1 1.- Introducción.-
La asignatura " Derecho Penal 1 ", constituye la materia básica para la comprensión integral del Derecho Penal, pues abarca el estudio de la legislación positiva penal y la doctrina que le es inherente. No es posible el conocimiento de las diversas ciencias penales sino es a través de la asimilación de la " teoría del delito ", misma que es impartida en la presente asignatura, radicando en este elemento su relevancia jurídica y su aspecto fundamental.
El estudio de la materia, requiere del mayor esfuerzo y profundidad posibles debido a la complejidad que representa, considerando que a través de esta se inicia el estudio de las Ciencias Penales, nos introducimos a las diversas teorías del delito, cuya comprensión de toma difícil pues estas, al margen de ser expuestas y explicadas a través de un diccionario jurídico profundo y rigurosamente técnico, deben ser analizadas a la luz de la realidad actual y nuestra.
La asignatura tendrá un tiempo de duración de cuatro semanas, durante el cual el alumno deberá comprender perfectamente los capítulos correspondientes al libro base correspondiente a la materia.
1.1. Objetivos generales.-
Los objetivos generales de la materia se encuentra directamente relacionados a la posibilidad cierta de conectar al alumno a través de las teorías del delito con la realidad delictiva de Bolivia, con el propósito último de contribuir a la prevención de ilícitos penales, para lograr la seguridad de la ciudadanía.
Los estudiantes al finalizar el periodo estarán en condiciones de:
Conocer el Derecho Penal, su evolución y Conceptualización, determinar las principales escuelas y corrientes, su extensión, sus instituciones, relaciones, fuentes y caracteres.
1.2. Objetivos específicos a) Interpretar la ley penal
b) Precisar la pena y su clasificación
c) Conocer los conceptos y teoría de la Criminología y la Penología
d) Conocer el Derecho Penitenciario y determinar los sistemas penitenciarios e) Establecer la forma de las penas y las medidas de seguridad
2 1.3.- Actividades.- Trabajo de campo, trabajo en el aula y análisis de la legislación vigente de manera comparativa.-
1.4. Ejemplificación.
Se trabajara con los diferentes casos penales vigentes, a efecto de que los alumnos puedan identificar el tipo penal cometido y además aplicar las teorías de la causalidad, imputación objetiva, error de hecho y delito imposible.
1.5. Métodos a utilizar.
Se utilizara el método de caso individual, todo bajo el sistema KOLB implementado por la Universidad Privada Cumbre.
Por otro lado se impartirá la clase de acuerdo al método KOLB, mediante la mitad del periodo y luego el resto del tiempo se intercambiará criterios e ideas con los alumnos sobre los temas analizados se plantearán determinados casos de actualidad a ser resueltos para luego ingresar en un ámbito de discusión doctrinal sobre el mismo.
1.6. Conclusión Preguntas y ejercicios a) Definición del delito
b) Evolución histórica del delito c) Concepto de métodos d) Que es el método jurídico e) Concepto de ciencia f) Defina el derecho penal
g) Señale los principios básicos del derecho penal h) Denominaciones del derecho penal
i) Concepto de política criminal j) Evolución de la pena
k) Concepto de ley penal l) Interpretación de la ley penal m) Concepto de extradición
n) Señale las clases de infracción a la ley penal o) Que es delito formal y delito de resultado p) Que es delito instantáneo y delito permanente q) Concepto de acción
3 r) Concepto de tipicidad
s) Concepto de antijuricidad t) Concepto de culpabilidad
u) Señale las formas de participación criminal v) Indique las fases de la vida del delito Glosario de términos técnicos
a) Principio de legalidad.-Supremacía de la ley. Se expresa en el aforismo jurídico ―no hay delito sin ley previa que así lo establezca‖.
b) Dogmatismo.- Negación de la analogía, la descripción de los delitos no se la puede interpretar de manera diferente a la establecida en su redacción.
c) Bienes jurídicos.- Objeto de protección del derecho penal (vida, propiedad).
d) Culpabilidad.- Grado de reproche social que se expresa a través del dolo o la culpa. e) Pena.- Sanción emergente a la infracción a la ley penal.
4 PROGRAMA ANALITICO
UNIDAD 1
1.1. Concepto y naturaleza del Derecho Penal (nociones preliminares sobre acción u omisión penada por Ley).
1.2. Denominaciones:
1.2.1. Determinados, sancionador, reformador, etc. UNIDAD 2.
2.1. Caracteres del Derecho Penal: Público, normativo, valorativo, finalista y sancionador. 2.2. Jus puniendi y jus penales.
2.3. El principio nullum crimen, nulla poena, sine previa lege. 2.4. Elementos de la problemática: delito, delincuente y pena UNIDAD 3.
3.1. Ciencias penales. UNIDAD 4
Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho UNIDAD 5.
Evolución de las ideas penales UNIDAD 6.
Historia del derecho penal boliviano UNIDAD 7
Fuentes del derecho penal: de producción, de conocimiento. La ley, la jurisprudencia, la doctrina, las costumbres.
UNIDAD N 8
La ley penal con relación al tiempo UNIDAD 9.
Teoría del delito UNIDAD 10.
Clasificación de la ley penal UNIDAD 11
La acción del delito UNIDAD 12 Teoría del tipo UNIDAD 13 La antijuricidad UNIDAD 14
La antijuricidad y las causas de justificación UNIDAD 15
Vida del delito UNIDAD 16
Circunstancias del delito UNIDAD 17
Clases de penas establecidas en el código penal UNIDAD 18
Cumplimiento y ejecución de las penas UNIDAD 19
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UNIDAD 1
CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL.- Las definiciones en las ciencias jurídicas, sociales o económicas por lo general reflejan la orientación cultural, ideológica y el momento político en el que se las hacen conjuntamente con la posición jurídico –filosófica del autor. A esta realidad no escapa el Derecho Penal, esto se lo ve claramente por ejemplo comparando los conceptos que tienen de nuestra ciencia los partidarios de la Escuela Clásica y los de la Escuela Positivista.
Para tener un concepto del Derecho Penal, más menos aceptable, y que represente lo que es esta ciencia, debemos partir de los sujetos a los que se aplica, entre estos tenemos principalmente: el delito, delincuente y la pena que expresa la reacción social. En términos generales el delito es la conducta humana que cae en las disposiciones del Código Penal; el delincuente es la persona que incurre en el delito y responde por sus consecuencias y la sanción o pena es la reacción social constituida por el movimiento de la sociedad afectada por el delito.
Antes de mencionar algunas definiciones del Derecho Penal es necesario hacer hincapié en lo que se llama Derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo, entendiéndose por el primero "el jus puniendi" es decir el derecho de castigar que es el derecho del Estado a conminar la ejecución de los delitos con penas, y, en el caso de su comisión a imponerlas y a ejecutarlas; y por el segundo es el conjunto de norma jurídicas, establecida por el Estado, que determina los delitos y las penas (E. Cuellar C).
En el ámbito de esta distinción Edmundo Mezger en su tratado de Derecho Penal da el concepto de Derecho Penal que pude ser interpretado como objetivo al decir: “ Derecho Penal es el conjunto de
normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, consecuencia jurídica‖.
Desde el punto de vista subjetivo nos dice: ―El Derecho Penal es el conjunto de aquellas norma jurídicas que en conexión con el propio Derecho Penal asocian al delito como presupuesto otras consecuencia jurídicas de índole diversa que la pena, sobre todo medida que tiene objeto la prevención de los delitos‖.
Luís Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal y en su texto la ley y el Delito, después de analizar las definiciones de diferentes tratadistas nos da la suya que engloba tanto lo subjetivo como la objetivo cuando expone. ―Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito
como presupuesto de la acción estatal, así como responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora‖.
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El profesor español José Maria Rodríguez Devesa en su Derecho Penal Español define el Derecho Penal como ―el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras
medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia‖.
Finalmente veremos que Eugenio Cuellar Calon en su Derecho Penal define esta ciencia desde el punto de vista objetivo como ―el conjunto de normas jurídicas, establecidas por el Estado que
determinan los delitos y las penas; y en su aspecto subjetivo como el derecho del Estado
a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad‖.
Toda estas definiciones del Derecho Penal que representan distintas concepciones tiene como electos comunes los siguientes: El Derecho Penal es: a) conjunto de normas jurídicas b) representa el poder punitivo del Estado; c) trabajo con el delito y el delincuente, d) fija las penas y las medidas de seguridad; e) establece la relación del delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurídica.
DENOMINACIONES.- Según investigaciones hechas Regnerus Engelhard, discípulo del Filosófico
Chistian Wolf. Es uno que con mayor persistencia y originalidad emplea la denominación de nuestra ciencia como Derecho Penal que en alemán es Strafrech, aproximadamente al comenzar el siglo XIX.
Demos reconocer que las denominaciones del Derecho Penal tiene un sentido práctico, exceden el campo académico y formal, representan la pretensión del contenido que se quiere da a nuestra ciencia.
Entre la denominación más usadas tenemos:
a) Derecho Criminal, para denotar el interés primordial que se tiene en los delitos y principalmente en los agentes del delito para aplicarlas las medidas jurídico – sociales. b) Derecho Represivo o Derecho Sancionador para relevar el carácter punitivo de este Derecho en la defensa de los valores jurídicamente protegidos.
c) Alguna corriente latinoamericana de base positivista lo llamó Derecho o Código de Defensa Social.
d) Pedro Dorado Montero lo ha llamado Derecho Protector de los Criminales, para significar que este derecho viene a ser uno valla contra la venganza sea público o privada y que precisamente viene a proteger al autor de un delito de la arbitrariedad, al someterlo a la ley desde el punto de vista sustantivo y adjetivo.
La Escuela Positivista, que da gran importancia a la sociedad en relación al delito, denomina a la ciencia objeto de este estudio como Sociología Criminal en el caso de Enrico Ferri y Antropología Criminal en el caso de Cesar Lombroso.
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Francisco Carrara denomina a nuestra ciencia como Derecho Criminal.
En la ciencia de habla hispánica se ha impuesto del nombre de Derecho pena, sin posibilidad de sustitución.
En tanto que en ingles se usa Criminal Law, en italiano la expresión Diritto Penale, pero considerando que la influencia positivista es grande en este país por lo que los partidarios de esta corriente usan el nombre de Diritto Criminale.
NATURALEZA DEL DERECHO PENAL.- No existe un criterio definido en cuanto se refiere a la
naturaleza del Derecho Penal, tal vez debido a que algunos autores teorizan mucho y en algunos autores teorizan mucho y en algunos casos la realidad pierden su contenido.
Para ir delimitando la naturaleza del Derecho Penal es necesario partir de los elementos del delito que de modo general podemos decir son conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin entrar por ahora a explicar cada uno de estos términos, veamos uno que sea común a todo el Derecho y que no esté circunscrito solo a la ciencia que estamos estudiando.
Evidentemente la antijuricidad de aplica a toda el Derecho, pues engloba en si lo ilícito y esta situación es la misma para cualquier de los derechos particulares o especiales, como el Civil, Mercantil, Administrativo, laboral, etc. etc. pues siendo lo ilícito lo contrario a la ley no es de consideración exclusiva por un solo derecho.
El Derecho Penal al tipificar como delitos algunas conductas persigue sancionarlas, aplicarles una pena independientemente del fin perseguido pro la sanción. Existen gran parte de los bienes jurídicamente protegidos que se hallan definidos por otras ramas del derecho pero no cuanto son vedados reciben la sanción que impone el Derecho Penal, por ello Grispingi, Jiménez de Asúa y otros dicen que es sancionador, debido a que penaliza, sanciona la violación de los derechos jurídicamente protegidos.
En lo que refiere a su naturaleza para Carrara, Rocco, Manzini, Florian y otros, el Derecho Penal además de sancionador es constitutivo, es decir establece bienes jurídicos propios o los realizar el ordenamiento jurídico, por ello consideran que lo ilícito penal es autónomo, ponen como ejemplo el caso de que el Derecho Penal protege la vida antes del nacimiento considerando el aborto como ilícito susceptible de sanción.
Jiménez de Asúa considera que el Derecho Penal no es constitutivo porque garantiza, pero no crea normas. Parte de la distinción entre norma y ley. La norma contiene los valores, está por encima y más allá de la ley que en ella encuentra su fuente e inspiración. Cuando el sujeto incurre en lo ilícito no vulnera la ley que define o tipifica la conducta antijurídica sino que encaja su acción en el tipo legal,
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lo que vulnera es la norma. De ahí es que el derecho que nos ocupa es sancionador pero no constitutivo, no crea normas, ni valores, sino que los protege.
En ambos corrientes hay un fundamento de verdad. Si se sigue la corriente de la filosofía jurídica de distinción entre norma y ley, los negadores del carácter constitutivo del Derecho Penal tiene razón. Pero si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal si se identifica en una unidad norma y ley, el Derecho Penal al crear los tipos penales que definen los delitos y que encierran en si lo antijurídica, nuestra ciencia además de sancionadora sería también constitutiva.
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UNIDAD 2
CARACTERES DEL DERECHO PENAL
CARÁCTER DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal por su naturaleza y campo de aplicación tiene notas propias distintivas de los otros derechos que lo caracterizan como una de las ciencias jurídicas de gran importancia.
Después de la larga evolución del Derecho en general del Penal en particular, con el aporte de la filosofía y de las ciencias jurídica y políticas podemos afirmar que el Derecho Penal es rama del Derecho Público interno, aunque ahora la internacionalización de ciertos delitos, un Derecho Penal tanto sustantivo como adjetivo cada vez adquiere mayor vigencia y necesidad internacional como ejemplo los convenios internacionales para luchar contra la trata de blancas, el terrorismo narcotráfico, etc., y los tribunales interacciónales como el Tribunal Permanente de Justicia de La Haya,,el Tribunal de Justicia de los países signatarios del Acuerdo Cartagena o Pacto Andino, la INTERPOL o Policía Internacional. En líneas generales podemos decir que los caracteres o nota distintivos más connotados del Derecho Penal son: Derecho Público, Normativo, Valorativo, Finalista.
1) En la división con carácter fundamentalmente pedagógico en Derecho Público y Privado, el Derecho Penal pertenece al primero porque sólo lo puede ejercer con carácter exclusivo y excluyente el Estado, evidentemente por intermedio del Poder Judicial, y que crea las normas, con que define o tipifica los delitos y las sanciones. Por ello la Escuela Clásica tiene corno máxima absoluta que por admite limitación. ―nullun crimen, nulla poena sine lege‖ las relaciones del individuo con la sociedad, mas propiamente dicho con el Estado en cuarto se refiere a la calificación de una conducta corno delito y la pena que se le da como consecuencia de ello. La naturaleza pública del Derecho Penal hoy es mas irrefutable que nunca, porque no se concibe Derecho sin que tiene su fuente de producción en el Estado y no hay Derecho como norma jurídica para regular la convivencia humana sin que provenga y sea garantizada en su cumplimiento por la sociedad política y jurídicamente organizada que es el Estado.
2) El Derecho Penal es normativo, El sentido de la división ontológica que hace el neokantismo que clasifica las ciencias en las del ser y las del deber ser. Estas últimas tratan de reglamentar o normar la conducta para que se adecue a los fines perseguidos por el Estado Derecho. Por ello es que sólo en la norma se halla la definición de la conducta correcta y en su caso legal. Las ciencias del ser nos presentan la realidad tal cual es para someterla análisis y estudio, en ellas están todas las ciencias naturales mientras que en la primera las llamadas
ciencia-10
r cultural al decir de Windelben y Rickert que a comienzos de siglo escriben el libro "'Ciencia Cultural y Ciencia Natural".
3) El Derecho Penal es valorativo en el sentido que la conducta para nuestra ciencia tiene una significación que cae en un valor o en un antivalor, en lo jurídico o antijurídico. La filosofía de los Valores que en Nicolai Hartman tiene "o de sus principales intérpretes nos dice que los valores valen y dan un contenido estimativa a las cosas (conductas) que los encarnan. Cuando apreciamos una conducta para calificarla de delictiva o no, estamos haciendo un juicio de valor que se refiere a lo valorativa que en última instancia califica la conducta su resultado. En el fondo la norma es un y deber ser, un juicio de valor y la ley es ser, realidad; aquí está la dicotomía de ser y valor, cuando en los Diez Mandamiento, se prescribe: No matarás, se pone un valor y una norma.
4) Además el Derecho Penal es finalista que contempla el contenido teleológico, en el sentido de que el Derecho Penal tiene un fin. Como dice Jiménez de Asúa, el Estado debe recoser y enfocar, teleol5gicamente todos los intereses que constituyen la cultura dirigiéndolas al fin de la vida.
El fin de nuestra ciencia es el motivo que el que se realiza. El fin concreto es prevenir al ilicitud de la conducta delictiva para que se evite en incurrir en ella y el fin de la sanción puede ser retributivo, de enmienda, corrección, de expiación, de defensa social, etc.
No estamos de acuerdo con la Escuela Kelseniana en negarla carácter finalista al Derecho Penal en concreto para afirmar que el fin pertenece a la política o a la Sociología y no a las leyes.
ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL
La Escuela Clásica que tiene mérito histórico de haber sistematizado científicamente el Derecho Penal, sólo reconocía como sus elementos el delito y la pena. Hacen abstracción del productor del delito y de las consecuencias que debe sufrir, es decir del delincuente. Están dentro de una concepción normativa que desconoce una realidad subjetiva: el agente del delito que presenta caracteres propios en cada caso.
El Escuela Positivista influida profundamente por las ciencias naturaleza y la Sociología, que es su creación, de suma importancia sin precedentes al protagonista del delito, al extremo de afirmar algunos de sus más respetable representante que el delito es un fenómeno natural, hasta llegar a fundar al Criminología que se dedica exclusivamente al delincuente.
De esta influencia es que finalmente el Derecho Penal acepto como sus elementos del delito, delincuente y pena.
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En este sentido nuestro Código Penal interpretando esta realidad en el Titulo II de la Primera Parte se ocupa del delito y del delincuente, y en el Título III de la misma parte, de las penas.
DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO
Al hablar de las definiciones del Derecho Penal ya nos hemos referido a su puntualización como objetivo y subjetivo.
El Derecho Penal Subjetivo alude el derecho de castigar que tiene el Estado, como facultad pública para definir los delitos y fijar las sanciones que les so aplicable o sea el jus puniendi como potestad que se atribuye al Estado para imponer castigos, penas o sanciones y contemporáneamente las medidas de seguridad. Este derecho penal subjetivo está limitado por el derecho penal objetivo que como hemos visto y repetiremos es el conjunto de normas. Entre los principales representantes de la corriente subjetivista podemos contar con Berner, Brussa que nos dicen el ―Derecho Penal es la ciencia que funda y determina el poder punitivo del Estado‖.
Frente a lo anteriormente explicado el Derecho Penal Objetivo es el estudio del delincuente y la admisión de penas y medidas de seguridad o sea el conjunto de leyes y normas que definen los delitos y establecen las penas, como tal además de limitar al Derecho Penal Subjetivo pone coto a la arbitrariedad al fijar normas en la definición y tratamiento del delito, de ahí el principios jurídico penal: ―No hay delito y pena sin ley previa que los establezca‖. Entre los principales objetivistas podemos citar Eugenio Cuellar Calon, Edmundo Mezgerr, Von Lizt, Luis Jiménez de Asúa, para quienes es síntesis es el conjunto de normas instituidas por el Estado que definen los delitos y señalan las penas aplicables para cada caso, dice Von Lizt: ―Es el conjunto de reglas jurídicas establecida por el Estado que asocian al crimen como hecho, la pena, como legítima consecuencia‖.
12 UNIDAD 3
LAS CIENCIAS PENALES
Podemos decir que las ciencias penales son el conjunto de conocimientos relativos al delito, delincuente, pena o sanción y a los demás medios de defensa contra la criminalidad. En este conjunto el Derecho Penal es una de esas ciencias que estudia el problema del delito desde un ángulo puramente jurídico, las demás disciplinas lo hacen desde diversos puntos de vista. Lo que debe tenerse en cuenta de modo muy especial es que el delito es un fenómeno social y natural que se lo estudia con diversos métodos.
Son mucha las clasificaciones que se hacen de las ciencias penales, Luis Jiménez de Asúa a quien recurrimos en diversos temas, nos habla de una Enciclopedia de las Ciencias Penales, pero no concediéndole mucha importancia pasa a darnos una clasificación de las ciencias penales que las divide en seis principales con subdivisiones, de acuerdo al siguiente cuadro:
A) Criminología: Antropología Psicología Biología Sociología
B) Criminalística Filosofía Historia Dogmática
C) Derecho Penal Crítica y reforma (Política Criminal) D) Derecho Procesal Penal
E) Derecho Penitenciario
F) Ciencias auxiliares Estadística Medicina Legal Psiquiatría Forense
De lo anteriormente expuesto el Derecho Penal es la disciplina central. Al definir el delito y conceptualizar al delincuente señalándole una pena, da el basamento de las otras ciencias, al mismo tiempo que las delimita. Por ello entre las ciencias penales hay íntimas conexiones y correlaciones.
El Derecho Penal estudia el delito desde el punto de vista fundamentalmente jurídico, las otras ciencias lo hacen muchas veces más desde un punto de vista social, cultural o natural.
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CRIMINOLOGIA
El Positivismo y los positivistas en las ciencias penales planteaban la desaparición del Derecho Penal que sería absorbido por la Criminología, pues consideraban que el delito es fenómeno natural o solamente social, por lo que la normatividad jurídica debía ceder el lugar a la Antropología Criminal o a la Sociología Criminal y en última instancia la Criminología que nace y cobra gran importancia por el influjo de la Escuela Positiva, sería la ciencia que sustituya al Derecho Penal y en su contenido englobaría tanto al antropología como al a Sociología Criminales. La Escuela Positivista en el campo penal si bien ha dejado fructíferos planteamientos y conocimientos por lo general ha sido superada en el Derecho Penal de nuestros días. La polémica en torno al tema es muy ilustrativa, basta repasar lo expuesto por Manuel Lope Rey en su Introducción al a Criminología, Luis Jiménez de Asúa en su Tratado de Derecho Penal o Huáscar Cajías en su Criminología, para tener una idea de su importancia y trascendencia.
Rafael Garófalo es el que pone le nombre a la Criminología para significar la ciencia del delito, aunque César Lombroso es el creador de la misma como ciencia natural, antropología criminal, que conlleva la tesis del delito natural considerando este fenómeno como si fuera biológicos o antropológico. Por lo general podemos decir que el positivismo penal al impulsar la Criminología en gran forma, le da un contenido diverso, así para Enrico Ferri es Sociología Criminal.
Delimitado el campo de acción de la Criminología como ciencia auxiliar del Derecho Penal y supeditada al concepto que da del delito., se la podría definir de muchas formas según la Escuela Penal a la que uno pertenezca. Sólo queremos mencionar las conceptualizaciones de Manuel López Rey el fundador de esta cátedra en la Facturad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y la de Huáscar Cajías profesor de la materia por más de cuarto siglo en la misma facultad. Para el primero la Criminología es ―la ciencia complementaria del Derecho Penal, que tiene por objeto la explicación del a criminalidad y de la conducta delictiva, a fin de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente, la aplicación adecuada al mismo de las sanciones penales y la mejor realización de la Política Criminal‖. Huáscar Cajías define la criminología con un objetivo pedagógico que compartimos en los siguientes términos: ―criminología es la ciencia que estudia las causas del delito como fenómeno individual y social‖. Claramente está delimitado su campo de acción y sus relaciones con el Derecho Penal y demás ciencias penales. En efecto, el Derecho Penal define lo que es el delito y sobre este concepto se basa y trabaja la Criminología para estudiar sus causas. La Criminología enfoca al delincuente y al delito como antes bio-sociológicos.
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Sin definición del delito no podría estudiarse sus causas, esto demuestra el carácter auxiliar y la relación de la Criminología con el Derecho Penal. Pero a su vez el Derecho Penal actual ya no puede prescindir del a Criminología, puesto que el delincuente es uno de los objetivos del Derecho Penal y la Criminología es la que estudia su personalidad para dar un diagnostico en base del cual muchas veces se declara al agente imputable por lo que sale del campo penal para aplicársele otras medidas que no son las penas.
Lo expresado nos muestra no sólo las relaciones entre Derecho Penal y Criminología, sino la interdependencia y mutua cooperación entre ambas.
CRIMINALISTICA
La Criminalística es otra ciencia auxiliar del Derecho Penal, debe su nombre a Hnas Gross, otros la conocen con el nombre de Policía Científica. Algunos la clasifican entre las Ciencias Penales como causal explicativa.
Si bien el Derecho Penal pone la base y punto de partida al definir al delito, la acción represiva de la criminalidad no podría ejercerse si no se descubren los delitos y los delincuentes. Todo quedaría como simple enunciado. La Criminalística empleando medios como la dactiloscopia, el identikit o retrato hablado, el estudio de las huellas, manchas, la balística, el bertillonage (Bertillon) o señalamiento antropométrico, etc., es el arte, método, técnica y ciencia para descubrir el delito y delincuente, sirve tanto al abogado como al juez o a la policía. Es pues como dice Huáscar Cajías la ―ciencia que estudia los medios para investigación y descubrimiento del delito y del delincuente‖.
DERECHO PROCESAL PENAL
No cabe duda ni nadie pone en tela de duda que en las condiciones actuales del Derecho Penal y del Derecho Procesal son disciplinas autónomas pero que tiene íntima relación.
Según Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, esta ciencia estudia cómo debe juzgarse y debería lograr un concepto adecuado de lo que sea la actividad jurisdiccional. En líneas generales los procesalistas coinciden que el Derecho Procesal Penal es rama del derecho público interno y coinciden en el concepto de regular la actividad del poder público dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal, para su conducción a fin de materializar la represión de la delincuencia.
Como hemos explicado anteriormente el Derecho Penal define el delito, señala la pena y clasifica al delincuente, por eso se lo denomina derecho sustantivo, porque sobre sus conceptos actúa el proceso, si por ejemplo una conducta no es tipificada como delito el Derecho Procesal Penal no puede
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actuar. En el marco de esta temática la norma sustantiva tiene carácter general y abstracto, cuando una conducta real coincide con ella se convierte en individual y concreta, pues sólo así puede aplicarse la norma por medio de una serie de actuaciones e instancias que toman formas de proceso legal lo que hace el Derecho Procesal Penal.
En tanto el Derecho Penal define los delitos y las penas el Derecho Procesal Penal se ocupa de la aplicación de la Ley individualizando al agente del delito y aplicando las penas.
El Derecho Procesal Penal tiene sus propios conceptos como los actos procesales, recursos, pruebas y su nivel de validez, por ello a esta rama del Derecho también se la denomina Adjetiva, pues si bien el Derecho sustantivo determina el tipo penal, éste quedaría como puramente teórico sin aplicación por más que existan conductas que caigan en él si no existe un mecanismo que juzgue y sentencie la responsabilidad de una persona y ésta es obra del Proceso, porq ue no se puede imponer alguna pena si no es por una sentencia.
Lo expresado sucintamente nos demuestra las distinciones y semejanzas del Derecho Penal y de Derecho Procesal penal, ambos luchan contra el delito en sus propios campos.
DERECHO PENITENCIARIO
Es necesario que consideremos que en un comienzo se hace difícil distinguir entre Penología y Derecho Penitenciario. Eugenio Cuello Calon en su Derecho Penal dice que el estudio de las penas suele designarse con el nombre de Ciencia Penitenciaria que se refiere a los diversos temas de ejecución de las penas con un amplio campo de acción con mucha influencia de Haward Wines y de los Cuáqueros, aunque son los estudiosos franceses que le dan la denominación de Ciencia Penitenciaria que sirve para designar cierta modalidad de penas privativas de libertad. El mismo Eugenio Cuello dice que actualmente se habla de Derecho Penitenciario o de Derecho de Ejecución Penal que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad.
Es evidente que el Derecho Penal al definir el delito le asigna una pena o sea que la ejecución de ésta necesariamente parte de un acto constitutivo que da existencia abstracta a la sanción. La ejecución de la pena y a no es propiamente función del Derecho Penal, sino una serie de instituciones regladas por las leyes que establece la organización administrativa, el sistema penitenciario, el tratamiento penal, deberes y derechos de los reclusos. Por ello es que Huáscar Cajías dice que el Derecho Penitenciario es el ordenamiento jurídico que norma la ejecución de la pena.
En el Derecho Penal Contemporáneo y por la influencia de la Escuela Positiva se admite junto a la pena las medidas de seguridad, por ello el profesor italiano Novelli citado por Cuello Calon define el Derecho
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Penitenciario como: ―conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución‖. Nuestro Código Penal nos habla del cumplimiento y ejecución de las penas del articulo 47 al 58, menciona el régimen penitenciario y deja librada a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario (Decreto Ley de 19 de septiembre de 173) la organización de las penitenciarías, clasificación de penados, etc. Lo interesante es que es norma jurídica especial que no está incluida en el Código Penal.
CIENCIAS AUXILIARES: ESTADISTICA CRIMINAL; MEDICINA LEGAL Y PSIQUIATRIA FORENSE
Se llaman ciencias auxiliares del Derecho Penal porque si bien no se refieren a al parte sustantiva ni adjetiva del delito, proporcionan datos y conocimientos a nuestra ciencia que permiten con mayor facilidad y seguridad precisar ciertos hechos como por ejemplo tomar medidas de política criminal, previsiones preventivas, poner la base del reconocimiento de la imputabilidad, etc. En resumen como su nombre lo dice cooperan y ayudan en el cometido del Derecho Penal.
La estadística es la expresión numérica de delitos o sentencias, pero de ningún modo expresa una valoración psicológica del delincuente ni las circunstancias que han rodeado su conducta. Solo agrupa los delitos con arreglo a las definiciones de la ley, como algo abstracto, por ello es que Edmundo Mezger dice ―la estadística como tal no constituye en sus cifras un modo independiente de investigación y es sólo a recopilación de numerosas observaciones singulares, que a su vez condicionan el valor o desvalor del conjunto‖.
Los datos que proporciona la Estadística Criminal contribuyen en gran parte al conocimiento de etiología de la delincuencia.
Proporciona el conocimiento de hechos y fenómenos que interesan al Derecho Penal, a la Penología, a la Criminología a la magistratura principalmente. Sus datos se prestan a interpretaciones muchas veces no venteas de errores. No podemos desconocer que sirvió de base a al transformación del Derecho Penal Clásico y a la Escuela Positiva.
El Derecho como todas las ciencias es interdependiente para poder cumplir sus fines, por ello en algunas circunstancias es insuficiente por si sólo para solucionar algunos problemas para lo que requiere recurrir a algunas ciencias entre ellas a la biología y a la medicina legal.
De aquí surge la característica auxiliar del Derecho de la Medicina Legal que como la describe Samuel Fajardo es ―el conjunto de principios científicos necesarios para dilucidar los problemas
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biológicos humanos con relación al Derecho‖. La mayor parte de los estudiosos definen la medicina legal como la aplicación de los conocimientos médicos a la administración de justicia civil y penal.
La persona humana es el sujeto y objeto del Derecho y la Medicina Legal comprende el estudio biológico del hombre bajo todos sus aspectos, de ahí su importancia, por ello muchos la consideran imprescindible como instrumento para asegurar en algunos casos la precisión de la justicia. El Juez requiere de ella al igual que el abogado par que puedan valorar, apreciar y analizar con criterio profesional los informes o peritajes médico legales. En algunas oportunidades el esclarecimiento de un hecho médico-legal se ofrece bajo apariencias falsas, en otras es definitorio para el esclarecimiento de la verdad como en los homicidios.
La Medicina Legal es pues una ciencia que sirve de unión a la medicina con el derecho y recíprocamente aplica a uno y a otro los correspondientes conocimientos.
No podemos desconocer que un informe pericial en la parte forense es de gran importancia, que a veces la libertad de una persona depende de él o su honor (violación), su capacidad (inimputables).
Desde el punto de vista propiamente médico, la medicina legal es una especialización porque requiere estudios especiales sobre traumatología, identificación, autopsias, necropsias, jurisprudencia médica, asfixias, etc. Además estudia cuestiones referentes a la ejecución de ciertos delitos como homicidios, lesiones, abortos, infanticidio, envenenamientos, examen de huellas, etc.
La Psiquiatría Forense que surge de la actual tendencia a especializar esta materia que hasta hace pocos años estaba englobada como parte de la Medicina Legal, aunque muchas escuelas no aceptan su independencia. En general podemos decir que se ocupa de los delincuentes alienados y anormales mentales para estudiar el problema de su responsabilidad y su tratamiento penal, es decir que estudia la patología mental aclarando problemas sobre la responsabilidad, irresponsabilidad del enajenado, alcohólico, drogadicto, etc. Por abarcar el estudio de los alineados existe la tendencia a denominarla con el nombre de ―Sicopatología Médico legal o Forense‖.
SOCIOLOGIA CRIMINAL
Como proceso causal explicativo del delito, la Sociología Criminal se origina en Adolfo Quetelet, que en 1837 publica su Física Social, y en el que somete a la observación estadística los fenómenos sociales entre los que se encuentra la delincuencia. Formula la ―Ley Térmica de la Criminalidad‖ según la cual los delitos de sangre se distribuyen en el Mediodía y, en el Norte, los delitos contra la propiedad.
UNIDAD 4
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO
4.1.- Derecho Constitucional.-
El derecho Constitucional en su contenido establece las bases del sistema político y jurídico del país. Sienta las premisas básicas sobre las cuales deben regularse las leyes secundarias.
En este sentido, en el ámbito del derecho penal, determinados principios constitucionales han sido elevados a la categoría de normas constitucionales y luego se establecen los límites de la pena, a las cuales luego el derecho penal debe sujetarse.
Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse por los principios constitucionales como son la presunción de inocencia, el principio del proceso, previo, la igualdad de las partes en proceso y fundamentalmente el principio de ley que se expresa en el aforismo jurídico ―no habrá delito sin ley previa y condena sin juicio previo.
Adicionalmente a ello, la Constitución Política establece como pena máxima a imponerse para los delitos mas graves, la de treinta años de presidio, razón por la cual el derecho penal expresado en el código Penal, no podrá imponer una pena mayor a la establecida en la constitución.
4.2.- PROCESAL CIVIL.- Por su propia naturaleza, es la norma supletoria por esencia. En otros
términos, los vacíos de procedimiento existentes en la norma procesal penal, podrán ser llenados por la norma procesal civil.
4.3.- DERECHO POLÍTICO.-
Instituye y crea las bases para la estructura política del país. Estable las bases del sistema político que se basa en la coordinación e independencia de poderes y el sistema de soberanía delegada a través del voto popular.
El código Penal, protege el sistema político de democrático tipificando delitos que pretendan subvertir el orden constitucional establecido. Estos delitos se encuentran regulados bajo el titulo de delitos contra la seguridad interna del estado.
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Unidad 5
EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS PENALES
GENERALIDADES
El rechazo de la sociedad a las conductas dañosas a intereses individuales o colectivos es una constante que esta presenta en la historia de la humanidad que se expresa en la acción punitiva de la organización. Por ello Grispigni, trata de ligar la Historia del Derecho Penal con las diversas etapas por las que pasa el derecho de castigar.
Es así que el estudio histórico de la función represiva muestra la evolución del derecho de sancionar. De Esto surge el verdadero valor del derecho de castigar que es el actual Derecho Penal, pues en su evolución muestra el asentamiento de la autoridad del Estado y por ello no ha faltado alguien que como Augusto Camaz exprese "la reforma del Derecho Penal está íntimamente ligada al movimiento general de la civilización".
El camino recorrido por la función represiva y sancionadora del delito es largo, atraviesa una serie diversa de alternativas desde la venganza primitiva a la divina y publica hasta el derecho público y humanista protector de valores jurídicos tanto del actor como de la víctima. En cada escaño está presente la pretensión sancionadora, conviviendo ideas diversas y contrarias. Esto demuestra la gran importancia de la Historia del Derecho Penal, porque está identificada con el progreso de la organización social y política de la sociedad humana.
Estudiar la Historia del Derecho Penal no solo toca a la evolución en el tiempo sino también comprende la visión clara de las prácticas, doctrinas y legislaciones penales. Así enfocaremos nuestro proyecto, sin enredarnos en un ana-lisis de pueblo por pueblo, sino tomando lo relevante como hitos históricos.
TOTEM Y TABU.— El estudio histórico-político de las sociedades primitivas demuestra que por su
grado de evolución y otros factores, no tenían la propiedad privada, las casas eran poseídas en comunidad y gran parte de estos grupos eran nómadas, asimismo casi como una consecuencia de esto no existía la división de clases, no había una organización política ni un poder publico propiamente dicho, eso conduce a que no se da un Estado, la autoridad, que se confundía con el poder público, era el más fuerte que se constituía en jefe, o el más anciano que representaba a los antepasados o el brujo que concitaba en su persona poderes míticos y sobrenaturales. Algunas veces estas tres características se reunían en un solo sujeto.
Las conductas reñidas con las normas de hecho del grupo social se castigaban, la idea se confundía con la de prohibición, de esto surgen el Totem y el Tabú.
Totem es una voz de origen Algonquino (pueblo indígena de la América del Norte) que significa un objeto de la naturaleza, por lo común un animal, que en la mitología de algunas tribus salvajes se toma como emblema protector de la tribu o del individuo y a veces como antepasado o progenitor.
En este sentido Tabú es la voz polinesia que asigna a una persona o a una cosa carácter sagrado y prohíbe su contacto o uso, prohibición de comer ciertos alimentos o beber ciertas bebidas.
En la penalidad primitiva existe un íntimo e indisoluble vínculo entre la violación del tabú y la retribución pervive en la penalidad primitiva. Se es responsable por efecto del daño causado, sin importarle la conducta del sujeto. El tabú violado exige la expiación y como debe purificarse el ambiente, también la eliminación de los objetos contaminados.
Del carácter social y de la responsabilidad objetiva que hemos visto en la sociedad primitiva, la reacción retributiva contra el actor del daño o maleficio puede ser ejercida por cualquiera perteneciente, al mismo totem.
En resumen el totem aludía generalmente al antepasado de origen, o a un animal o vegetal, un cerro, que era divinizado, se relaciona con el Tabú que significa interdicción o prohibición de hacer o tocar una cosa. Lo que era Tabú era inviolable, si se contravenía el castigo era automático y objetivo, era mandato divino y mágico; la finalidad de la pena era la expiación del culpable.
LA VENGANZA: a) PRIVADA, b) DIVINA, c) PUBLICA.- El Derecho Penal ha revestido diversas
formas a través de los tiempos, se trata de reconstruir el derecho de sancionar partiendo de la reacción individual y social ante un daño sufrido, de ahí relacionando esta situación con la evolución cultural, se dice que el Derecho Penal ha expresado periodos distintos, pero eslabonados unos con otros: la venganza privada, la venganza divina, la venganza publica y el período humanístico.
a) VENGANZA PRIVADA. — A través de los mitos, tradiciones, imaginativamente se reconstruye el derecho de castigar. En los primeros tiempos la falta de una organización sistemática que ejerza el poder, la función penal se confunde con la venganza, el fundamento de castigar se basa en la reacción del individuo ante un daño sufrido, es la irritación contra el perjuicio que empuja a una reacción de inferir a su vez daño al autor causante del primero. La venganza individual practicada de individuo a individuo, o de familia a familia, es evidente que no puede considerarse como una forma de reacción penal porque la sociedad es ajena a ellas, no interviene. Solo cuando la sociedad se solidariza con el vengador y reconoce la justeza de su reacción y lo coopera, recién la venganza se vuelve pena.
Como la venganza no reconocía limitaciones y dependía del grado de reacción del vengador y de la conducta del ofensor dio origen a verdaderas guerras privadas con exterminio de familias, se atenta solo al daño causado por lo que prescindía de la intención y las circunstancias que rodeaban al culpable.
Para evitar una reacción ilimitada se creó la ley del talión "ojo por ojo y diente por diente", por el cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el recibido, así se llega a
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una especie de equivalencia. Luego aparece otro elemento que en algo modifica la venganza y es la composición, por la que el ofensor o su familia rescataban del ofendido y de los suyos el derecho de venganza mediante un pago.
b) VENGANZA DIVINA.- En esta segunda etapa de la venganza la pena asume un carácter religioso, se la impone no por la reacción de la víctima o de su familia, sino para desagraviar a la divinidad por el daño causado que se considera como una ofensa contra ella o un pecado en el fondo la pena era para el aplacamiento de la divinidad. La justicia criminal se ejercita en nombre de Dios; los jueces juzgan en su nombre, las penas se imponen para que el delincuente expié su delito y la divinidad desfogue su ira y así devuelva su protección.
En el fondo la pena era para la expiación del sujeto. La venganza divina era el derecho sancionador de los pueblos Teocráticos, en el pueblo hebreo se manifestó con rigor y nitidez.
c) VENGANZA PÚBLICA. — En esta etapa se opera una transformación en los conceptos de daño y sanción. El daño se convierte en delito y la venganza en castigo legal. Esta nueva situación tiene una larga evolución y está ligada a la del Estado que llega a constituirse en la sociedad política organizada y detentadora de la autoridad que asume el papel de vengador en lugar de víctima. La finalidad qua persigue es la intimidación, luego la corrección y finalmente la prevención de las conductas antisociales.
En la venganza pública la represión penal aspira a mantener la tranquilidad pública, usando el terror o en su caso la intimidación por la forma cruel de la ejecución de las penas. Es así que aparecen leyes severas y crueles, unidas a tribunales inhumanos que no tenían un límite legal a su función. Hechos que hoy son indiferentes como la hechicería y la magia, se sancionaban cruelmente. La pena de muerte era la común acompañada de terribles torturas; se daban mutilaciones, penas infamantes, pecuniarias como confiscación. En algunos delitos las penas pasaban a los herederos .V a veces por generaciones. No existía el concepto de la individualización de la pena, se sancionaban a los cadáveres, para lo que se los desenterraba. Se daba la desigualdad de las personas ante la ley, los plebeyos sufrían las penas más crueles y las mayores injusticias porque siempre los indicios se inclinaban contra ellos. La arbitrariedad era el sistema judicial, los jueces por el, sancionaban con penas no previstas en la ley y creaban, en algunos casos, delitos, la justicia estaba al servicio del poder y si este era ejercido por déspotas y tiranos, reflejaba esa situación.
UNIDAD 6
HISTORIA DEL DERECHO PENAL BOLIVIANO
DERECHO PENAL EN EL INCARIO
Para el estudio del derecho de sancionar en la época precolombina de la región que hoy es Bolivia debemos analizar la organización política, social y económica de los Aymarás y Quechuas y deducir de ello sus normas penales, debido a la ausencia de testimonios escritos y de una sistemática legal.
DERECHO PENAL AYMARA
La organización social de las aymarás es el ayllu o comunidad gentilicia. La fuente principal del trabajo era la tierra de propiedad colectiva. Políticamente existía una autoridad ejecutiva plural. El Consejo de Mallcus o Jilacatas, existiendo a su lado los amautas encargados del culto, de la administración de justicia y de la decisión sobre el estado de paz o de guerra.
Cada unidad gentilicia tenía una deidad, existía además el tótem, bajo Ja forma de un animal, un cerro, un vegetal etc., como protector do la comunidad.
De este contexto político, social y económico se pueden deducir las instituciones penales, debido a su organización el pueblo aymará, tenía como jurisdicción penal la organización tribal o familiar, por ello recurrían generalmente a la composición, pero por el desconocimiento del dinero se usaba las especies, pactando directamente las partes. Los sínchis que eran las autoridades ejecutivas sólo intervenían en los casos más graves.
Por la naturaleza de su trabajo el delito más grave era el robo de productos agrícolas y del ganado lanar, que se castigaba con la pena de muerte a través del despeñamiento. También se tenía la pena de destierro, que equivalía a la de muerte, pues el sancionado se consideraba en cualquier parte como enemigo por lo que podían matarlo, se practicaba el tabú aplicable a sus templos y fortalezas.
DERECHO PENAL QUECHUA
El Derecho Penal Quechua en el del Imperio de los Incas que era un sistema centralizado de ayllus, de contenido teocrático y colectivista, con una sociedad dividida en clases impermeables.
Por su sistema teocrático, el delito era también una ofensa a la divinidad, por ello las penas eran duras.
Tenían como máxima moral y norma penal la trilogía: ama kella (no seas perezoso); ama sua (no seas ladrón) y ama Ilulla (no seas mentiroso). Muchos autores coinciden en considerar que el derecho penal quechua era avanzado para su época, la autoridad que representaba al Inca que era el Estado imponía la ley y cuando era violada aún de oficio si el perjudicado no reclamaba se castigaba lo que significaba su carácter público. La responsabilidad no era estrictamente individual, en
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varios delitos las sanciones recaían en el autor, sus familiares y aún en todo el ayllu, por ejemplo en las conductas contra las ñustas se ahorcaba al autor, se destruía el ayllu y si la virgen del sol tenía algo de culpabilidad se la enterraba viva. Se contemplaba el sistema de agravantes y atenuantes.
La pena tenía una doble finalidad, por una parte escarnecer al culpable y por otra servía de intimidación. Por lo general las penas eras severas, habiendo sido las principales: hoguera, descuartizamiento, horca, entierro en vida, lapidación. Entre las sanciones más suaves tenían las penas de azotes y de golpes y penas privativas de libertad en cárcel conocidas con los nombres de zankay y pinas.
Tipificaron algunas conductas que las legislaciones antiguas no las consideraban delitos como por ejemplo la sodomía, la mentira, la ociosidad.
DERECHO PENAL COLONIAL
El Derecho Colonial se aplica de modo igualitario en América, pues en el caso del Bajo y Alto Perú como a la llegada de los españoles' existía ya una organización política con su sistema normativo, las instituciones penales aymará y quechua se combinaron y coexistieron con las normas y el derecho introducidos por los conquistadores.
El Derecho Penal Colonial duró el tiempo que tuvo vigencia la dominación española; La legislación aplicada en la Colonia era de dos clases:
1.— Las leyes, disposiciones, cédulas reales y ordenanzas dictadas en forma expresa para las colonias españolas de América, que fueron recogidas y ordenadas por la "Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias" o Leyes de Indias concluidas en 1680, en el reinado de Carlos V que era un cuerpo de leyes sistemático. .
En el libro VIII de esta recopilación se detallan los delitos, se legisla sobre el funcionamiento de las cárceles, se refiere a la pena de muerte, destierro, multa, mutilación y azotes, con finalidad intimidatoria y de enmienda. Existían delitos propiamente dichos y también se consideraban como tales algunas ofensas religiosas o hechos antisociales, tales como la hechicería que caía en la jurisdicción del tribunal de la Inquisición, o se reprimía la vagancia y la gitanería.
2. — Fuera de esta legislación especial para las Indias se tenía el Derecho Común y General de España aplicable con carácter supletorio a sus colonias, es decir para el caso de que no existía normas, imponiéndose las siguientes por orden sucesivo: Fuero Juzgo, las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, El Ordenamiento de Alcalá de 1348, las Leyes de Toro de 1605, la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Entre todas sobresale las Siete Partidas, que consagra al Derecho Penal como de derecho público en la Partida VII; ratifica el fin de la pena como intimidatorio y de escarmiento, acepta la in imputabilidad en ciertos casos, distingue entre homicidio doloso y culposo.
UNIDAD 7
LA LEY PENAL FUENTES DEL
DERECHO PENAL
Desde el punto de vista genérico se denomina fuente el lugar donde mana, brota o se origina un líquido. Aplicando metafóricamente este sentido al plano jurídico podemos decir que por fuente se entiende el origen del derecho.
Stamler toma el concepto de fuente en el sentido de fuente de producción y fuente de conocimiento del Derecho.
Por fuente de producción entendemos la voluntad que dicta las normas jurídicas, es decir que se refiere al sujeto que tiene la potestad para crear las normas penales.
Las principales fuentes de producción son la ley, la analogía y la costumbre. Pero por los caracteres del Derecho Penal en el cual se desenvuelve nuestra legislación y la de la mayor parte de los países que han adoptado el principio de legalidad, la única fuente productora del precepto penal es el Estado. Hoy ya no se admite como fuente del Derecho Penal a la Iglesia o como en la organización social y política de los romanos, el pater familias como creador o productor de normas penales para su familia. Algunas sociedades pueden crear normas disciplinarias de uso reglamentario interno, pero de ningún modo ley penal.
Concluiremos que por razones filosóficas, científicas y políticas la ley es la única fuente productora del precepto punitivo y el Estado es el único que produce la ley.
FUENTES DE CONOCIMIENTO
La fuente de conocimiento se refiere a la manifestación exterior de la voluntad creadora de la ley penal, es decir a la forma en el que el derecho objetivo asume en la sociedad.
La ley penal o sea el derecho escrito en el que se sintetiza la fórmula legal, es la única fuente de conocimiento. Pero al mismo tiempo los autores reconocen como fuentes de conocimiento además de la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina.
EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL
Como la única fuente productora del Derecho 'Penal es la ley, por lo tanto ésta es la única que define los delitos y señala las penas, de esto surge el exclusivismo de la ley penal que a su vez es excluyente, es decir que no admite que otras disciplinas se introduzcan en su campo.
La ley es considerada como la manifestación de la voluntad colectiva expresada a través de los instrumentos que señala la Constitución Política del Estado, que en el caso boliviano es el Poder Legislativo. En este sentido la ley es la expresión del Derecho Penal, desde el punto de vista objetivo.
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Mientras los delitos tengan como consecuencia necesaria penas que en el fondo significan infligir un mal al sancionado por el sólo hecho de privar o limitar el goce de un valor jurídico, la necesidad de la ley penal es evidente.
El exclusivismo de la ley penal también se expresa en que e: supuesto indispensable de los delitos y de las penas, pues sólo se considera delictiva una conducta cuando una ley penal la tipifica como delito y sólo se le aplican penas cuando éstas están fijadas o determinadas por la ley. De ahí surge lo expresado por Von Listz que la mejor garantía para los que no delinquen es la ley y también lo es Para los que incurren en delito porque no se les-puede aplicar arbitrariamente una pena, no sólo la pena señalada Por la ley.
La pretensión punitiva del Estado surge de la ley para reprimir las conductas consideradas como delitos, con la pena conminada, por eso la ley es, a la vez, fuente y medida del derecho sancionador.
De aquí surge el principio de legalidad "Nullum delito nulla poena sine lege", a causa de lo cual el Estado no puede castigar una conducta que no esté tipificada en las leyes, ni imponer penas que no estén en ellas establecidas, por la correspondiente definición. Al mismo tiempo "de este principio dimana una garantía penal para el delincuente,] consistente en que no puede ser castigado sino con la pena previamente fijada en la ley.
LA LEY Y LA NORMA; — NORMAS DE CULTURA Y DE DERECHO
Con la distinción que hacen de ciencia] cultural y natural, sobre todo Rickert y Windelband en si ya clásico libro "Ciencia Cultural y Natural", el Derecho e: considerado como ciencia normativo-cultural, que se debe principalmente a la especulación creadora basada en valores que originan reglas de comportamiento. Carlos Binding ha creado con su doctrina en materia penal la distinción entre norma y ley.
Binding conceptúa la norma como un juicio de valor, en un deber ser que se traduce en un mandato de hacer o de no hacer y no es como piensan muchos tratadistas que la norma expresa toda clase de reglas legales.
La ley es la voluntad del Estado que describe en el caso del Derecho Penal, las conductas delictivas, es decir define los delitos, a través de lo que se conoce con el nombre de "tipo" y que sanciona conductas comisivas u omisivas. Toda ley es según Binding la objetivización de la norma y se compone de preceptos que son la descripción del .tipo y de la sanción que es la consecuencia lógica del delito.
Cuando un sujeto comete un delito, dice Binding, lo violado no es la ley sino la norma. En efecto, el delito es la adecuación de la conducta a la definición que da la ley, por ejemplo en el robo que es apropiarse de lo ajeno con violencia contra las personas y fuerza contra las cosas, aquí quien se apropia de lo ajeno usando violencia o fuerza, según sea contra las personas o cosas, está adecuando su conducta a la definición que da la ley para el robo. Lo que vio--la por el contrario es la norma que crea lo antijurídico y nos; dice lo que es lo injusto, mientras que la ley crea el delito.;
En tanto que una norma penal no se objetivice en una ley queda en el campo de lo metajurídico sin exigibilidad por ello como se puede decir que no hay norma sin ley penal que la exprese, aún siendo el supuesto lógico de la ley no adquiere ninguna vigencia jurídica mientras una ley no la consagre en la realidad objetiva.
Hemos hecho referencia a la distinción entre ciencias culturales y naturales, entre las primeras podemos señalar por ejemplo las jurídicas, ética, artísticas, etc. La norma sea cual fuere es una creación de la cultura en tanto que la ley es obra del legislador y la que tiene plena vigencia en el mundo de las relaciones humanas, por ello es que Edmundo Mezger, citado por Jiménez de Asúa, decía: "las puertas de la prisión sólo las abre la ley".
La norma es un supuesto necesario de toda sanción penal y está por detrás y encima de la ley que en la norma tiene su fuente de inspiración.
Max Ernesto Mayer crea el concepto de normas culturales (1903), nos dice de modo general, culturaes cultivo de un interés común y de la situación resultante con un acento de valor. La cultura es una realidad, transformada en realidad valiosa. La forma más interesante "de la cultura es el momento en que el Estado en sus leyes adopta una determinada actitud ante la misma reconociendo ciertas normas culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurídica de la que es contraria al orden jurídico. En la ley no se agota todo el Derecho porque, la norma de acuerdo a los valores vigentes en un momento dado inspira la ley para regular las relaciones y definir los delitos de acuerdo al momento, conductas que antes eran consideradas como delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala indiscriminada y sin autorización de árboles.
De todas maneras es importante tener presente que la teoría dé las normas evita reducir el Derecho a un puro concepto legalista, evita que el Derecho se agote en la formulación de la ley. Es evidente que el éxito de .la teoría de las normas es la formulación exacta de las normas de Derecho y de Cultura que hace Max Ernesto Mayer que sirven para construir la teoría de la antijuricidad, pues la norma de cultura no presupone un concepto meta jurídico, aunque si supra legal; la ley del mismo modo no es todo el de1 derecho, sino que las normas también lo constituyen. El orden jurídico de un país en el fondo es igual al conjunto de leyes y disposiciones más las normas de cultura, que constituyen la base del derecho escrito.
LA LEY PENAL Y SUS CARACTERES
Los elementos generales de la .ley son comunes a todo el Derecho, pero por el campo de aplicación que determina la existencia de las diversas disciplinas jurídicas como son por ejemplo: Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Comercial, etc., etc., la ley en cada uno de estos campos además de tener los elementos generales posee por su especificidad, caracteres particularizados y en algunos casos propios.
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a) La ley penal es exclusiva debido a que sólo ella crea delitos y establece las sanciones que les corresponde.
De este principio se desprende el de legalidad que en otras palabras significa que la única fuente creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone la ley penal se desenvuelve en el "principio de legalidad", que se formula a través de las fórmulas y garantías siguientes:
1) No hay delito sin ley (garantía criminal) que supone que no hay delito si no hay ley previa que declare una conducta como tal; solo hay delito por derecho legal por más que la conducta sea totalmente inmoral y perversa; los tribunales de justicia como juzgadores no pueden convertirse a su vez en legisladores por lo que carecen de facultades para considerar como delitos hechos que la ley no los califica así.
2) La garantía penal que se expresa que no hay pena sin ley previa, de esta se deduce que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena; no pueden los tribunales imponer penas distintas a las definidas por ley.
3) No hay pena sin juicio legal que es la garantía judicial.
Estos principios en la legislación boliviana están consagrados por una parte en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado que en su última parte declara: "La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado", y por otra en el artículo 70 del Código Penal que establece que nadie podrá ser sancionado sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de modo distinto que al establecido por la misma ley.
b) La ley penal es axiológica, porque tiende a defender valores jurídicamente protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que está basado en ciertos valores representativos de la misma y que lo conduce a objetivar preceptos jurídicos que son producto representativo del mismo. El carácter axiológico de la ley penal determina que se dirija a la protección de ciertos bienes.
c) La obligatoriedad de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepción alguna, aunque en algunos casos por la Naturaleza de la función que se ejerce el procedimiento es distinto del común.
d) El carácter irrefragable de la ley penal; que otros autores denominan ineludible, significa que la ley tiene plena vigencia y aplicación mientras no sea derogada por otra ley, por razones constitucionales que confiere al Poder Legislativo
UNIDAD 8
LA LEY PENAL CON RELACIÓN AL TIEMPO
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
8.1.- NACIMIENTO DE LAS LEYES PENALES. PROMULGACION Y PUBLICACIÓN.
Toda cultura tiene expresiones objetivas mediante las cuales se hace presente en la sociedad a través del tiempo y del espacio., La ley es una expresión objetiva de la cultura que expresa un valor jurídico, que cambia al ritmo de la variación socio-cultural, por ello es que existen situaciones antes de ser tratadas por el derecho que de acuerdo a las necesidades las incorpora a su campo; por otra parte hay temas que salen: del derecho por el cambio de las condiciones y existe una tercera categoría de objetos que permanecen en el campo del derecho pero por las variaciones son tratados a través del tiempo de diversa manera. Esto nos conduce a considerar la validez de la ley en relación directa con el tiempo, el espacio y las personas, porque a pesar de su igualdad existen ciertos privilegios de juzgamiento en relación a la función pública que desempeñan.
De lo expresado podemos decir que la ley está limitada en relación al espacio, al tiempo y a las personas.
En cuanto al tiempo la ley penal nace y muere en virtud de su promulgación y de su abrogación. Respecto a esto último, en estricto sentido jurídico hay una distinción entre abrogación y derogación, por la primera se entiende dejar sin efecto la ley en todas sus partes y por la segunda sólo se dejan sin efecto algunas disposiciones subsistiendo las otras, pero el uso y la práctica jurídica y legislativa ha generalizado el término de derogación como comprensivo de ambos.
Del nacimiento de las leyes surgen algunos problemas, como son: a) la aparición de leyes y delitos nuevos que antes no existían; b) Leyes y delitos que desaparecen; c) Leyes y delitos que se suceden.
La promulgación de una ley que es puesta en vigencia, .marca su nacimiento y la derogación su muerte.
De acuerdo a la Constitución Boliviana una ley puede originarse en cualquier Cámara, aprobada en la Cámara de origen pasa a la otra que hace de revisora, si esta la aprueba se la remite a la Presidencia de la República para su promulgación, acto que marca el nacimiento de la ley. La fuerza obligatoria de la ley se adquiere cuando una vez promulgada, se la publica en cualquier órgano de prensa, momento desde el que es exigible a todos, pues se presume que las personas con la publicación de una u otra manera la llegan a conocer. Por lo tanto no basta la sola promulgación, sino que para ser exigible es necesaria su publicación como dice la Constitución, salvo disposición contraria contenida en la misma ley.
