; “El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado”.
En este orden de ideas, partiendo del análisis interno del fenómeno dela flexibilización, para Rodríguez (2005), hay una tendencia a desarrollar mecanismos que apuntan a garantizar calidad de vida y participación de los trabajadores mediante mecanismos de flexibilidad en términos de la jornada, salario, procesos de trabajo y definición funcional de los cargos.
Sin embargo, según Durán (2014), ante el excesivo carácter
proteccionista de la normativa laboral venezolana, existe rigidez legal que se desprende como consecuencia de este último, tal es el caso de la jornada de trabajo, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), establece límites a la jornada laboral. Paralelamente, es el caso del salario, pues este de acuerdo con el artículo 123 eiusdem, tiene una forma legal en la que debe cancelarse, y un mínimo fijado unilateralmente por el Ejecutivo Nacional según articulo 129 eiusdem.
En este sentido, Mora (2013, pág. 8), manifiesta lo siguiente:
La flexibilización del mercado de trabajo, que viene dada por el juego de la oferta y demanda de la mano de obra, se constituye en un mecanismo determinante para la asignación del valor de la misma, dígase la fijación de los salarios. Al haber contracción la tendencia es ubicar el salario en el nivel más bajo de la escala, el cual está determinado por el salario mínimo legal, que en el caso venezolano, es determinado anualmente por el Ejecutivo Nacional, marcando con ello un control que no permite negociar de forma flexible salarios que sean más ajustados a la realidad de las necesidades y costo de la vida en el país.
Cabe destacar lo establecido por Murgas (2006), quien refiere que son frecuentes las exigencias entre algunos autores de utilizar la reforma legislativa para eliminar la “rigidez” de algunas de las instituciones del derecho del trabajo por considerarlas inapropiadas para confrontar el proceso de apertura del mercado de trabajo global o propician el desempleo global.
A criterio de Torres (2014), ante tal rigidez legal y técnica, debido a su carácter proteccionista, los mecanismos de flexibilidad laboral en Venezuela,
se presentan a nivel interno de la empresa, por cuanto hay mayor capacidad de diálogo y consenso en el logro de acuerdos entre las partes, para negociar las condiciones de trabajo bajo un esquema flexibilizado sin vulnerar los derechos y garantías que amparan al trabajador. Es así que aparecen formas de flexibilización, donde los procesos de trabajo buscan el logro de la calidad, ajustando y flexibilizando los procesos, actividades e incentivos.
2.1.4. Flexibilidad en la legislación Chilena
En principio, el artículo 19 de la Constitución Política de Chile (2015), asegura a todas las personas libertad de trabajo y su protección, derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
Además, ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
Siguiendo este orden de ideas, Gac (2013), estipula que cualquier debate sobre flexibilización laboral en Chile no debe perder de vista que dicha legislación ya ha sido objeto de una profunda desregulación. La reforma laboral avanzó en el reconocimiento de una serie de derechos fundamentales en materia laboral, que hasta la fecha no estaban suficientemente protegidos y que suponían un notorio déficit de libertad sindical y negociación colectiva, que requerían urgentemente de una puesta al día para cumplir, o al menos acercarse, a los parámetros
internacionales. Pero a la vez introdujo nuevos espacios de flexibilidad, precisamente con el objeto de facilitar la creación de empleo.
Atendiendo a estas consideraciones, Gamonal (2012, pág. 20), plantea:
Por ejemplo, en cuanto a la flexibilidad en la entrada al trabajo, la legislación de chilena exhibe un notorio avance. En efecto, reconoce una amplia variedad de contratos de duración definida. Los contratos a plazo fijo; de obra o faena; transitorio y eventual, los cuales permiten a las empresas utilizar mano de obra por tiempo limitado y sin necesidad de pagar compensaciones por término de contrato.
Continúa señalando el autor precitado, que con la reforma laboral se regula la utilización del trabajo de tiempo reducido de trabajo, que permite a los empleadores utilizar trabajadores en lapsos específicos de tiempo cada día o bien sólo algunos días a la semana, con la proporcional reducción salarial. El Código del Trabajo (2016), también permite la externalización de servicios mediante el uso de la subcontratación laboral y las entidades de trabajo de servicios transitorios, normas incorporadas por medio de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.123.
Por su parte, Walker (1997), expone que en cuanto a la flexibilidad en la salida del mercado laboral, rige la libertad de despido con indemnización en algunos casos. En efecto, los contratos de trabajo de duración limitada, de amplia aplicación, no son indemnizables si terminan por el fin de la vigencia pactada. Por otra parte, las normas sobre renovación de contrato a plazo permiten que un trabajador labore hasta dos años en una empresa sin derecho a indemnización.
Respecto a los contratos de trabajo de duración indefinida, según López (2002), rige la libertad de despido invocando necesidades en las entidades de trabajo, sino sólo el monto de la indemnización por término de contrato que proceda. El reintegro del trabajador despedido existe sólo en forma extraordinaria y sólo si, judicialmente, se resuelve que el despido violó el derecho a fuero maternal o sindical o que se trató de una práctica antisindical.
En relación a la flexibilidad en el salario, Arrau (2005, pág. 20), manifiesta: “El Código del Trabajo, instituye un sistema de fijación flexible de remuneraciones. El empleador goza de libertad para establecer una remuneración fija por tiempo trabajado o una remuneración variable según resultados empresariales o como comisión sobre las ventas que se obtengan”.
En cuanto a la jornada de trabajo, el artículo 22 del Código del Trabajo (2016), establece una jornada ordinaria rígida de 45 horas semanales distribuidas en no más de seis días ni menos de cinco, con un límite máximo de diez horas diarias de trabajo, incluidas dos horas extraordinarias al día. Sin embargo, esto no impide que la legislación laboral reconozca amplios espacios de adecuación empresarial en la duración y distribución del tiempo de trabajo.
Por otro lado, Gac (2013), afirma que la ley permite que en los sitios de trabajo adelanten o retrasen hasta en 60 minutos la hora de entrada y de salida del trabajo sin que sea necesario el consentimiento de los
trabajadores. Sin perjuicio de ello, también es posible acordar con los trabajadores la elección de horario de entrada, dentro de un marco de variación prefijado por la empresa, dejando a su elección la hora de comienzo de la jornada laboral pero manteniendo invariable su duración.
Otro aspecto importante resulta ser, según López (2002),la amplia libertad empresarial para fijar ilimitadamente regímenes de turnos de trabajo para laborar día y noche, puesto que ninguna norma legal obliga a distribuir el tiempo de trabajo en horario diurno. La organización por turnos de trabajo permite a la empresa un funcionamiento continuo, distribuyendo el trabajo de tal forma que incluso se trabaje sábados y domingos sin necesidad de pago de tiempo extraordinario, si se respetan los límites diarios y semanales de horas trabajadas.
En cuanto a la flexibilidad funcional, de acuerdo con Araya (2011), la ley le reconoce al empleador facultades excepcionales para que, sin el consentimiento de los trabajadores, modifique la naturaleza de la función desempeñada o el lugar de trabajo, siempre que se trate de labores similares o que el nuevo lugar de trabajo quede dentro de la misma ciudad, y en ambos casos sin menoscabo para el trabajador.
Continua señalando que en suma, las normas sobre jornada de trabajo en Chile otorgan una amplia libertad empresarial para organizarla y distribuirla, mediante la implementación de sistemas de turnos, trabajo diurno y nocturno, contratos de trabajo con jornada reducida y en fin, funcionar en días que debieran ser de descanso.
Desde esta perspectiva, Echeverría (2004), opina que el grado de flexibilización de la legislación laboral chilena ya es considerable y entrega a los empleadores un margen bastante amplio de movilidad en la utilización del recurso humano, tanto en la entrada y salida del trabajo como en la variación de condiciones laborales, ante una economía y un mercado de trabajo globalizado.
2.2. Describir la Jornada Laboral
2.2.1. Definición de Jornada de Trabajo
La palabra “jornada” deriva del catalán “jorn”, para el antiguo castellano jornea”, en francés “journée” y en italiano “giornata”, en las diversas expresiones significa “día”, también del latín “diurnus” de“diario”. Por tanto, tal como considera Suarez (2012, pág. 20), la jornada, desde el punto de vista etimológico, se refiere al “trabajo de un día”, o “el camino que suele andarse en un día”.
Dicho lo anterior, la jornada de trabajo junto con el salario ha sido un elemento esencial en la Historia de las relaciones laborales según Figart y Golden (1998), el tiempo de trabajo está inmerso en una compleja red de relaciones sociales y culturales y determinado por las fuerzas, tradicionalmente concebidas, del mercado y de instituciones como la negociación colectiva y las políticas gubernamentales.
Ahora bien, según la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), artículo 167, “Se entiende por jornada de trabajo, el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición para cumplir con las responsabilidades y tareas a su cargo, en el proceso social del trabajo”. El artículo 21 del Código del Trabajo Chileno (2016), define expresamente lo que es Jornada de trabajo, y no es más que el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad alcontrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
En tanto, Osorio (1988, pág. 400), define la jornada de trabajo da la siguiente forma: “Duración máxima que la ley permite trabajar a una persona en las 24 horas de cada día en el transcurso de una semana, y así se habla con frecuencia de la jornada de 40 ó 48 horas”.
Para Olea (1981, pág. 146); “Por Jornada de Trabajo se entiende el tiempo que cada día se dedica por el trabajador a la ejecución del trabajo”.
En cambio, Colotti (1985, pág. 75), define la jornada diciendo que es: “El tiempo durante el cual, diariamente el trabajador se encuentra a disposición del patrón para cumplir la prestación que le impone el contrato de trabajo”.
Por su parte, Cabanellas (1945, pág. 42), la define: “Por jornada de trabajo se entiende el lapso convenido por las partes, que no puede exceder del máximo legal durante el cual se encuentra el trabajador a las órdenes del patrono o empresario con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le
exige”.
Según Barajas (1995), la jornada laboral es el tiempo en que el trabajador se encuentra desarrollando determinada actividad en beneficio del empleador que lo haya contratado. A tenor, Carcele (2000), considera que la jornada de trabajo podría definirse como el tiempo debido por el trabajador al empresario en virtud de la relación contractual que les vincula.
De la misma forma, Fournier (2011), específica que se entiende por jornada el número de horas que durante cada semana deben hacerse o completarse legalmente, en las actividades laborales, a las que están sujetos el trabajador y el patrono de manera permanente y obligatoria.
Desde esta óptica, la doctrina universal ha establecido que la jornada de trabajo es el lapso de tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo para ejecutar el contrato de trabajo. Es necesario aclarar en palabras de Suarez (2012), que esto no significa que el trabajador esté vendiendo su tiempo para trabajar, puesto que el trabajador no debe realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo.
La jornada es una aproximación que se utiliza para medir la prestación que el trabajador debe prestar a su patrono para el cumplimiento de lo pactado entre las partes y no se limita únicamente a un horario de tiempo establecido.
En este particular, destaca que lo habitual ha sido comprar trabajo medido en unidades de tiempo (horas, días, semanas, años) y lo importante, más que desempeñar una tarea determinada, cumplir la jornada laboral fijada, partiendo de esto se puede decir que la jornada de trabajo no es más
que el lapso de tiempo durante el cual el trabajador realiza la labor subordinada o dependiente.
Al respecto, Montoya (2006), presenta una visión de que si, desde la óptica económica lo esencial sería establecer una jornada mínima, desde el punto de vista social y jurídico es fundamental limitar y regular la duración máxima de la jornada laboral para garantizar la salud propia del trabajador y de su entorno familiar.
De acuerdo con Suarez (2012), en este aspecto se fundamenta la regulación de la jornada máxima de trabajo, por lo que en la mayoría de las legislaciones a nivel mundial se aprecia el establecimiento de límites a la mencionada jornada, para fijar claramente el tiempo máximo que el trabajador está obligado en prestar sus servicios para el patrono, garantizándose el respeto de la salud de los seres humanos y la disponibilidad de tiempo para la atención de sus necesidades sociales y culturales, incluyendo el compartir dentro de su seno familiar, evitando una posible sobreexplotación del trabajador.
Continuando con este orden de ideas, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC) reconocen la jornada máxima de trabajo, complementándose con el ente regulatorio en materia laboral como lo es la Organización Internacional del Trabajo (OIT),a través de sus convenios internacionales del trabajo.
La Declaración Universal de Derechos Humanos(DUDH), documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948 en París, Francia de igual manera fija posición sobre el particular. En su artículo 24 establece que:
"Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas".
En este contexto, Pérez (2012), refiere que la evolución registrada por la duración de la jornada de trabajo a lo largo del tiempo, ha estado inmersa en un claro proceso de reducción. Las etapas iniciales de la Revolución Industrial fue el motivo que creo la inquietud en los trabajadores la necesidad de disponer de tiempo suficiente para recuperarse de esfuerzo laboral que realiza a lo largo de toda la jornada.
Continua expresando, que la propia naturaleza dinámica de la sociedad es la causa directa por lo cual se regulariza la jornada, para esto se han creado organizaciones internacionales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y leyes propias de cada país que buscan proteger el derecho de los trabajadores de tener jornada de trabajos dignas, que este delimitada y que se contemple el tiempo de esparcimiento social que merece el trabajador.
2.2.2. Regulación de la jornada de trabajo en la legislación venezolana
a. Tipos de Jornada
En principio, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (1999), en su artículo 90, hace mención a una posible disminución de la jornada de trabajo, enmarcado desde el punto social, señalamiento que se realiza de manera general en el siguiente texto:
La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores. Los trabajadores tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.
En este sentido, el reglamento parcial del decreto con rango, valor y fuerza de ley orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, sobre el tiempo de trabajo (2013), en su artículo 2 especifica la jornada ordinaria, señalando que no es más que el tiempo durante el cual, de modo normal o habitual, el trabajador o trabajadora está a disposición para cumplir con las responsabilidades y tareas a su cargo en el proceso social de trabajo. Por su parte, el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012); establece los tipos de Jornada descritos a continuación:
En primer lugar, la Jornada Diurna, que según Bernardoni (2008), es la comprendida entre las 5 de la mañana y la 7 de la noche, en el sector
rural el periodo comienza a las 4 de la mañana y finaliza a las 6 de la tarde por lo que será jornada diurna la que se desenvuelva en horas diurnas. El límite máximo de dicha jornada lo establece el artículo antes mencionado, de la siguiente manera: la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta (40) horas semanales.
Por otro lado, destaca la Jornada Nocturna, que a criterio Bernardoni (2008), esta clase de jornada es la comprendida entre las 7 de la noche y las 5 de la mañana. De acuerdo con dicha clasificación es la que se cumple en periodo nocturno, el límite máximo lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras (2012) en su artículo 173; cuando señala que la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete (7) horas diarias ni de treinta y cinco (35) horas semanales, en el mismo artículo explica que también será hora nocturna, toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno.
Agrega Alfonso (2001), que la jornada nocturna por ser la más agotadora, ymás insegura merece una remuneración mayor a la jornada diurna, igualmente el legislador le concede una jornada más reducida, esto es buscando el descanso mental y físico del trabajador.
Por último, siguiendo dicho artículo se encuentra la Jornada Mixta, para Bernardoni (2008), es la que comprende las horas de ambos periodos, las diurnas y nocturnas, con la excepción siguiente; si las horas nocturnas de la jornada mixta son más de 4 horas, la jornada se considera nocturna. El máximo de la jornada mixta lo establece el mismo artículo 173 eiusdem; la
cual no podrá exceder de siete (7) horas y media diarias ni de treinta y siete (37) horas y media semanales.
De manera que, en atención al artículo 172 de la Ley en cuestión coexiste la Jornada Parcial, opina Ferrer (2011), que se considera jornada a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo de la misma entidad de trabajo. Por su parte, el artículo 3 del reglamento parcial del decreto con rango, valor y fuerza de ley orgánica del trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, sobre el tiempo de trabajo (2013), establece que la jornada a tiempo parcial, La jornada de trabajo se entenderá convenida a tiempo parcial, cuando su duración, normalmente, fuere inferior a la observada por otros trabajadores y trabajadoras de la entidad de trabajo que realizan actividades de idéntica o análoga naturaleza.
Agrega Pérez (2012, Pág. 28), “Se establece que esta jornada forma parte de los incentivos establecidos como medida de fomento del empleo o para favorecer el empleo de jóvenes y de las personas desempleadas, de la misma manera es una medida de flexibilización en el ordenamiento del tiempo de trabajo, reconocida esta jornada por el legislador venezolano en ambos instrumentos legales”.
A efectos del estudio, se hace necesario referir la Jornada Extraordinaria. Desde la perspectiva de Lima (2007), se denomina hora extraordinaria a cada hora de trabajo que se realice sobre la duración de la
jornada ordinaria de trabajo establecida. A este efecto se entiende por jornada ordinaria, la que está constituida por un número determinado de horas diarias y semanales que establece la ley. Adicionalmente, Alfonso (2001), señala que la jornada extraordinaria es aquella en la que el trabajador excede el límite de la jornada legal, las cuales deben ser autorizadas.
Al respecto, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras (2012), señala en el artículo 178; son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria, son de carácter eventual o accidental, el mismo artículo establece tres supuestos para limitar las mismas. Primero que la duración efectiva del trabajo, no excedan de 10 horas diarias. Segundo, no se podrá laboral más de 10 horas semanales y como tercero, no se podrá laboral más de 100 horas extraordinarias por año.
Así mismo el artículo 182 de la misma Ley indica están sujetas a un permiso de la Inspectoría del Trabajo.
No obstante, Pérez (2012),señala que la jornada extraordinaria, no es una jornada específicamente, sino que es la suma de algunas horas que se laboran fuera del horario legal establecido, se debe hacer referencia que este tipo de horas tienen dos limitantes la primera es que necesitan el permiso de la Inspectoría y la segunda es que solo se pueden trabajar determinados números de horas extraordinarias según lo establece la Ley.
2.2.3. Regulación de la jornada de trabajo en la legislación chilena
a. Tipos de Jornada
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 numeral 5to del Código de Trabajo (2016),el contrato debe contener la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.
Ahora bien, sobre la distribución de la jornada de trabajo durante la semana el artículo 28 eiusdem inciso 1° prescribe que el tiempo de trabajo no puede distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días a la semana.
Cabe destacar, que salvo los casos expresamente exceptuados por el legislador en el artículo 38 del Código de Trabajo (2016), en adelante CT, el límite máximo no es susceptible de modificarse toda vez que los días domingo y los festivos son días de descanso semanal, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 inciso 1 de su cuerpo legal. Refuerza lo anterior el artículo 37 inciso 1 del CT al señalar que; “las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor”.
Expuesto lo anterior, la jornada de trabajo de acuerdo con el ordenamiento jurídico laboral de Chile, puede ser de 2 tipos: jornada ordinaria de trabajo y jornada extraordinaria de trabajo.
En tal sentido, Caamaño (2007), sostiene que la jornada ordinaria de
trabajo es aquella que no debe exceder de 45 horas semanales, las cuales no pueden distribuirse en menos de cinco ni en más de seis días, por lo tanto alguien que trabaje 6 días a la semana podrá tener una jornada diaria de trabajo de 7,5 horas. El máximo diario es de diez horas, por lo que en caso de que la jornada se distribuya en forma pareja durante cinco días, la jornada diaria será de 9 horas.
Según el Código del Trabajo chileno (2016), en su artículo 22, “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.” Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
Al mismo tiempo el articulo in comento, indica que también quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.
De lo antes descrito, opina Gac (2013. Pág. 33), “En Chile existe una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales como también, por excepción a ésta, jornadas ordinarias de trabajo con un máximo de horas trabajadas semanales y distribución distintas a ésta, ya sea de 60 o 180 horas semanales, como jornadas bisemanales o jornadas parciales”.
En cuanto a la Jornada ordinaria de trabajo de 60 horas semanales, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código del Trabajo (2016), la jornada de 45 horas semanales que establece el artículo 22 del referido Código no se aplica respecto de las personas que trabajan en hoteles, restaurantes o clubes, cuando en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.
En base al artículo antes citado, en estos casos los trabajadores no pueden permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tienen derecho, dentro de esta jornada, a un descanso no inferior a una hora. Quedan exceptuados de lo señalado precedentemente los trabajadores que cumplen labores como administrativos y aquellos que laboran en lavandería, lencería o cocina, los cuales están afectos a una jornada máxima de 45 horas semanales.
En lo atinente, a la Jornada Ordinaria de 180 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código del Trabajo (2016), la jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana es de 180 horas mensuales y el
tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponde cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no es imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo entre las partes.
Asimismo, continua estipulando dicha norma, que este personal tiene derecho a un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas. Así también, deberán descansar por un mínimo de ocho horas en tierra cada vez que arriben a un terminal, después de cumplir en la ruta una jornada de ocho o más horas. Por otra parte, el chofer no puede manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales debe tener un descanso mínimo de dos horas. Por último, la norma legal establece que el bus debe contar con una litera adecuada para el descanso, si éste se realiza parcial o totalmente a bordo del vehículo.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código del Trabajo, la jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana es de 180 horas mensuales, la que no puede distribuirse en menos de veintiún días, y el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no es imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo de las partes.
Sobre la Jornada de trabajo bisemanal, el artículo 39 del Código del Trabajo (2016), establece que en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las
partes pueden convenir una jornada ordinaria de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales el empleador debe otorgar los descansos compensatorios de los días domingo o festivos que hayan incidido en dicho período, aumentados en uno.
En este particular, afirma Gac (2013), que para establecer tal jornada de trabajo, la que no requiere autorización de la Dirección del Trabajo, el trabajador no debe estar en condiciones de trasladarse a su lugar de residencia diariamente, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo. Ahora bien, no existe inconveniente legal para que las partes de la relación laboral convengan una jornada bisemanal ordinaria de 90 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días.
Por su parte, la jornada extraordinaria de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código del Trabajo (2016), jornada extraordinaria es aquella que excede de la jornada ordinaria máxima legal o de la pactada si es menor. Las horas extraordinarias sólo se pueden pactar para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y los pactos, que deben constar por escrito, pueden tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse.
Según Caamaño (2007), las horas extraordinarias pueden realizarse existiendo las condiciones señaladas siempre que no sean perjudiciales para la salud del trabajador según la naturaleza de las faenas. Por otra parte, si bien es cierto el legislador estableció la obligación de pactar las horas extraordinarias por escrito, en forma previa a
