Roj:
STS 3598/2017
- ECLI:
ES:TS:2017:3598
Id Cendoj:28079130042017100372Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede:Madrid
Sección:4
Fecha:16/10/2017
Nº de Recurso:2464/2015
Nº de Resolución:1546/2017
Procedimiento:CONTENCIOSO - APELACION
Ponente:ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO
Tipo de Resolución:Sentencia
SENTENCIA
En Madrid, a 16 de octubre de 2017
Esta Sala ha visto el RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA interpuesto por doña Ana y don Valentín , representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar y defendido por el Letrado don Antonio Navarro Rubio, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2015 por la sección décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 7/2013, interpuesto por la citada parte contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 12 de Junio de 2012 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario La Paz. Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y defendida por Letrada de sus Servicios Jurídicos y "ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Centoira Parrondo y defendida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia objeto de este recurso, contiene el fallo del siguiente tenor:
<<desestimar el recurso contencioso administrativo número 7/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sr. Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de Don Valentín y Doña Ana , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 12 de Junio de 2012 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario La Paz, declarando que la resolución recurrida es ajustada a derecho; Con condena en costas a la parte recurrente >>.
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de doña Ana y don Valentín se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que la Sentencia recurrida está en contradicción con sentencias dictadas por Salas de lo contencioso administrativo de otros Tribunales Superiores de Justicia, y que fueron dictadas respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.
TERCERO .- La Sala de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación y se dio traslado a la contraparte para que formalizara escrito de oposición en el plazo de treinta días, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y de la mercantil "ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A.".
CUARTO .- La Sala de instancia acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, turnadas a esta Sección, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo. En esta Sala se personaron el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar, en representación de la recurrente doña Ana y don Valentín , la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, como parte recurrida y en la representación que le es propia, y la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Centoira Parrondo, en representación de la citada mercantil, también como parte recurrida.
QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3 de octubre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Y el día 5 de octubre siguiente se pasó a la firma la sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina es interpuesto por la representación procesal don Valentín y doña Ana contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2015 por la sección décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 7/2013, interpuesto por la citada parte contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud con fecha 12 de Junio de 2012 por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario La Paz.
Dicha reclamación se formulaba como consecuencia de entender que la asistencia médica prestada a su hijo recién nacido en el Hospital Universitario La Paz, donde ingresó el día 2 de diciembre de 2011 por derivación de la clínica Ruber donde había nacido el NUM000 anterior, representa claramente una mala praxis respecto de la que se predica la existencia de unos daños como consecuencia de la intervención quirúrgica por laparotomia a que fue sometido para detectar la posible existencia de una atresia biliar, actuación médica que conllevó la extirpación de vesícula y dos biopsias de hígado, contrayendo adenovirus y sufriendo una alteración de la hormona tiroidea -hipotiroidismo-, consecuencias que se podrían haber evitado de haberse empleado una serie de pruebas diagnósticas previas, tales como ecografía, gamma grafía, biopsia de hígado, y colangiografia, concretando que se había realizado antes de la cirugía únicamente una ecografía y que se realizaron las biopsias y la prueba de contraste durante la intervención quirúrgica: se mantenía que como consecuencia de la intervención se produjo un daño estético por la cicatriz y las secuelas antes indicadas.
La Sentencia impugnada procede a desestimar el recurso interpuesto afirmando que << Nos encontramos por ello ante una prueba diagnóstica, igualmente protocolizada, que además es la única que puede asegurar con especificidad dicho diagnóstico, avalando su eficacia el hecho de que se pudo descartar precozmente en el paciente, tras la realización de la misma, la existencia de atresis.>>.
Además, analizando los supuestos efectos de la actuación médica, afirma: << En relación con la reclamación por el adenovirus que generó una infección gastrointestinal al menor, no queda acreditado en este caso si el mismo fue de origen nosocomial o contraído en la comunidad, de forma que no es dable establecer el hecho probado de la falta de cumplimiento de los correspondientes protocolos hospitalarios de asepsia vigentes en el hospital. En este caso queda por el contrario acreditado que el concreto protocolo de asepsia en la planta Séptima de Maternidad de Hepatología y Trasplante Hepático, consiste en el ingreso en habitación individual madre e hijo en el que el paciente no tiene contacto con otros, salvo que lo autoricen los padres. Como informa el Subdirector Gerente del Hospital Universitario La Paz en periodo probatorio, en cuanto a los casos afectados por adenovirus, consultado el Servicio de Medicina Preventiva no ser presentó en la Unidad de Ingreso ningún caso de diarrea por adenovirus. Consultada la base de datos del Servicio de Microbiología del hospital durante el período del 1 a 31 de Diciembre de 2011, no se presentó ningún aislamiento de adenovirus en heces en la plante Séptima del Hospital Maternal La Paz. Por ello, desconociéndose cuando pudo ser incubado dicho virus, cuya forma de adquisición- según informe- más frecuente es en la comunidad, habiendo estado ingresado dicho paciente los días 11 a 16, y reingresando el día 18 de Diciembre fe 2011, no es posible determinar ahora que se tratara de una infección relacionada con la atención sanitaria, aquella contraída por el citado neonato. Por otro lado, como se expresa en el informe emitido por la Administración, en todo caso no puede achacarse el contagio de dicho virus a la realización de dicha exploración quirúrgica, al ser en su caso nosocomial, sino a su propia estancia hospitalaria, ello conforme la definición que de infecciones relacionadas con la atención sanitaria (IRAS), se ofrece en el "Procedimiento PR-ENF-PP_hm-00", remitidas por dicha parte, conforme al que, "son aquellas que afectan al paciente durante el proceso de su atención hospitalaria u otro centro de atención sanitaria".
En cuanto a la reclamación consistente en la generación de la secuela de hipotiroidismo en el menor, alteración de la hormona tiroidea, reseñar que se comprueba durante la estancia del menor en el Hospital Ruber, la existencia de un hipotiroidismo subclínico, de forma que aunque es posible que sus valores pudieran aumentarse
como consecuencia del contraste yodado atizado en aquella técnica diagnóstica, no se ha acreditado que el mismo se generara con motivo exclusivo o único de la misma, debiendo en su caso ser considerado no como un daño, sino como una consecuencia posible dado que dicho contraste precisaba ser utilizado para observar si existía o no paso al hígado y duodeno. En todo caso, dicho hipotiroidismo fue resuelto exitosamente en los meses posteriores, sin que se haya acreditado por la parte actora, que dicha dolencia continúe en el menor, cual es el tratamiento que precisa y ha precisado, cuales las secuelas deducidas de ello que lo hagan merecedor de ser un daño continuado y cual sea la valoración concreta que del mismo se realiza.
Y en cuanto a la reclamación efectuada por los demandante en relación a los daños causados por la extirpación de vesícula, nada acerca de los daños concretos por dicha extirpación, consta del expediente ni de las alegaciones de la parte actora, apareciendo del documento de descripción de la operación, que es un órgano en el que se realizó una punción e inyección con control radioscópico de contraste hidrosoluble para la comprobación de un buen paso hacia el hígado; se realizó una biopsia de vesícula biliar para su estudio patológico, de 20.5.5 mm.; con fecha 16 de Diciembre de 2011, es decir, cuatro días tras la realización de la prueba diagnóstica de laparotomía exploradora, se aprecia mediante doppler abdominal realizado al menor la existencia, entre otros, de vesícula escleroatrófica con un tamaño aproximado de 1 cm; por ello, si bien aparece en informe del menor sobre prueba de ecografía de abdomen completo, "ausencia de vesícula biliar", ha de notarse que el mismo es de fecha 10 de mayo de 2012, unos cinco meses después de la realización de la citada intervención diagnóstica el 12 de Diciembre de 2011; de esta forma, indemnización alguna corresponde por tal concepto, cuando la parte interesada no expresa cuales son las concretas secuelas y tratamientos seguidos por aquella extirpación, más que de forma simplemente genérica.
Por fin, en relación con las secuelas estéticas sufridas por el niño como consecuencia de la exploración quirúrgica, ha de entenderse que esta no puede ser considerada como el resultado de una mala práctica durante aquel acto médico, sino la consecuencia inmediata del mismo, precisándose la apertura para practicar la misma.>>.
Finalmente, la sentencia concluye que <<E n definitiva, la valoración conjunta del material probatorio nos lleva a considerar tras el estudio de los informes aportados, la historia clínica del paciente, así como devenir de los hechos probados, la inexistencia de una mala praxis en el tratamiento que le fue realizado al hijo de los demandantes, de forma que no se aprecia mala praxis alguna ni pérdida de oportunidad, en aplicación de la doctrina jurisprudencial al efecto, habiéndose tenido en cuenta sus antecedentes y habiéndosele realizado las oportunas exploraciones y tratamientos médicos y quirúrgicos".>>
En el recurso de casación para unificación de doctrina se citan dos sentencias de contraste, dictadas por Salas de lo Contencioso Administrativo de dos diferentes Tribunales Superiores de Justicia, en las que se llega a solución contraria por admitir la vulneración de los protocolos de actuación médica. Son éstas:
1ª) la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2013 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Cataluña (recurso de apelación 65/2013 ).
2ª) la sentencia dictada el día 28 de octubre de 20111 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, sed e de Valladolid, (recurso contencioso administrativo 1438/2017 ). SEGUNDO .- Dado que esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario teniendo, por tanto, carácter de subsidiario respecto de aquél, debemos empezar recordando que es doctrina reiterada de esta Sala Tercera (entre otras, en la sentencia de 21 de junio de 2005 -recurso 466/2004 -) el que ha de ponerse particular cuidado en razonar que efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación tanto los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso, como los requisitos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto .
Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,a), c) y d); c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).
Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y
la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.
También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011 ) establece que: << El recurso de casación para la unificación de doctrina, que se regula en losartículos 96a99 LJCA, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.
En efecto,esta Sala tiene reiteradamente declarado, concretamente, en sentencias de 10 de febrero de 2001 (recurso 7883/1995),9 de diciembre de 2010 (recurso 14/2010 ) y18 de julio de 2011 (recurso 415/2010), entre otras, que "...Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... . No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".
Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (artículo 97.1 LJCA). Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4/2002 ), "... la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.
No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Como dice lasentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias «distintas o diferentes», pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras." >>.
Finalmente, a esta delimitación del recurso de casación para unificación de doctrina hay que añadir lo siguiente:
1º) que se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).
2º) que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto de sentencias del Tribunal Constitucional (sentencia 14 de febrero 2011, recurso de unificación de doctrina nº 245/2008 ), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ), ni de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencia de esta Sala de 23
de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 ), como el social ( sentencia de 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o el civil (sentencia de 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ).
TERCERO .- El sentido de nuestra decisión en este caso ha de ser desestimatorio pues no cabe apreciar la identidad de hechos que se afirma en el escrito de interposición donde, aunque se identifican las sentencias citadas como de contraste, copiando parte de su fundamentación jurídica, no se argumenta nada sobre cuál sea la doctrina que de ellas se desprende y que resulte vulnerada por la que se impugna.
Es cierto que en aquellas se admite la responsabilidad patrimonial por no ajustarse plenamente la actuación médica a los protocolos de actuación pero, del mismo modo, debe ponerse de relieve que es evidente que la decisión adoptada por la Sala de Madrid en orden a esta cuestión responde a una expresa, directa y minuciosa valoración del material probatorio existente en el proceso seguido ante ella. La Sala analiza el material probatorio -pruebas periciales- para concretar la sintomatología clínica del menor al ser ingresado en el Hospital Universitario La Paz -atresia biliar-, y las posibilidades técnicas para llevar a cabo el diagnóstico de sospecha y de certeza, para concluir respecto de la prueba realizada que " Nos encontramos por ello ante una prueba diagnóstica, igualmente protocolizada, que además es la única que puede asegurar con especificidad dicho diagnóstico, avalando su eficacia el hecho de que se pudo descartar precozmente en el paciente, tras la realización de la misma, la existencia de atresis. ", razón por la que no puede aceptarse el planteamiento de la parte actora que se concretaba en que el menor debió ser sometido previamente a otras pruebas de diagnóstico de menor agresividad que, por cierto, la sentencia analiza y descarta con base en los pruebas periciales.
Además, en el escrito de interposición del recurso -alegación cuarta-, de forma central y nuclear se cuestiona abiertamente la actividad de valoración desplegada por la Sala de Madrid al considerarla infractora de las reglas de la sana crítica, ello hasta el punto de afirmar que ha sido la irrazonable valoración de los medios probatorios lo que ha llevado a la Sala a no estimar su demanda, posicionamiento que es totalmente contrario al medio impugnatorio empleado. En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta los criterios de valoración de la carga de la prueba, según las reglas que en cada sentencia se han estimado aplicables, sustentados en situaciones absolutamente diversas en cada proceso. Y como hemos dicho con reiteración, [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ) y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos». Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.
Procede por todo ello la desestimación del presente recurso.
CUARTO .- La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- NO HA LUGAR al recurso de casación para unificación de doctrina número 2464/2015, interpuesto por la representación procesal de don Valentín y doña Ana contra la sentencia día 5 de febrero de 2015 por la sección décima Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 7/2013 . SEGUNDO .- HACER imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, ello hasta un máximo de dos mil euros (2.000 euros) a dividir por mitad entre las partes recurridas que se personaron y mantuvieron efectiva oposición, y por todos los conceptos.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico
