UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL FRENTE A LA TERMINACIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO Y SU INEQUIDAD
GENERADA ENTRE ESTAS INSTITUCIONES JURÍDICAS”
AUTOR: JÁCOME RUIZ RICHARD DAVID TUTOR: DR. ALIPIO CADENA
Ibarra - Ecuador 2014
II
APROBACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL ASESOR
Dr. Alipio Absalón Cadena Posso, en calidad de asesor de la tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certificó que la estudiante: RICHARD DAVID JÁCOME RUIZ, con cedula de ciudadanía 100233823-2, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho ha culminado bajo mi dirección el trabajo investigativo titulado: “ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL FRENTE A LA TERMINACIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO Y SU INEQUIDAD GENERADA ENTRE ESTAS INSTITUCIONES JURÍDICAS”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la Institución.
Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultado a los interesados hacer uso de la presente, a los trámites correspondientes para la aprobación de su título de Abogada de los Tribunales de la República.
Ibarra, 07 de Mayo del 2014 Atentamente,
Dr. Alipio Absalón Cadena Posso. ASESOR DE TESIS
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Richard David Jácome Ruiz, con cedula de ciudadanía 100233823-2, estudiante de la Facultad Jurisprudencia, Escuela de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis que versa sobre: “ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL FRENTE A LA TERMINACIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO Y SU INEQUIDAD GENERADA ENTRE ESTAS INSTITUCIONES JURÍDICAS”, así como las expresiones vertidas en la misma que son de autoría de la compareciente, quien lo ha realizado en base de un recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional a través de medios electrónicos como el internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas que se utilizaron para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
Richard David Jácome Ruiz 100233823-2
IV
DEDICATORIA
El presente trabajo de grado fue realizado con todo mi esfuerzo y sacrificio lo dedicó a Dios fuente de mi existencia, a mi hija quien fue el motor que me impulso a culminar este trabajo y a mis padres por su apoyo incondicional, continuo, constante y esmerado quienes con su paciencia y amor supieron guiarme, ellos me han enseñado el valor de la perseverancia y de luchar por un objetivo que se quiere alcanzar ya que es el único camino para llegar al éxito.
V
AGRADECIMIENTO
A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por el sendero correcto para encaminarme en el bien y la verdad.
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” sede Ibarra, por permitirme avanzar día a día en el conocimiento de la Ciencia del Derecho, tengo que expresar el reconocimiento especial y mi más noble agradecimiento a mis distinguidos catedráticos, quienes han sabido enrumbarme por el camino del saber para formarme y convertirme en el futuro profesional del derecho, capaz de aplicar lo teórico y lo práctico, apegado a los valores éticos, morales, y los servicios a la colectividad.
Un agradecimiento muy especial a mi asesor Dr. Alipio Absalón Cadena Posso, por su constante y acertado asesoramiento, apoyo y compresión.
VI ÍNDICE GENERAL INTRODUCCIÓN ... 1 Antecedentes de la investigación ... 1 Situación problemática ... 2 Problema científico ... 3
Objeto de investigación y campo de acción ... 4
Identificación de la línea de investigación ... 4
Objetivo general ... 4
Objetivos específicos ... 5
Idea a defender ... 5
Variables de la investigación ... 5
Metodología de la investigación ... 5
Resumen de la estructura de la tesis ... 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 7
CAPÍTULO I ... 9
MARCO TEÓRICO ... 9
1.1. Antecedentes, concepto y características del matrimonio ... 9
1.1.1. Antecedentes del matrimonio ... 9
1.1.2. Concepto de matrimonio ... 10
1.1.3. Características del matrimonio ... 11
1.1.4. Efectos jurídicos del matrimonio. ... 12
1.1.5. Derechos y obligaciones dentro del matrimonio ... 13
1.2. Antecedentes, concepto y características de las uniones de hecho ... 14
1.2.1. Antecedentes de las uniones de hecho ... 14
1.2.2. Concepto de unión de hecho ... 16
1.2.3. Características de las uniones de hecho ... 16
1.2.4. Efectos jurídicos de la unión de hecho ... 17
1.2.5. Requisitos para constituir una unión de hecho ... 18
13. La disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho ... 19
1.3.1. Disolución del vínculo matrimonial ... 19
1.3.2. El debido proceso en los trámites judiciales civiles. ... 26
VII
1.3.4. Análisis comparativo entre la disolución del vínculo matrimonial y de la terminación
de la unión de hecho. ... 29
1.4. Principios, derechos constitucionales y tratados internacionales ... 32
1.4.1. Tratados internacionales que amparan el matrimonio y la unión de hecho ... 32
1.4.2. Principios Constitucionales aplicables en la disolución del vínculo matrimonial y la terminación unión de hecho. ... 33
1.4.3. Principio de contradicción en el Ecuador ... 34
. ... 34
1.4.4. Principio de igualdad ... 35
1.4.5. Derecho a la Defensa ... 35
1.5. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 36
1.6. Análisis crítico sobre el objeto de investigación ... 37
1.7. Comentario Personal Parcial del Capítulo I ... 37
1.8. Conclusiones Parciales del Capítulo I ... 38
CAPÍTULO II ... 40
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 40
2.1. Caracterización del sector ... 40
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 40 2.2.1. Métodos ... 40 2.2.2. Técnicas ... 42 2.2.3. Instrumentos ... 42 2.3. Población y Muestra ... 43 2.3.1. Población ... 43 2.3.2. Muestra ... 43
2.4. Análisis e interpretación de datos, a la encuesta aplicada a Profesionales del Derecho de Ibarra. ... 45
2.5. Propuesta del Investigador ... 55
2.6. Comentario Personal Parcial del Capítulo II ... 55
2.7. Conclusiones Parciales del Capítulo II ... 56
CAPÍTULO III ... 58
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 58
VIII
3.1.1. Título ... 58
3.1.2. Introducción ... 58
3.1.3. Incidencia de la propuesta ... 59
3.1.4. Propuesta del Investigador ... 60
3.1.5. Cuadro propositivo del trámite de terminación de las uniones de hecho. ... 61
3.2. Comentario Personal Parcial del Capítulo III ... 61
3.3. Conclusiones parciales del Capítulo III ... 62
CONCLUSIONES GENERALES ... 64
RECOMENDACIONES ... 66
BIBLIOGRAFÍA ... 67
IX
RESUMEN EJECUTIVO
“Análisis comparativo de la disolución del vínculo matrimonial frente a la terminación de la unión de hecho y su inequidad generada entre estas instituciones
jurídicas”
La presente tesis ha sido desarrollada en virtud a la gran importancia que han adquirido las uniones de hecho entre un hombre y una mujer por cuanto esta da origen a una familia y por ello constituye una forma de satisfacción de necesidades psicoafectivas y de reproducción y conservación, es por ello la importancia de tomar cartas en el asunto y motivar a que exista una normativa que regule las uniones de hecho para de esa forma no transgredir los derechos de los convivientes bajo régimen de unión de hecho, esta investigación la realice a través de un exhausto análisis comparativo entre las instituciones jurídicas como son el matrimonio y la unión de hecho, ya que si ambas son las que protegen al núcleo familiar, pero tomando en cuenta algo muy importante de que nuestra legislación reconoce estas dos instituciones pero la pregunta es porque no regula al momento de su terminación a la unión de hecho, en lo jurídico el conviviente agraviado queda en una parcial indefensión dando lugar a una inobservancia de la ley Constitucional que amparara en todo proceso judicial el derecho a la defensa, el principio de inmediación, el principio de igualdad de oportunidades, el principio de contracción, dichos principios se encuentran consagrados en la actual Constitución de la República del Ecuador y en tratados internacionales. Entonces con la investigación realizada se logra demostrar mediante un análisis jurídico que varios de los principios y derechos antes mencionados no se cumple en los procesos que se tramitan en la Unidad Judicial Especializada de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra del 2013
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EXECUTIVE SUMMARY
“Comparative analysis of the breakup of the matrimonial bond in front of the termination of the union in fact and their inequity generated among these juridical
institutions”
The present thesis has been developed position since to the great importance the union of a man and a woman gives origin to the family and hence you/he/she constitutes a form of satisfaction of necessities psicoafectivas and of reproduction and conservation, you/he/she is hence the importance of to take letters in the matter and to motivate to that a normative one that regulates the unions in fact exists for in that way not to transgress the rights of the low cohabiting régime of union in fact, this investigation carries out it through a comparative exhausted analysis among the juridical institutions as they are in fact the marriage and the union, since if both are those that protect to the family nucleus, but taking into account something very important that our legislation recognizes these two institutions but the question is because it doesn't regulate to the moment from its termination to the union in fact, in the juridical thing the cohabiting one wronged it is in a partial indefensión giving place to a neglect of the Constitutional law that aided in all judicial process the right to the defense, the immediacy principle, the principle of equality of opportunities, the contraction principle, this principles are consecrated in the current Constitution of the Republic of Ecuador and in international treaties. Then with the carried out investigation it is possible to demonstrate by means of a juridical analysis that several of the principles and rights before mentioned it is not completed in the processes that are processed in the Judicial Specialized Unit of Family, Woman, Childhood and Adolescence of the city of Ibarra of the one 2013
1 INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La unión de hecho fue reconocida al derecho ecuatoriano a través de la Constitución de 1978; ya que antes de aquella Constitución, la familia extramatrimonial no tenía ningún tipo de protección en el orden patrimonial. Y comienzos de la década de los ochenta, la legislación Ecuatoriana regulaba de una manera positiva las relaciones económicas jurídicas nacidas de la Unión de hecho, y es así como el Registro Oficial número 399 del 29 de diciembre de 1982, se promulga la ley que regula las uniones de hecho.
De este modo el legislador ecuatoriano, ha considerado que la unión de hecho genera efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables, así como debidamente consolidadas a través de la unión libre, las que determinan como se verá a continuación, una situación de igual jerarquía que la del matrimonio y esta tiene su razón de ser, porque la vida familiar ha sufrido cambios en la concepción jurídica, como es de conocimiento general hoy existe igualdad de derechos entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos, y de este modo aparece en nuestra legislación la unión de hecho con iguales derechos y obligaciones de quienes viven bajo el régimen de matrimonio.
El Art. 68 de la Constitución de la República del Ecuador dice: "la unión estable y monogamia entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, genera de los mismo derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio". En nuestro Código Civil Ecuatoriano en el Art. 222 manifiesta: "La unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con condiciones y circunstancias que señala este código, generara los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la de sociedad conyugal".
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Es importante hacer una comparación rápida de la Constitución de 1998 ya que esta hablaba que la unión de hecho era entre un hombre y una mujer, en cambio en la Constitución del 2008 habla de dos personas, lo cual ha traído mucha polémica en la sociedad.
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, debo comentar que en el Ecuador dicha institución jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.
En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente influenciada por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas plagadas de fanatismos religiosos católicos. En las primeras épocas se rige por las leyes propias de España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente sometieron a los pobladores del territorio conquistado, y posteriormente por las leyes de Indias, que eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
La presente investigación es de mucha importancia ya que en la actualidad al tener una Constitución garantista de los derechos, no existe una equidad entre la disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho, lo que desatar una gran
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polémica al momento de su disolución de la unión de hecho, puesto que no le permite a uno de los cónyuges a defenderse como en el caso del matrimonio y por lo tanto existe una gran diferencia en cuanto a procedimiento se refiere y más aun tomando en cuenta que nuestra Constitución establece que las uniones de hecho generan los mismos derechos y obligaciones que un matrimonio.
Pues en la actual sociedad se piensa que las uniones de hecho es algo ligero sin obligaciones civiles, sin embargo, tarde o temprano quienes creen que los problemas de dinero se pueden resolver de manera pacífica o que son secundarios en la unión de hecho, suelen chocar con una realidad distinta.
La falta de una normativa legal que contemple una igualdad de posibilidades en el trámite de la terminación de la unión de hecho como existe para la disolución del vínculo matrimonial transgrede y violenta principios legítimos de las personas que conviven bajo este régimen legal; situación que directamente genera una inseguridad jurídica. Entonces se debería pensar en la posibilidad de plantearse reformas jurídicas en lo que tiene que ver con la terminación de las uniones de hecho, esto con la única finalidad de poder cumplir de manera cabal con el desarrollo de las familias bajo la institución de unión de hecho.
En nuestra legislación para considerar unido de hecho se debe cumplir con la pareja ciertas condiciones. Primero que la sea una unión monogamia, es decir que pareja y nada de grupos ni comunidades. Otra cosa es que la relación debe ser estable y tener más de dos años de duración. Un requisito muy importante es que los dos convivientes deben estar totalmente libres de otro vínculo matrimonial. Y por último, la unión debe tener como fin el vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. La ley también dice que se presume que "la unión tiene este carácter, cuando se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales, y así han sido recibidos por sus parientes, amigos o vecinos. Pero tenemos que determinar cuáles son los derechos y obligaciones como "unión de hecho"
PROBLEMA CIENTÍFICO
La inequidad en la disolución del vínculo matrimonial frente a la terminación de la unión de hecho.
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OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN Objeto de la investigación
El objeto de mi estudio es la Constitución de la Republica de Ecuador y el Código Civil, en virtud de que estas normas son las que establecen y regulan lo referente al matrimonio y la unión de hecho. Este análisis comparativo lo realizo con la finalidad de garantizar el buen vivir de los convivientes, la investigación se elaborara en los procesos judiciales que se han tramitado en la Unidad Judiciales de la Mujer Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra en el año 2013
Campo de acción
El campo de acción de esta investigación es el análisis comparativo en la disolución de vínculo matrimonial frente a la terminación de la unión de hecho, lo cual acarrea la desigualdad de oportunidades en su trámite
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Establecido el problema, esta investigación a través de los distintos capítulos de la tesis, demostrare los elementos básicos del planteamiento y, en su formulación y permitirá elaborar una propuesta cuyos alcances esenciales son la protección de derechos y garantías constitucionales para los convivientes en unión de hecho, mismos que guardan relación con los resultados de la línea de investigación jurídica realizado por la dirección de investigación de la Uniandes.
OBJETIVO GENERAL
Analizar comparativamente la disolución del vínculo matrimonial frente a la terminación de la unión de hecho en base a procesos judiciales, para demostrar la inequidad generada entre estas instituciones jurídicas.
5 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídicamente el vínculo matrimonial y de la unión de hecho
Determinar los casos prácticos sobre la disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho.
Desarrollar el análisis comparativo de ambas instituciones jurídicas
Distinguir la inequidad generada entre estas instituciones jurídicas al momento de su terminación
IDEA A DEFENDER
Con el análisis comparativo sobre la disolución del vínculo matrimonial frente a la terminación de la unión de hecho, en base a procesos judiciales se demostrará la inequidad generada entre ambas instituciones jurídicas
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN Variable independiente
La disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho Variable dependiente
La inequidad del debido proceso en la disolución del vínculo matrimonial y la disolución de las uniones de hecho.
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
La metodología investigativa que utilicé en el desarrollo de la presente tesis integra métodos, técnicas e instrumentos, cuyo producto final contribuyó al avance de mi trabajo de grado en el procesamiento de la información que se genera a partir del estudio realizado. Se utilizó el método inductivo y deductivo en la elaboración de los capítulos, de la misma
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manera se empleó los métodos analítico, sintético, histórico y lógico. En las técnicas se aplicó la observación así como también la encuesta, ya que las personas que fueron objeto del interrogatorio fueron las personas que forman parte de la Función Judicial y los usuarios que en ese momento se encontraban en las mencionadas oficinas, otro de los métodos utilizado es el descriptivo, porque se analiza de una manera detallada tanto en gráficos como en porcentajes las encuestas realizadas a las personas anteriormente citadas.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
Los contenidos de cada uno de los capítulos de los que consta esta tesis se pueden detallar de la siguiente manera:
En el Capítulo I se encuentra debidamente respaldado bibliográfico de textos jurídicos entre los más destacados, la Constitución de la Republica, el Código Civil, Diccionario Jurídico de Cabanellas, el libro “Derecho Civil” del Dr. Juan Larrea, entre otros que permitieron explicar todo.
También está un análisis sobre las distintas posiciones teóricas con su respectiva valoración crítica. Finalmente hay un análisis crítico sobre el objeto de investigación y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo II se encuentra el marco metodológico con el que se desarrolló el presente trabajo investigativo, con la caracterización y descripción de este derecho constitucional. En la segunda parte de este capítulo se presenta el tema de la propuesta del investigador y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo III un análisis de los resultados alcanzados en la investigación, conjuntamente con la validación de los mismos, se incluye también las conclusiones parciales del capítulo.
En la parte final se hace constar las conclusiones generales de la investigación y las recomendaciones a las diferentes instituciones o personas involucradas en el problema investigado.
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APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD Aporte teórico
En esta tesis el tema a investigar es la inequidad entre la disolución del matrimonio y la unión de hecho. Por lo cual me he basado en varios aportes de autores y procesos judiciales encaminados a este tema. Siendo mi finalidad dar a conocer a los operadores de justicia la desigualdad de derechos entre las personas que viven bajo el régimen de la unión de hecho y el matrimonio, es decir que el conviviente no quede en la indefensión y se busque mecanismos adecuados para una igualdad de oportunidades y derechos entre ellos. Si bien la unión de hecho ha nacido sin formalidades y pueden presentarse situaciones en las que se haga necesaria la prueba de las uniones de hecho, por ejemplo cuando el conviviente no quiere reconocer a unos de los hijos, o cuando es necesario repartir bienes.
Y tomando en cuenta nuestra actual Constitución, se estaría violentando el derecho a la defensa y por ende a la seguridad jurídica de los convivientes ya que, si no hay un acuerdo de terminar la unión de hecho, se podrá acudir ante un juez de lo civil para que este notifique que la unión de hecho se terminó. Y no se podrá presentar excepciones, es decir es simplemente un trámite judicial de notificación como no nace con solemnidades se termina sin solemnidades.
Entonces para no vulnerar el derecho a la defensa de los convivientes, debería existir una reforma en donde se establezca las mismas causales y excepciones que cuando se disuelve el vínculo matrimonial con la finalidad de amparar la familia como núcleo de la sociedad y para darle la oportunidad al otro conviviente a defenderse de todas las pretensiones de su pareja, que no sea solo por un resentimiento o peleas que tomen esa decisión de separarse tan fácilmente sin preocuparse del estado emocional de la pareja he incluso de los hijos, sino más bien incentivar a una conciliación para salvaguardar la figura de la familia en la sociedad.
Nuestra legislación reconoce la unión de hecho, sin embargo esta figura jurídica que fue creada con la intención de proteger a las familias constituidas sin haber celebrado el matrimonio, ha sido mal concebida e interpretada erróneamente, por un gran sector de la ciudadanía. Así la confusión radica en el sentido de considerar que la simple unión entre un hombre y una mujer por más de dos años, ya es una unión de hecho, olvidándose de un
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requisito indispensable que debe tener esta unión para constituirse en unión de hecho es el no estar casados.
Significación práctica
Con el desarrollo de la presente tesis se busca una igualdad de derechos a fin de que exista una correcta administración de justicia en lo que a la disolución de las uniones de hecho y matrimonio se refiere, dicho en otras palabras permitirle al conviviente agraviado la oportunidad de defenderse y que la terminación de las uniones de hecho no sean tan fáciles, que inclusive puede estar vulnerando derechos de los hijos.
Por esta razón he considerado importante el desarrollo de esta tesis, analizando desde el punto de vista jurídico y social las diferencias y semejanzas entra la disolución de vínculos matrimonial y la unión de hecho y por ende los problemas que ocasionan una desigualdad al momento de tramitar su terminación.
Novedad científica
Lo nuevo de esta investigación es el análisis comparativo entre la disolución del matrimonio y la unión de hecho, con la novedad de determinar la desigualdad de oportunidades que existe entre estas dos instituciones familiares, como es el derecho a la defensa y contradicción al otro conviviente y poder refutar todas las pretensiones del otro conviviente al igual que en la disolución del matrimonio, ya que debemos tomar en cuenta que en nuestro país es cada vez más frecuente observar las uniones libres o de hecho, y lo que es aún más preocupante es que estas uniones no están legalizadas, pero es mucho más preocupante que adolescentes forman estas uniones a tan temprana edad, sin tener ni profesión ni experiencia para asumir la responsabilidad de mantener un hogar, es por eso que no debe ser tan fácil separarse de una unión de hecho y dejar a la persona en la indefensión jurídica ya que esto desarrolla consecuencias emocionales y sociales.
La novedad de esta investigación es el análisis de la inequidad en la tramitación para la disolución del vínculo matrimonial y la unión de hecho, tomando en cuenta que nuestra Constitución establece que la unión de hecho genera los mismos derechos y obligaciones que las del matrimonio.
9 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Antecedentes, concepto y características del matrimonio
Al realizarse mi investigación en la Unidad Judicial Especializada de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra, provincia de Imbabura es imprescindible el análisis entre la disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho por cuanto existe una desigualdad de derechos y oportunidades, por cuanto su desigualdad de derechos puede violentar el trámite de los procesos judiciales.
1.1.1. Antecedentes del matrimonio
Las leyes españolas vigentes en la Época Colonial y en los primeros años de la República reconocían la plena vigencia del Derecho Canónico, en materia del matrimonio igual cosa sucedía en el Código de don Andrés Bello adoptado por el Ecuador y varios otros Países Americanos, así el Art. 100 del Código Civil ecuatoriano en la edición inmediata anterior a las reformas liberales, La edición de 1889 estipulaba lo siguiente: “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o haya contraído de acuerdo con la ley civil, reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia Católica: y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa a ellos”. (Falconí, 2009, pág. 53)
De lo mencionado se puede decir que el Ecuador en época antigua vivía bajo un Estado confesional que reconocía oficialmente como religión del Estado a católico, es por aquello que todo lo analizado encuadraba plenamente en ese sistema, es por eso que era mal visto el concubinato y/o las uniones de hecho
José García Falconí hace referencia a los años 1902 de la siguiente manera “sin que hubiera cambiado sustancialmente la configuración demográfica del País ni evolucionado la conciencia popular por la simple imposición de una minoría que subió al poder por la fuerza de las armas contra la voluntad mayoritaria del Estado, se impuso precipitadamente una Ley del Matrimonio Civil, que entro en vigencia el 19 de enero de 1903, y que hace
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grave injuria a los derechos de la iglesia, de los Católicos y vulnera la voluntad de conciencia en muchos aspectos. Dicha ley abría la puerta al divorcio contrario a la ley natural”. (Falconí, 2009, pág. 53)
Está claro que con la aparición de la ley del matrimonio civil en el sistema ecuatoriano hubo inconformidad para la iglesia católica puesto que denotaba como opción el poder divorciarse, algo que la iglesia no aprobaba en esa época.
“El Divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer, pero, una vez abierta la brecha fácilmente se amplió la posibilidad de disolver el hogar; las reformas de 1904 y 1910,1912, suprimieron aquel plazo de espera, y aumentaron las causas del divorcio”. (Falconí, 2008, pág. 55)
Desde mi punto de vista este autor hace referencia a que solamente existía una causal para el divorcio, como lo fue el adulterio, por cuanto la ideología de la personas iba transformando, es por ello que fue necesario reformar las causales para el divorcio.
El tratadista José García Falconí señala: “Que el matrimonio civil en nombre de la libertad de conciencia se cae en crasa contradicción se niega a los católicos a la mayoría de los ecuatorianos el Derecho de proceder conforme a su conciencia. En el fondo de la verdad es esta: Todo lo que diga para defender el matrimonio civil son sofismas que fácilmente se arrebatan; nada puede justificar lo que es contrario la naturaleza lo que es contrario a la voluntad de Dios”. (Falconí, 2008, pág. 56)
Al respecto José García Falconí dice que la iglesia católica tampoco estuvo de acuerdo con las causales del divorcio por cuanto la iglesia establece que el matrimonio es indisoluble y todo lo que vaya en contra de sus creencias es también estar en contra de Dios.
1.1.2. Concepto de matrimonio
El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución bajo ese nombre no es claro, se suele derivar de la expresión "Matrismunium" proveniente de dos palabras del latín: la primera "Matris", que significa "Madre" y, la segunda, "Munium", "Gravamen o cuidado", viniendo a significar "Cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos.
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Otra posible derivación provendría de "Matreummuniens", significando la idea de defensa y protección de la madre, implicando la obligación del hombre hacia la madre de sus hijos. (Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho, 2008, pág. 93)
Con respecto al término matrimonio Guillermo Cabanellas nos da a conocer los posibles significados de lo que es el matrimonio, y uno de esas aseveraciones es que deriva de un término latín que traducido al español quiere decir protección de la madre, en virtud de que la madre es la que más aportaba para la formación de hogar.
G. Cabanellas sostiene que: “Para efectos de mayor comprensión de la expresión "Matrimonio" en su aspecto etimológico es importante tener presente que, en muchas de las lenguas romanas, es válido el concepto del contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer núbil, la llevase a procrear una familia”. (Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho, 2008, pág. 94)
De lo anteriormente mencionado se puede deducir al matrimonio como contratos que se reconocían en el derecho romano, pero su significado va más lejos que eso, quiere decir que significaba la idea de poder ser madre y seguir procreando.
José García Falconí sostiene que “El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad”. (Falconí, 2009, pág. 63)
Desde mi punto de vista los efectos jurídicos que produce el matrimonio es algo que hasta la actualidad, se mantienen estos preceptos del matrimonio como una institución social y de familia.
1.1.3. Características del matrimonio
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1. Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.
2. Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se realiza ante Director del Registro Civil.
3. Se efectúa entre un hombre y una mujer.
4. Además el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no se permite que el esposo tenga más de una mujer.
5. Es una unión actual e indisoluble, rige desde el momento que se contrae y no es posible disolverlo, salvo las causales que establece la ley.
6. La finalidad es vivir juntos y procrear. Por tanto vivir bajo el mismo techo, asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.
Por otra parte puedo deducir y a su vez demostrar la gran responsabilidad que tiene el matrimonio frente a la sociedad, por cuanto a aparte de ser un contrato solemne cumple ciertas características para su cumplir con la finalidad más anhelada que es el de procrear.
1.1.4. Efectos jurídicos del matrimonio.
El tratadista Juan L. Holguín sostiene que “Con el matrimonio surgen una serie de derechos y deberes entre los cónyuges, como son el deber de respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. El marido y la mujer van a ser iguales en derechos y deberes. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Igualmente esta unión tiene efectos económicos independientemente del régimen económico elegido por las partes, los bienes de los cónyuges están sujetos a satisfacer. Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia”. (Holguin, 2009, pág. 71) De lo manifestado por el tratadista Holguín puedo daducir que a más de los efectos jurídicos citados, también podemos referirnos a los otros efectos jurídicos que se encuentran establecidos en nuestra legislación ecuatoriana, como es el formar sociedad
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conyugal la cual nace en el preciso instante en que un hombre y una mujer contraen matrimonio civil, siempre y cuando ambos no hayan pactado expresamente una separación de bienes, también surge la calidad de hijos concebidos dentro del matrimonio, al igual que da origen a la patria potestad con todos sus derechos, da origen a las capitulaciones matrimoniales, da origen al parentesco por afinidad y surgen los derechos a la sucesión por causa de muerte.
1.1.5. Derechos y obligaciones dentro del matrimonio
En la página www.buenastareas.com se encontró lo siguiente:
a) Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio, a socorrerse mutuamente y a guardarse mutua fidelidad.
b) Los esposos deberán vivir juntos en el domicilio conyugal;
c) Los esposos deberán contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de estos, y podrán distribuirse esta carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto, de acuerdo a sus aptitudes y posibilidades. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, serán siempre iguales para los cónyuges y totalmente independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar.
d) El marido, la mujer o los hijos, tendrán un derecho preferente sobre los ingresos y los bienes del cónyuge que tenga a su cargo el sostenimiento económico familiar para asegurar los alimentos;
e) El marido y la mujer tienen en el hogar la autoridad y consideraciones iguales, por lo que deberán de resolver en común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y la administración de los bienes que estos pertenezcan;
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f) El marido y la mujer mayores de edad, tienen la capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios, y ejercitar los derechos que tengan con relación a ellos, sin que para esto necesiten el consentimiento del otro cónyuge, salvo que se estipule en las capitulaciones matrimoniales sobre la administración de los bienes.
Desde mi punto de vista los derechos y obligaciones son muy claros en cuanto a su aplicación ante la sociedad, es por ello que no pueden descuidarse ni un solo momento de estos aspectos para su correcta funcionalidad de familia.
1.2.Antecedentes, concepto y características de las uniones de hecho
Al realizarse mi investigación en la Unidad Judicial Especializada de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra, provincia de Imbabura es imprescindible el análisis entre la disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho por cuanto existe una desigualdad de derechos y oportunidades, puesto que su inequidad derechos puede violentar el trámite de los procesos judiciales y es importante determinar las características de las uniones de hecho.
1.2.1. Antecedentes de las uniones de hecho
Al respecto la Dra. Blanca Vega sostiene que “Antes de entrar al estudio de las Uniones de Hecho, es importante destacar que esta forma de vida sentimental data desde los orígenes o principios de la humanidad, y que era conocida con el nombre de Concubinato, entre las sociedades que lo reconocieron encontramos a los pueblos como el egipcio, hebreo, griego, romano, así como en los pueblos asiáticos como la China, Sumeria, etc. En el pueblo egipcio por ejemplo, los hijos de las entonces concubinas podían disfrutar de la filiación por parte de su madre, pero carecían de todo vínculo o relación legal con el padre”.(http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2 009/05/28/uniones-de-hecho)
De lo anteriormente señalado está claro que nos da a conocer los orígenes de la unión de hecho, más relevantes en la antigüedad como el concubinato, esta relación entre parejas
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data en sectores del continente europeo y asiático, y la gran diferencia es que es el aspecto filial solo lo poseía la madre mientras que el padre no poseía ninguna relación legal con los hijos.
El Jurista Guillermo Cabanellas define el término “Concubinato.- es la relación marital de dos individuos (un hombre y una mujer, dos mujeres o dos hombres) sin estar unidos en vínculo matrimonial. El término concubina generalmente indica relaciones matrimoniales en curso donde la mujer es de menor posición social que el hombre o que la esposa o esposas oficiales”. (Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho, 2008, pág. 34) Por otra parte puedo decir que sostengo que concubinato es la mujer que convive y mantiene relaciones sexuales con un hombre sin haberse casado con él, es decir es una unión con ciertas características como la unión libre, duradera entre un hombre y una mujer que viven y cohabitan como si estuvieran casados y que puede o no producir efectos legales.
La Dra. Blanca Vega manifiesta que: “En Francia a partir de la Revolución Francesa de 1789 y la Constitución de 1791, se reglamentó el matrimonio como un mero contrato civil y posteriormente el Código de Napoleón de 1804 eliminó toda reglamentación sobre el concubinato. La idea de este Código era que los concubinos prescindían de la Ley, y esta se desinteresaba por ellos, sin embargo a partir de 1912 se comenzó a reconocer en Francia los efectos del concubinato, pero solamente en cuanto a las obligaciones para con los hijos habidos del mismo. En la Rusia de la era soviética el Código de Familia de 1926 reconoce el matrimonio sin formalidad y aunque existía un Registro Civil el mismo no era constitutivo”.(http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoc ivil/2009/05/28/uniones-de-hecho)
Según la Dra. Vega puedo darme cuenta que en la región de Francia también el concubinato fue aceptado pero solamente en cuanto a la obligaciones para con los hijos, eso nos hace sacar la idea de que las uniones de hecho fueron aceptadas en casi todo el mundo en épocas antiguas.
16 1.2.2. Concepto de unión de hecho
En la página www.consultoriojuridicovirtualecuador.blogspot.com se encontró lo siguiente:
“Es la unión de un hombre y una mujer con capacidad para contraer matrimonio, siempre que exista hogar y vida en común, se haya mantenido constantemente por más de dos años, según nuestra legislación, y otras de tres hasta por cinco años, ante familiares y relaciones sociales cumpliendo con los fines del matrimonio”.(http://consultoriojuridicovirtualecuador.blogspot.com/2012/04/la-union-de-hecho-generalidades-y.html)
Considero que la unión de hecho es una institución social entre de un hombre y una mujer, porque tienen la capacidad para legalizar su relación, con el propósito de formar un hogar y vida en común. Es la decisión libremente tomada entre dos personas de distinto sexo, aunque en la actualidad existen parejas del mismo sexo, que deciden unirse prescindiendo del vínculo legal del matrimonio.
1.2.3. Características de las uniones de hecho
Según El Dr. Manuel Bejarano Sánchez manifiesta lo siguiente:
Cohabitación. - Se fundamenta en el acuerdo de voluntades en convivir juntos como pareja, bajo el mismo techo, y que esta relación sea conocida por todos o un grupo de personas, es decir que sea pública, se necesita tener un domicilio común, lo que se conoce en el derecho como domicilio conyugal.
Singularidad.- Que sea una relación monogámica, se refiere a un modelo de relaciones afectivo-sexuales basado en un ideal de exclusividad sexual para toda la vida entre dos personas unidas por un vínculo.
Permanencia.- Que la unión sea duradera, es decir que se haya dado por un lapso no inferior a dos años de convivencia, según lo dispuesto en el Código Civil ecuatoriano para ser considerada como Unión de Hecho, y en otras legislaciones hasta por tres. (Bejarano M., 2009, pág. 105)
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Desde mi punto de vista las características más sobresalientes de las uniones de hecho son el estar de acuerdo la pareja voluntariamente de convivir bajo el mismo techo, que su relación sea monogámica es decir solamente con una pareja y mantengan relaciones afectivas y sexuales y el punto más importante es que sea permanente o continuo por un lapso mínimo de dos años para ser reconocido legalmente.
1.2.4. Efectos jurídicos de la unión de hecho
Nuestra actual Constitución de la República del Ecuador establece en el siguiente artículo acerca de la unión de hecho: “Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres del vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancia que señale la Ley, generara los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá solo a parejas de distinto sexo”. (Constitución de la República del ecuador, 2008)
Nuestro Código Civil establece lo referente a los efectos jurídicos que generan de las uniones de hecho. “Siendo así que la unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libre de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala este código, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal. La Unión de Hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.
Se presume que la unión es de este carácter cuando el hombre y la mujer unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos, y de esa manera el juez aplicará las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba correspondiente.
Otro aspecto importante de estudiar es lo referente a la sociedad de bienes y sus cargas, la administración extraordinaria de sus bienes, la disolución y la liquidación de la sociedad y la partición de gananciales, se rigen por lo que éste Código y el Código de Procedimiento
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Civil disponen para la sociedad conyugal. Mientras que la administración ordinaria de la sociedad de bienes corresponde al conviviente que hubiere sido autorizado mediante instrumento público y a falta de autorización la administración corresponde al hombre. Lo referentes a los diversos órdenes de la sucesión intestada en lo que concierne al cónyuge, también se aplicarán al conviviente que sobreviviere, del mismo modo que los preceptos relacionados a la porción conyugal.
Aquellas personas que hubieren establecido una Unión de Hecho de conformidad con lo que establece la Ley tienen derecho a los beneficios del Seguro Social, al igual que el subsidio familiar”.(Código Civil, 2012)
Está claro que nuestra legislación ecuatoriana en nuestro Código Civil establece que las uniones de hecho adquieren los mismo derechos y obligaciones que el régimen de matrimonio sin embargo existe aún vacíos legales al momento de que la unión de hecho se quiera dar por terminado.
1.2.5. Requisitos para constituir una unión de hecho
1.- Que el hombre y la mujer no se encuentren casados
Es decir que tanto el hombre como la mujer se encuentren libres de todo vínculo matrimonial y de unión de hecho con una tercera persona.
2.- Que sea una relación monogámica
Es decir que el hombre y la mujer únicamente mantendrán relaciones sentimentales y sexuales con entre sí.
3.- Que hagan una comunidad de vida permanente y singular
Quiere decir que a vista de todas las personas, familiares y amigos sean tratados como pareja en su hogar y permanentemente.
4.- Que haya una capacidad núbil, esto quiere decir, que sean mayor de edad.
Quiere decir que tanto el hombre como la mujer deben tener capacidad legal para vivir bajo este régimen, como tener más de 18 años.
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5.- También puede ser tácita, que es la que surge de los hechos mismos, esta se da con mayor frecuencia en la conformación de la unión marital de hecho.
Quiere decir que puede ocurrir con el pasar del tiempo mientras la pareja está conviviendo, se va creando una situación familiar que en lo futuro da lugar a la unión de hecho.
Pero un problema fundamental sobre las Uniones de Hecho es el relativo a la prueba de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de estado de familia, como son las partidas del registro del estado civil. Esto es así por tratarse de un estado de familia de hecho. (Nociones Preliminares sobre el Derecho la Ley y Personas , 2009, pág. 145) De esto se puede deducir que la prueba de la existencia de la Unión de Hecho se constituye en una cuestión necesaria únicamente en el caso de querer reclamar los efectos legales reconocidos, claro está que, además, se deberá probar el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la Unión de Hecho, que no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años continuos.
13. La disolución del vínculo matrimonial y la terminación de la unión de hecho
1.3.1. Disolución del vínculo matrimonial
El artículo 105 del código civil ecuatoriano establece que el matrimonio se termina por las siguientes causales:
1.- Por la muerte de uno de los cónyuges.
Nuestro Código Civil en su “art 64 establece lo referente fin de las personas por la muerte, dando lugar por este motivo para que el conviviente sobreviviente tenga la posibilidad de contraer nuevas nupcias una vez terminado el matrimonio con la persona que ha fallecido”. (Código Civil, 2012)
2.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
Nuestro Código civil establece las causales para que en sentencia ejecutoriada sea declarada la nulidad del vínculo matrimonial “Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
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a) El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer;
b) Los impúberes, menores de 18 años
c) Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto. d) Los impotentes.
e) Los dementes.
f) Los parientes por consanguinidad en línea recta.
g) Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad. h) Los parientes en primer grado civil de afinidad.
Art. 96- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:
a) Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
b) Enfermedad mental que prive del uso de razón;
c) Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad;
d) Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.
3.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
El Art. 68 del Código Civil dispone: " El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere." (Código civil, 2012)
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Por otra parte puedo decir que nuestro actual cuerpo legal establece que los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser expresamente invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del desaparecido, ante el juez competente, para que éste luego de la probanza procesal, declare en sentencia la posesión definitiva de bienes del desaparecido y declare por lo tanto la terminación del matrimonio si fuere casado
4.- Por mutuo acuerdo.
Nuestra legislación ha previsto que el matrimonio también se lo pueda dar por terminado, por el acuerdo voluntario o mutuo consentimiento, en cuyo caso, los cónyuges conjuntamente con el patrocinio de un Abogado, deberán por escrito solicitar a un Juez de lo Civil, que declare terminado el vínculo matrimonial que los une, por ser ese su deseo libre y voluntario.
Presentada la petición escrita y luego de que hayan transcurrido dos meses, a petición de los cónyuges, el Juez les convocará a una audiencia, en la que ratificarán, libre y voluntariamente su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo matrimonial. Finalmente, el Juez en sentencia acogerá la petición de los cónyuges y declarará terminado el vínculo matrimonial.
Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso, no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial, documental o material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de terminar el vínculo matrimonial que los une.
5.- Por divorcio.
En la presente investigación me voy a referir a la causal de divorcio por cuanto es la más habitual y la que se convierte en un problema cuando es contenciosa.
Son casuales para disolver el matrimonio por divorcio.
El tratadista Juan L Holguín manifiesta que “El adulterio de uno de los cónyuges.- Es una de las causas más frecuentes de divorcio y está recogida de forma muy variada en las diversas legislaciones, la mayor parte de ellas no hacen ninguna distinción entre el
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adulterio del marido y el de la mujer, que si es considerado de forma diferente en sistemas de corte discriminatorio, en los cuales existen condiciones especiales para reconocer como causa de divorcio la infidelidad conyugal del marido. Esta causal es un tanto ambigua en cuanto a que se pueda o no probar, eso no quiere decir que sea imposible". (Holguin, 2009, pág. 89)
Está claro que para probar esta causal dice José María Falconí que se requieren dos elementos; primero material consistente de las relaciones sexuales con una persona distinta a su cónyuge y el segundo elemento consiste en el cometimiento de este acto con premeditación, de no existir estos elementos no se puede plantear esta causal.
Para que prescriba la acción de divorcio por adulterio tendrá que transcurrir un año desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento.
El tratadista Juan L Holguín manifiesta que la “Sevicia.- Está definida como la crueldad excesiva, es decir el trato cruel a un cónyuge, con acciones que faltan al respeto en forma brutal, que pone en peligro la salud y vida de uno de los cónyuges, esta puede ser en maltratos físicos y morales; la sevicia física consiste en los malos tratos de obras frutos de la conducta despiadada y cruel, la sevicia moral está basada en injurias, palabras, obra u omisión, lesivas para la dignidad del cónyuge ofendido”. (Holguin, 2009, pág. 89)
Este tratadista explica claramente que la sevicia como causal de divorcio debe ser grave y que vuelva la vida en común insostenible, que estos actos sean frecuentes y habituales y además que el cónyuge ofendido sea inocente.
El tratadista Juan L Holguín considera que las “Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.- estas injurias no solo deben ser graves sino que además dificulten la convivencia conyugal; la injuria no solo es una expresión deshonrosa de desprecio, es decir la injuria verbal o escrita de carácter típico es también toda actitud, toda conducta, todo hecho deliberado, ultraje o hiriente para uno de los esposos considerando el ambiente social, es decir que estén presentes terceras personas corroborando las ofensas de palabras y de hecho al cónyuge y con ello los deberes más elementales del matrimonio ya que se trata de una conducta lesiva a la personalidad del cónyuge de acciones que hieran su dignidad imposibilitando la unión conyugal”. (Holguin, 2009, pág. 90)
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Desde mi punto de vista los elementos básicos para que se de este causal serian: el elemento material que es la injuria que tiene que ser exteriorizada para ser debidamente probadas ya que no solo basta el propósito; el elemento intencional que es el propósito directo de ofender hay que recalcar que este se presume, otro es la reiteración de la injuria, y por último la gravedad de la misma que imposibilita la continuación de la vida conyugal. Para procedencia de este causal el tratadista Luís Parraguez señala las siguientes:
"Acción de amenazar promesa de causar daño al otro cónyuge. Que esa amenaza sea dirigida al otro cónyuge, esto es no se extiende a los hijos y otros parientes. Que la amenaza sea grave había que analizar la verdadera intención del sujeto activo; Que sea contra la vida del otro cónyuge, esto se debe ser atentado contra la vida" (Parraguez, 2011, pág. 106)
Parraguez explica que para que proceda a esta causal considero que al momento de hacer la denuncia sobre cualquiera de estos literales deberá proteger al cónyuge ofendido en el momento que la autoridad competente aboque conocimiento del personal, la misma prescribe en el plazo de un año contado desde que cesó el hecho constitutivo de las amenazas graves contra el otro cónyuge.
4.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.- Esta causal tiene relación con la anterior ya que para ser probada tendrá que darse en la presencia de otras personas. El tratadista L. Parraguez señala que la “Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice.- Esta causal se la define como la intención de matar, o de causar daño o lesiones al cónyuge, el portar armas, la localización de las heridas, la gravedad de las lesiones, la dirección de los golpes y de los disparos, en todos estos casos se tendrá que analizar las circunstancias del hecho”. (Parraguez, 2011, pág. 108)
Está claro que para utilizar como causal de divorcio, la tentativa contra la vida del cónyuge, como autor o cómplice, los actos preparatorios deben estar plenamente probados y cuando se de estas circunstancias de hecho se desprendan elementos de juicio como para suponer la posibilidad de tentativa de homicidio, debe ser considerada causal de divorcio, ya que esto implica violación grave de los deberes conyugales y una ofensa directa a la noción misma del matrimonio.
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“El hecho de que da a luz una mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo, obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, a esta causal lo determinan las relaciones ilícitas sostenidas por la mujer y determinantes del embarazo han de ser anteriores al matrimonio, pues si dichas relaciones ilícitas tuvieren lugar durante el matrimonio se habría tipificado la causal de adulterio”. (Parraguez, 2011, pág. 109)
Parraguez señala que se debe someter a examen clínico para establecer el diagnóstico del embarazo, por cuanto son varios los elementos que la ciencia tiene actualmente a su disposición para establecer la paternidad o maternidad impugnada.
El tratadista Luis Parraguez manifiesta que “Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos.- Esta causal involucra la acción de corromper uno de los cónyuges al otro, supone el cometimiento de cualquier delito, no solo lo referente a lo sexual y esto porque afecta a la dignidad del otro cónyuge y la violación del respeto mutuo”. (Parraguez, 2011, pág. 110)
De lo citado se puede concluir que esta causal se fundamenta porque una actitud de esta índole revela una depravación moral, haciendo imposible la vida conyugal; basta tan solo con la tentativa, esto es dar principio a la ejecución del hecho directamente por actos exteriores. No hay distinción en el sexo de los hijos, ni se trata de hijos comunes o hijos de uno solo de los cónyuges, así basta la tentativa, no es necesario que el acto se consume, para incurrir en la causal del divorcio.
El tratadista Juan L Holguín manifiesta que “El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole.- Esta causa se refiere normalmente a enfermedades incurables, crónicas o contagiosas, de tipo sexual o mental”. (Holguin, 2009, pág. 93) Holguín señala que esta causal se fundamenta en el derecho que toda persona tiene de procurar la conservación de la salud y de la vida y así cuando estos valores fundamentales de la persona humana se ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial. El tratadista Parraguez establece que “El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, o toxicómano.- A esta causal se la debe entender como el
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estado patológico del cónyuge, es decir, vive con el deseo o necesidad irresistible de ingerir determinados fármacos, drogas naturales o sintéticas y buscando por cualquier medio, la tendencia a aumentar progresivamente la dosis”. (Parraguez, 2011)
De lo anteriormente mencionado por el jurista Parraguez considero que esta causal para ser motivo de divorcio tiene que ser un hecho de dominio público, que produzca a provocar incidentes y escándalos por el uso frecuente de bebidas alcohólicas o consumo de drogas, que deberá ser demostrado mediante un informe médico que determine el uso de cualquier sustancias que afecte al organismo del cónyuge.
El tratadista Juan L Holguín señala que.- “La condena ejecutoriada a reclusión mayor.- Esta causa se da en caso de condena de uno de los cónyuges en virtud de sentencia judicial recaída en un proceso penal. Usualmente, se requiere que sea impuesta después de haberse contraído matrimonio, y que el tiempo de duración de aquella sea los suficientemente largo como para interrumpir la convivencia matrimonial de forma que implique su ruptura definitiva. Ha de ser solicitada por el otro cónyuge”. (Holguin, 2009, pág. 53)
Este tratadista explica claramente que el cónyuge sentenciado no puede cumplir con sus obligaciones conyugales como proporcionar sustento económico, además que la condena debe ser posterior al matrimonio, aunque el hecho que lo motiva puede ser anterior o posterior a ella.
El tratadista Juan L Holguín manifiesta que “El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.- Esta causal es la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones por más de tres años y en este caso el demandante debe acreditar su condición de cónyuge perjudicado”. (Holguin, 2009, pág. 55)
Por otra parte puedo decir que el abandono es un hecho de quien voluntariamente da a su vida una dirección de la que queda excluida de la convivencia conyugal.
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1.3.2. El debido proceso en los trámites judiciales civiles.
La Constitución de la República del Ecuador, en el capítulo VIII los “DERECHOS DE PROTECCIÓN
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1.-Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2.-Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3.-Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5.- En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la Infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6.- La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7.- El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento,
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c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones,
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto,
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor,
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra,
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto. m) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
n) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”. (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Desde mi punto de vista el debido proceso es un principio constitucional según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez, el debido proceso establece que el gobierno está subordinado a las leyes del país que protegen a las personas del estado. Cuando el gobierno
