ANÁLISIS Y CRÍTICA ARTÍCULOS DEL ESPECIAL ARTÍCULOS DEL ESPECIAL Presentación
Decisiones supranacionales en materia de derechos humanos y la vinculación
de los jueces nacionales 13
El agotamiento de la jurisdicción interna y el acceso a la jurisdicción supra-nacional
Fernando Vidal Ramírez 15
La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de la OCMA a los jueces en el caso El Frontón
Juan Carlos Ruiz Molleda 21
Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales locales. La incorporación de la jurisprudencia internacional en el marco de la resolución de conflictos por jueces nacionales
Natalia Torres Zúñiga 37
Derecho a la protesta y orden público
Presentación
Protestas sociales: entre el delito y el derecho 59 Justicia penal en contextos de injusticia social
Roberto Gargarella 61
¿La lucha contra el mal? Reflexiones en torno a la insurgencia en el siglo XXI
Enrique Castro Vargas 71
El derecho constitucional de reunión y la protesta social
Carlo Magno Salcedo Cuadros 83
SUMARIO
ESPECIALES:
¿Cómo vincular las resoluciones internacionales a los jueces nacionales?
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL El precedente a la deriva. Diálogo con un crítico del Tribunal Constitucional
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS ANÁLISIS Y CRÍTICA
Anotaciones en torno de la reconsideración de la votación en el antejuicio político, a propósito de la STC Exp. Nº 2364-2008-PHC/TC. Caso Tula Benites
Sandra Lindembert Aguilar 115
El proceso de cumplimiento como proceso de “tutela de derechos fundamentales” predominantemente objetivo. A propósito de la STC Exp. Nº 2695-2006-PC/TC
José Rodolfo Naupari Wong 132
El desistimiento en el hábeas corpus solo puede ser solicitado por el beneficiario RTC Exp. N° 3334-2008-PHC/TC
Caso: Stojan Colakov y otros 143
La facultad del Tribunal Constitucional para “enmendar manualmente” errores materiales
RTC Exp. N° 3680-2007-PA/TC
Caso: Nilo Picón Echevarría 150
La elaboración o evacuación de informes no forma parte del contenido cons-titucional del derecho de acceso a la información
RTC Exp. N° 2893-2008-PHD/TC
Caso: Margarita del Campo Vegas 157
Improcedencia del amparo por acudir antes a otro proceso judicial RTC Exp. N° 0412-2007-PA/TC
Caso: Arancia Corn Products S.A. de C.V. 162 Derecho al juez predeterminado por ley. ¿Se afecta si las normas procedimen-tales varían durante el desarrollo del proceso?
RTC Exp. Nº 05307-2008-PA/TC
Caso: Luis Enrique González Romero 168 Derecho a la pluralidad de instancias 173 I. Contenido constitucional
II. Configuración legal
III. Vinculación con el derecho de acceso a los recursos IV. Jurisdicción arbitral y derecho a la pluralidad de instancias JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
La vigencia del principio acusatorio en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
El procedimiento preprocesal fiscal y el derecho al juez imparcial. (Enfoque constitucional a propósito de la STC Nº 04675-2007-PHC/TC)
Víctor Yaipén Zapata 191
La nulidad del auto apertorio a través del hábeas corpus, solo procede si se ha violado un derecho fundamental de orden procesal y la libertad personal STC Exp. Nº 01814-2008-PHC/TC
Caso: Antauro Igor Humala Tasso 210 Poner a la persona detenida inmediatamente a disposición del juez competente es una garantía para su libertad personal
STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC
Caso: Liliana Vanessa Bustamante Díaz 223 Reiteran que el archivamiento definitivo de la denuncia fiscal tiene efectos de cosa juzgada
STC Exp. Nº 05090-2008-PHC/TC
Caso: Manuel Ángel Martín del Pomar Saettone 228 El juez penal puede desvincularse de la denuncia fiscal al momento de calificar jurídicamente la conducta imputada al investigado
STC Exp. Nº 00031-2009-PHC/TC
Caso: Jorge Luis Arellano Alania 242
Derecho al plazo razonable de la detención preventiva judicial 249 I. El derecho al plazo razonable de la detención preventiva es un derecho implícito
de la libertad personal
II. Plazo razonable y presunción de inocencia III. Determinación de la afectación del plazo razonable JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
El día en que Cronos devoró a sus hijos… El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de confianza
Gustavo Francisco Quispe Chávez 255
El Tribunal Constitucional y el contrato a tiempo parcial
Kardy Villavicencio Meza 264
No se suman los años de formación profesional para la incorporación al régimen pensionario del D.L. Nº 20530
STC Exp. Nº 02558-2008-PA/TC
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
Procede la reposición de trabajadores cesados si además del mandato de la Ley Nº 27803 existe un acto posterior que lo convalide
STC Exp. Nº 02315-2008-PC
Caso: Miguel Ángel López Victory 281
Precisan los supuestos de procedencia del RAC en caso de pago de reintegros o devengados pensionarios
RTC Exp. N° 06141-2008-PA/TC
Caso: Claudio Alejandro Taco 285
Desnaturalización de contratos sujetos a modalidad 289 I. Contratos a plazo fijo y contratos sujetos a modalidad
II. Principio de primacía de la realidad III. Desnaturalización del vínculo laboral IV. Despido arbitrario
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
El Osinfor y el procedimiento administrativo único. Opinión respecto a la RTC Exp. Nº 04822-2008-PA/TC sobre concesiones forestales maderables
Milagros Sandoval Díaz 297
La aplicación de la sanción de comiso de mercancías y los criterios del Tribunal Constitucional. El procedimiento sancionador aduanero
Carlos Alberto Lescano Aquise 308
Descentralización, regiones y principio de subsidiariedad STC Exp. Nº 00021-2007-PI/TC
Caso: Ordenanzas del Gobierno Regional de Tumbes 316 Las competencias en materia pesquera se ejercen de manera coordinada
STC Exp. Nº 00024-2007-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Moquegua 331 Las competencias municipales para la gestión de residuos sólidos
STC Exp. Nº 00027-2007-PI/TC
Caso: Relleno sanitario del distrito de Yura, Arequipa 344 El cambio de los requisitos de precalificación de proyectos de inversión
STC Exp. Nº 01387-2009-PA/TC
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Un intento de aclarar la sentencia del caso Cordillera Escalera RTC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC
Caso: Cordillera Escalera 361 Las ordenanzas regionales y la competencia en materia pesquera 368 • La conformación del Estado peruano: unitario pero descentralizado
• La incompatibilidad entre una ley y una ordenanza regional debe ser resuelta por el principio de competencia pues ambas normas ostentan el mismo nivel normativo
• El bloque de constitucionalidad • Distribución de competencias • Las competencias compartidas
• La competencia de los gobiernos regionales en materia pesquera • La función específica de los gobiernos regionales con relación al Gobierno
nacional
• Control constitucional respecto al exceso de competencias denunciadas • Necesidad de que el Gobierno nacional atienda al principio de lealtad regional JURISPRUDENCIA CIVIL COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional
Mauricio Raffo La Rosa
Raffo Velásquez Meléndez 375
Nulidad del negocio jurídico, simulación absoluta y tutela procesal efectiva en el escenario constitucional
Oreste Gherson Roca Mendoza 395
Principio de cosa juzgada no es vulnerado por correcciones numéricas u ortográficas de la sentencia o resolución
RTC Exp. N° 04578-2008-PA/TC
Caso: Manuel Fernando Rojas Santisteban y otros 405 El proceso de cosa juzgada fraudulenta como vía específica e igualmente satisfactoria respecto al amparo
RTC Exp. Nº 04658-2007-PA/TC
INFORME PRÁCTICO INFORME JURISPRUDENCIAL JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
Falta de acreditación de lesión del derecho de propiedad. ¿Es causal para declarar improcedente o infundada la demanda?
RTC Exp. Nº 04401-2008-PA/TC
Caso: Richard Arce Cáceres 421
Régimen económico constitucional: libre competencia y restricción de monopolios 426 • Principio de libre competencia como parte de la libertad económica
• Derecho a la libre competencia
• Intervención del Estado en la libre competencia
• Servicios públicos como monopolios naturales y regulación del Estado • Promoción de la competencia y prohibición de ciertos monopolios beneficia
a los consumidores PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
Información pública reservada y derecho a la información. Lo que no se puede saber… ni siquiera con hábeas data
Gabriela Oporto Patroni 431
El procedimiento administrativo de contratación pública y la vía procedimental específica e igualmente satisfactoria. La valla del artículo 5.2 del Código Pro-cesal Constitucional en la jurisprudencia
Mauro Alejandro Rivas Alva 437
ÍNDICES
Por normas 449
c o n s t it u c io n a l
G A C E T A
¿Cómo vincular las resoluciones
internacionales a los jueces
nacionales?
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constitucional
PRESENTACIÓN
Decisiones supranacionales en
materia de derechos humanos y la
vinculación de los jueces nacionales
D
esde el plano normativo, los tratados internacionales forman parte del Derecho vigente (artículo 55 de la Constitución), por lo que pueden ser aplicados directamente por los operadores del Derecho. Asimismo, según lo previsto por la Norma Fundamental (IV disposición fi nal y transitoria) y el Código Procesal Constitucional (artículo V del Título Preliminar) el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y a la interpretación que realicen los tribunales internacionales vinculantes para el Perú. Así, es una obligación interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los tratados y la jurisprudencia sobre derechos humanos.Aunque esto podría haber solucionado las posibles difi cultades en torno a la aplicación del Derecho nacional y el internacional en materia de derechos fundamentales, lo cierto es que el asunto distó de ser pacífi co. Efectivamente, diversos autores problematizaron el tema desde la perspectiva de la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos en el sistema de fuentes; así, hubo quienes defendieron su rango legal, supralegal, constitucional e incluso supraconstitucional. El Tribunal Constitucional, por cierto, hizo eco de estas tan variadas posturas, afi rmando diversas jerarquías respecto a los tratados sobre derechos humanos. En cualquier caso, parece que se va formando un consenso en torno a la interrelación entre las fuentes nacional e internacional en materia de derechos esenciales, asunto al que nos referimos hace algún tiempo, si bien de manera elemental. Así, se evidencia que ya no es tan importante discutir sobre la jerarquía de las normas internacionales sobre derechos humanos, pues lo relevante es más bien asegurar la óptima tutela de los derechos de las personas, sean entendidos estos como derechos fundamentales (es decir, de un ordenamiento constitucional específi co) o como derechos humanos (reconocidos en el ámbito internacional). Deberá estarse, así visto, a la interpretación o la aplicación de la norma más favorable a la persona (principio pro persona) sin importar de que se trate de una norma nacional o internacional. Esto signifi ca que la jurisprudencia nacional e internacional –y no únicamente las normas– en materia de derechos esenciales se encuentran también en permanente retroalimentación. Con ello, además de que los jueces nacionales están vinculados a la jurisprudencia suprana-cional vinculante, los jueces supranasuprana-cionales han de atender a la jurisprudencia de diversos países e incluso tomar en cuenta lo resuelto por otros tribunales internacionales al resolver; asimismo, se evidencia que los jueces nacionales tienen muy en consideración lo resuelto por sus pares en otras latitudes.
En nuestro medio, un avance adicional se ha producido recientemente con la resolución de aclaración emitida en el Exp. N° 01412-2007-PA/TC. En este caso, el Colegiado constitucional
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constitucional
indicó el carácter vinculante de las soluciones amistosas en el ámbito del sistema interame-ricano, constituyendo la homologación que realiza la Comisión Interamericana (que no es un órgano jurisdiccional) una “(...) fuente del derecho internacional de los derechos huma-nos, debido a que [aquí] actúa como un órgano cuasi jurisdiccional”. Asimismo, el acuerdo amistoso fue entendido como “(...) un acto multilateral de una Organización Internacional de protección de los derechos fundamentales (Comisión IDH), porque interviene un Estado parte de la Convención (…) y una persona sujeta a la jurisdicción del Estado parte (peticio-nante)” y, en tal sentido, es obligatorio para los Estados que lo aceptan. Finalmente, destacó el Colegiado que este acuerdo debe tenerse por “incorporado de manera automática en el ordenamiento jurídico interno del Estado”1.
Ahora bien, no obstante todo lo señalado, muchos jueces y abogados aún no consideran al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como auténtico Derecho vigente y aplicable. Sin embargo, lo es. En tal sentido, consideramos que será de suma utilidad lo explicado por los autores de este especial.
Los títulos de los artículos son elocuentes sobre su contenido: el profesor Fernando Vidal escribe sobre “La jurisdicción supranacional y su importancia en la protección de los dere-chos fundamentales”; Natalia Torres, sobre “Las relaciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales locales: la incorporación de la jurisprudencia interna-cional en el marco de la resolución de confl ictos por jueces nainterna-cionales”; y, fi nalmente, Juan Carlos Ruiz Molleda se refi ere a “La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los jueces nacionales”, trabajo que fue preparado teniendo en cuenta la sanción que la Ofi cina de Control de la Magistratura impuso a los jueces que resolvieron de manera contraria a lo decidido por la Corte Interamericana en el caso El Frontón.
El lector seguramente encontrará estos artículos de gran valor y utilidad, sobre todo quienes ya se han dado cuenta de que los tratados y las decisiones internacionales en materia de derechos humanos –como antes sucedió con la Constitución, los derechos fundamentales y la jurisprudencia constitucional– no solo son de obligatoria observancia, sino que tienen decidida infl uencia en todas las ramas del Derecho. Para quienes no hubieran caído en cuenta aún, esperamos que estos artículos sirvan también de insumo para esclarecer la relevancia del tema abordado.
Juan Manuel Sosa Sacio
Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional 1 La referida aclaración (fundamento 11) contiene la siguiente afirmación: “En virtud de que el Estado peruano es parte
de la Convención [Americana], las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Comisión IDH, así como los acuerdos de solución amistosa tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico in-terno, lo que conlleva un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y protección de los derechos fundamentales” (resaltado nuestro). En tal sentido, el Tribunal reconoce efectos vinculantes a las decisiones de la Corte Interamericana, a las que –no sin razón– se les atribuía un estatus meramente consultivo, jurídico pero no vinculante (soft law).
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constitucional
ESPECIAL
GACETA CONSTITUCIONAL N° 19 15El agotamiento de la jurisdicción
interna y el acceso a
la jurisdicción supranacional
Fernando VIDAL RAMÍREZ
El autor describe el proceso de creación del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, destaca la importancia de su exis-tencia, así como la de los mecanismos de protección de derechos funda-mentales de la jurisdicción interna. Explica que no debe pensarse en la Corte Interamericana como una instancia más de la jurisdicción interna sino como un órgano jurisdiccional del sistema interamericano.
El devenir de la historia está signado por una inveterada contradicción entre los hechos y los textos. Basta recordar, como ejemplos, los he-chos inmediatamente sobrevinientes a la Re-volución Francesa y su contradicción con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como el segregacionismo ra-cial en los Estados Unidos y la Constitución de Filadelfia que declara la igualdad de los se-res humanos, para citar los instrumentos jurí-dicos que inspiraron a los precursores de la in-dependencia política de la América Latina y a los ideólogos que en el siglo XIX plasmaron sus ideas libertarias en sus cartas políticas. Pero también pueden traerse a colación he-chos trascendentales del siglo XX. La Primera Guerra Mundial entre 1914 y 1918, que abar-có solo territorios europeos, y que impuso a la humanidad la necesidad de una concerta-ción supranacional y así nació, en 1919, la So-ciedad de las Naciones, cuyo pacto reconoció
RESUMEN
derechos a las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas y dio creación a la Organización In-ternacional del Trabajo - OIT.
Por los mismos años, en la tercera década del mismo siglo XX las ideologías que genera-ron regímenes totalitarios pusiegenera-ron a la huma-nidad ante la hecatombe que significó la Se-gunda Guerra Mundial entre 1939 y 1945, que abarcó no solo territorios europeos sino tam-bién africanos y asiáticos, y que terminó con el procesamiento de los jerarcas acusados de crí-menes de guerra y contra la humanidad, mu-chos de ellos condenados a morir en la hor-ca. Este proceso, que la historia conoce como el Proceso de Nuremberg por haberse realiza-do en la ciudad alemana de Nuremberg, se ins-tauró inmediatamente después de la derrota de la Alemania nazi, que duró un año, de octubre de 1945 a octubre de 1946, cuando ya se había dado creación, el 26 de julio de 1945, a la Or-ganización de las Naciones Unidas - ONU.
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¿ CÓMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?
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El Tribunal que procesó a los jerarcas nazis estuvo conformado por cuatro jueces, desig-nados, respectivamente, por Inglaterra, Esta-dos UniEsta-dos, Francia y la entonces Unión So-viética. Fue el procesamiento de los vencidos por los vencedores y por eso su legalidad ha sido cuestionada, pues no existía un órgano ju-risdiccional preexistente para el juzgamiento ni los delitos imputados estaban previstos en un tratado o convención internacional, por lo que no se aplicó el postulado del nullum
cri-men, nulla poena sine praevia lege, aunque
los crímenes fueron repudiados por el mundo civilizado.
A la caída de la Alemania nazi siguió la rendi-ción de Japón determinada por el lanzamiento de las dos primeras bombas atómicas que des-truyeron las ciudades de Hiroshima y Nagasa-ki. A la derrota siguió el enjuiciamiento de los jerarcas a los que se les imputó también la co-misión de crímenes de guerra y delitos contra la humanidad.
Los casos expuestos no constituyen propia-mente una contradicción entre los hechos y los textos, pero dieron lugar a que el mundo civilizado comprendiera la necesidad de dar creación a órganos jurisdiccionales con com-petencia supranacional como una medida pre-ventiva y que se ha orientado hacia la preser-vación y protección de los derechos humanos. Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, se inició la supranacionalización de los derechos humanos, pues la preservación de los derechos fundamentales de la persona comen-zó a tener tutela no solo en los ordenamientos jurídicos internos, sino también en el ámbito interestatal.
Es oportuno precisar, y considerarlo con satis-facción, que la Declaración Universal fue an-tecedida por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Interamericana reali-zada en Bogotá, el 2 de mayo de 1948. De este modo, la Declaración de Bogotá fue el inicio
de la supranacionalización de los derechos hu-manos en el continente americano, aunque de-be advertirse que se trató de solo una decla-ración, sin efecto vinculante, pues no tuvo el carácter de una Convención; como lo tendría el posterior Pacto de San José poco más de 20 años después. En la misma Conferencia de Bogotá se aprobó la Carta de la Organización de los Estados Americanos - OEA, reafirman-do, entre sus principios, los derechos esencia-les de la persona humana.
Años después, en 1959, en Santiago de Chile, la Reunión de Consulta de Ministros de Re-laciones Exteriores consideró necesaria la ce-lebración de una convención para que los de-rechos humanos estuvieran protegidos por un régimen jurídico supranacional y que se diera creación a un órgano jurisdiccional para su tu-tela, dándose creación a la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos, cuyo Estatuto fue aprobado por la OEA en 1960.
El 22 de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica, se aprobó la Convención America-na de Derechos Humanos, la que entró en vigen-cia el 18 de julio de 1978, cuando los primeros 11 países signatarios depositaron el instrumen-to de sus respectivas ratificaciones; entre esinstrumen-tos, lamentablemente, no estuvo nuestro país. Como se recuerda, en 1978 ya estaba en funcio-nes la Asamblea Constituyente que aprobó la Carta Política de 1979, en cuya décimo sex-ta disposición general y transitoria se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos y se reconoció la competencia de la Co-misión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, lo que motivó que el entonces Gobier-no Militar, ya presidido por el General Mora-les Bermúdez, formulara una observación al considerar la ratificación como un exceso de la Asamblea Constituyente por tratarse de un acto de gobierno.
El Perú formalizó recién la ratificación a la Convención Americana luego de reinstaurar-se el sistema democrático y de que el presiden-te Belaúnde Terry promulgara el 28 de julio
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GACETA CONSTITUCIONAL N° 19
ESPECIAL
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“
... considero que debe darse una ley que haga viable el recurso previs-to en el artículo 25.1 de la Convención Americana [el recurso sencillo, rá-pido y efectivo] pues la sustanciación de las ac-ciones de garantía, sea la de hábeas corpus o la de amparo, está muy lejos del tratamiento su-marísimo que requiere ese recurso.”
de 1980 la Constitución Políti-ca de 1979. Posteriormente, el 9 de setiembre de 1980 el Go-bierno de Belaúnde reconoció que por Decreto Ley Nº 22231 del 11 de julio de 1978 y por la décimo sexta disposición gene-ral y transitoria de la Constitu-ción de 1979 se había aproba-do la Convención Americana, así como el sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, y declaró que el Estado lo aceptaba, lo apro-baba y lo ratificaba “tenién-dolos como ley del Estado y
comprometiendo para su observancia el honor de la República”. De acuerdo con las formali-dades de estilo, la Cancillería reconoció como obligatoria, de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interame-ricana tanto en su competencia contenciosa como en su competencia consultiva.
Los instrumentos de reconocimiento fueron depositados en la Secretaría General de la OEA el 21 de enero de 1981 y, desde enton-ces, el Perú quedó constituido como Estado miembro del Sistema Interamericano de Pro-tección de los Derechos Humanos. Para enton-ces, como lo he advertido, ya estaba en vigor la Constitución de 1979, nacida de la Asam-blea Constituyente, siendo incuestionable que los constituyentes tuvieron conocimiento ple-no de la Convención Americana y por ello se hizo una sustantiva variación de la sistemática constitucional respecto de la Carta Política de 1933 y de todas las que la precedieron desde la fundación de la República.
La Convención Americana, en su Preámbulo, declara que su propósito es “consolidar en este continente, dentro del cuadro de las institucio-nes democráticas, un régimen de libertad per-sonal y de justicia social, fundado en el res-peto de los derechos esenciales del hombre”. Para la consecución de este propósito, la Con-vención Americana prescribe que los Estados
partes deben obligarse a respe-tar los derechos y libertades re-conocidos en ella y a garantizar su libre ejercicio a toda perso-na que esté sujeta a su jurisdic-ción, sin discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones po-líticas o de cualquier otra índo-le, origen nacional o social, po-sición económica, nacimiento o cualquier otra condición so-cial, para cuyo efecto prescri-be también la obligación de los Estados de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para ha-cer efectivos tales derechos y libertades. Como puede apreciarse, las normas de la Convención Americana tienen como carac-terística fundamental la de ser normas de ius
cogens, por lo que este carácter cogente
de-termina que no pueden ser derogadas por nin-guno de los Estados partes, los que están obli-gados a observarlas y cumplirlas, sin que tal obligación afecte su soberanía, pues en ejerci-cio de esa misma soberanía se adhirieron a la Convención y también, soberanamente, pue-den desligarse, pue-denunciándola, pero observan-do el procedimiento estableciobservan-do por la misma Convención.
Es, pues, dentro de este contexto, que la Cons-titución de 1979 dio acogida a los derechos consagrados en la Convención Americana bajo la denominación de Derechos Fundamentales de la Persona, los que no reciben una enume-ración taxativa sino enunciativa, puesto que todo derecho reconocido constitucionalmente tiene el carácter de derecho fundamental. Y, con la finalidad de preservar y garantizar los derechos de la persona humana, dio creación a la jurisdicción constitucional mediante el establecimiento del entonces denominado Tri-bunal de Garantías Constitucionales.
Como es sabido, hasta la Constitución de 1979 era la jurisdicción ordinaria la que conocía de las acciones constitucionales que, entonces,
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¿ CÓMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?
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prácticamente era la de hábeas corpus que, por extensión, se llevaba a violaciones distintas a la libertad individual, pero que se asimilaban a esta. Existía la acción popular, prevista por la Constitución de 1933, pero que por falta de re-glamentación se pudo ejercitar recién al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Poder Judicial que se dictó en 1963.
La Constitución Política de 1979 perfiló la ac-ción de hábeas corpus para los casos de vulne-ración o amenaza a la libertad individual, dio creación a la acción de amparo para la caute-la de los demás derechos reconocidos consti-tucionalmente y le dio un nuevo impulso a la acción popular. Hasta entonces el control de la constitucionalidad era solo mediante el con-trol difuso, pero a partir de la Constitución de 1979 el control se hizo concreto mediante la acción de inconstitucionalidad.
Son un hito histórico de gran importancia la Constitución de 1979 y los mecanismos de protección de las libertades y derechos cons-titucionales que introdujo en nuestro ordena-miento jurídico, pues con ella no fueron ya po-sibles las deportaciones con las que el poder político sancionaba a quienes hacían oposición al gobierno, siendo esta una medida extrema, pues la persona era detenida, sin mandato de juez competente, y embarcada al extranjero. Al recordar la violenta expulsión del territorio nacional que significaban las deportaciones, es oportuno recordar también dos casos para-digmáticos: el de Víctor Raúl Haya de la To-rre y su asilo en la sede de la Embajada de Co-lombia y el de José Luis Bustamante y Rivero, cuando pretendió regresar al país después de su exilio forzado.
Con el golpe militar de octubre de 1948, se de-claró al Partido Aprista fuera de la ley y se or-denó el encarcelamiento de sus principales lí-deres. Haya de la Torre se asiló, entonces, en la Embajada de Colombia, en cuya sede tuvo que permanecer cinco años, pues el Gobierno le negaba el salvoconducto para que pudiera salir del territorio nacional. Colombia se vio precisada a recurrir a la Corte Internacional
de La Haya, emplazando al Estado peruano, y obtuvo que se reconociera el derecho de asilo otorgado a Haya de la Torre y la obli-gación del Gobierno peruano de otorgarle el salvoconducto.
Con el mismo golpe militar de octubre de 1948, se depuso al presidente Bustamante y Rivero, quien tuvo que marchar obligadamen-te al exilio. Transcurridos sieobligadamen-te años, Busta-mante y Rivero manifestó su deseo de regresar al Perú y el Gobierno, que había sido el mismo que lo depuso, le negó el ingreso. Bustamante y Rivero, interpuso una acción de hábeas cor-pus, que era la única acción de garantía pre-vista en la entonces Constitución de 1933 que era la vigente, la que fue desestimada, con el solo voto a favor del hábeas corpus emitido por don Domingo García Rada. Poco después, por la presión de la opinión pública, el Gobier-no autorizó el ingreso de Bustamante y Rivero al territorio patrio.
Como puede inferirse, de haber existido ya el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y los mecanismos de pro-tección en el ordenamiento interno, no se hu-bieran producido los casos de Haya de la Torre y de Bustamante y Rivero.
La Constitución Política de 1993, afortunada-mente, ha mantenido la estructura sistemáti-ca de la Constitución que la precedió. Desta-ca la defensa de la persona humana y enumera sus derechos fundamentales, también con una enumeración simplemente enunciativa pues todo derecho reconocido constitucionalmente tiene acceso a la jurisdicción constitucional y a la protección por el órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano.
La Constitución de 1993 para la preservación de los derechos fundamentales ha mantenido como acciones de garantía constitucional a la acción de hábeas corpus y a la acción de am-paro y ha dado creación a la acción de hábeas data y a la acción de cumplimiento y, para el control de la constitucionalidad de las normas ha mantenido la acción de inconstitucionalidad y la acción popular. El Tribunal Constitucional
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GACETA CONSTITUCIONAL N° 19
ESPECIAL
19 conoce originariamente, y en instancia única,
la acción de inconstitucionalidad, lo que viene a ser una prerrogativa de la jurisdicción cons-titucional sobre la jurisdicción ordinaria, pues las acciones de hábeas corpus, de amparo, de hábeas data y de cumplimiento, las conoce, en última y definitiva instancia, solo si son dene-gadas por la jurisdicción ordinaria, lo que ha determinado que el Tribunal Constitucional re-vise lo resuelto por el Poder Judicial, con ex-cepción de la acción popular, que se ventila y resuelve en la jurisdicción ordinaria.
En consonancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ago-tada la jurisdicción interna queda franqueado el derecho a recurrir a los tribunales suprana-cionales, vale decir, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El acceso a la jurisdicción supranacional no lo es en todo caso. Debe tratarse de derechos y libertades protegidas por la Convención Ame-ricana y que son los que ha receptado la Cons-titución Política y a los que les da protección. No se trata de que el Tribunal Constitucional sea la instancia previa a la Corte cana, porque no lo es. La Corte Interameri-cana no es una instancia supranacional. Es, simplemente, el órgano jurisdiccional del Sis-tema de Protección de los Derechos Huma-nos y no requiere de un nexo con la jurisdic-ción interna.
El artículo 205 de la Constitución preceptúa que: “agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tri-bunales y organismos internacionales consti-tuidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. El precepto es una garan-tía constitucional y su interpretación no nos debe hacer pensar que únicamente el Tribu-nal ConstitucioTribu-nal es el camino para llegar a la Corte Interamericana, pues lo que se requie-re es que se trate de la violación de una liber-tad o de un derecho protegido por la Conven-ción Americana.
La Convención Americana, en su artículo 25.1, consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo, cuando la jurisdicción in-terna no le ha dado la protección debida a su derecho fundamental violado. Ese recurso no alude a ninguna de las acciones de garantía, cuya tramitación se sustancia mediante los pro-cedimientos establecidos por el Código Proce-sal Constitucional y respecto de las cuales el Tribunal Constitucional asume competencia cuando la acción es denegada. Ni la acción de amparo ni la de hábeas corpus, ni las otras, pue-den considerarse como el recurso sencillo, rá-pido o efectivo que preconiza la Convención Americana.
En consonancia con lo expuesto es oportuno también recordar el caso de la señora Susana Higuchi, a quien el Jurado Nacional de Elec-ciones en el proceso del año 2000 le denegó su derecho a postular a una curul en el Congre-so de la República. Ella acudió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que dio mérito a su denuncia y formuló una reco-mendación al Gobierno peruano en cuanto a la obligación de dotar el ordenamiento inter-no del recurso sencillo, rápido y efectivo que preconiza el artículo 25.1 de la Convención Americana.
Atendiendo a la experiencia que significa el caso expuesto, considero que debe darse una ley que haga viable el recurso previsto en el artículo 25.1 de la Convención Americana, pues la sustanciación de las acciones de ga-rantía, sea la de hábeas corpus o la de amparo está muy lejos del tratamiento sumarísimo que requiere ese recurso. En mi interpretación, la Convención Americana reconoce la existencia de la jurisdicción estatal especializada por ra-zón de la materia, y que ante cualquiera de sus órganos, agotadas las instancias, se invoque la vulneración del derecho mediante el recur-so previsto en el acotado artículo 25.1, el que debe ser resuelto de manera pronta y rápida, para expeditar su acceso a los órganos de pro-tección del Sistema Interamericano, pues el
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recurso a que se refiere la acotada norma de la Convención Americana no tiene en nuestro or-denamiento interno el sustento de una ley que precise que sirve para el agotamiento de la ju-risdicción interna.
Para concluir, es conveniente dejar estableci-do que la Corte Interamericana no es una ins-tancia de la jurisdicción nacional. El acceso a ella no es directo, pues requiere de la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la que la califica y si le da mérito, la pone en conocimiento del Estado denuncia-do a la espera de que admita sus recomenda-ciones que, si no son admitidas y puestas en ejecución, y la vulneración del derecho se man-tiene, interpondrá la demanda ante la Corte In-teramericana de Derechos Humanos, empla-zando al Estado. La sentencia que la Corte dicte tiene efecto vinculante y obliga al Estado a su cumplimiento.
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La aplicación del Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos por los jueces
nacionales
A propósito de la sanción de la OCMA a
los jueces en el caso El Frontón
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*
El autor expone y demuestra la vinculatoriedad que tiene el Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos en las decisiones de nuestros jue-ces nacionales, de la que la sanción disciplinaria que recibieron los juejue-ces que declararon fundado en segunda instancia el hábeas corpus del caso Teodorico Bernabé Montoya es una prueba. En virtud de ello, señala que los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana tienen una función interpretativa y de control al poder político.
RESUMEN
A fines de junio pasado, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) impuso una his-tórica e inédita sanción contra tres magistra-dos de la Corte de Justicia de Lima. El motivo, desacatar una sentencia de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin mayor motivación y fundamentación. Por pri-mera, vez en la historia de nuestro país, se ha sancionado en sede disciplinaria a jueces por intentar incumplir y desacatar sentencias de la Corte IDH.
Esta resolución constituye un importante pre-cedente, pues establece como supuesto de in-conducta funcional que acarrea responsabili-dad disciplinaria, no solo el incumplimiento
de sentencias de la Corte IDH sino de los pro-pios tratados internacionales de derechos hu-manos (TIDH) como luego veremos.
La consecuencia práctica de esta decisión es que, de ahora en adelante, cualquier justicia-ble podrá denunciar ante la OCMA a cual-quier magistrado que no tome en cuenta las sentencias de la Corte IDH. Sin embargo, el argumento va más allá, pues también se po-drá denunciar a aquellos magistrados que des-conozcan los TIDH y la propia jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, todo lo cual, en los hechos, contribuye a facilitar la implemen-tación del Derecho Internacional en el Dere-cho interno o nacional.
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En efecto, no estamos ante un caso aislado o un mero problema teórico, pues es recurrente el desconocimiento del Derecho Internacional de los derechos humanos (DIDH) por parte del poder político. Podemos citar otro caso que es reciente. No obstante que el derecho a la con-sulta es un derecho de rango constitucional de aplicación inmediata, tal como el TC lo ha re-conocido, el gobierno expidió en junio del año pasado ocho decretos legislativos sin realizar la consulta previa con los pueblos indígenas, tal como exige el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
I. ANTECEDENTES: EL DESCONOCIMIEN-TO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Uno de los principales problemas que existen en nuestro país y que definitivamente afecta la efectiva protección de los derechos humanos, es la falta de conciencia en los operadores del sistema de justicia, del carácter vinculante del Derecho Internacional de los derechos huma-nos, no obstante que en forma reiterada se ha reconocido que este forma parte del sistema de fuentes del Derecho tanto en el derecho inter-no como en el derecho internacional.
Pero no solo los jueces desconocen que las normas del DIDH son de cumplimiento obli-gatorio. Los operadores del Derecho, los fun-cionarios públicos y los particulares en gene-ral, desconocen esta fuerza vinculante. La consecuencia de todo ello es que existe un corpus de derechos humanos en general y de-rechos específicos de determinados grupos sociales (niños, mujeres, pueblos indígenas, etc.), que vienen siendo subutilizado por los operadores del Derecho, no obstante que ellas constituyen herramientas jurídicamente muy potentes para defender derechos, en términos de argumentación. Este desconocimiento, pa-radójicamente, también alcanza a sectores del movimiento nacional de derechos humanos, del movimiento de defensa de pueblos indíge-nas, del movimiento de defensa de los dere-chos de la mujer, etc.
Lo interesante de todo esto es que en muchos casos este incumplimiento no tendría su origen
en una resistencia ideológica, o en una discre-pancia política, sino en un puro desconocimien-to. Tenemos la impresión de que, en la “caja de herramientas” de los abogados, hace falta una buena teoría de Derecho Internacional de los derechos humanos, una buena teoría acerca de la implementación del Derecho internacional en el Derecho interno, una buena teoría de fuentes del Derecho y de interpretación constitucional. II. LOS PROBLEMAS AL MOMENTO DE
IMPLEMENTAR EL DIDH EN EL DERE-CHO INTERNO
La aplicación del DIDH en sede interna plan-tea varios problemas que es necesario resol-ver; algunos de ellos ya han sido largamente tratados por la doctrina como, por ejemplo, el debate entre el dualismo y el monismo, o el rango de los tratados internacionales de de-rechos humanos (TIDH). En nuestra opinión, los principales problemas a resolver y que no terminan de quedar claros para los operadores del sistema de justicia son los siguientes: a. La determinación del rango constitucional
o legal de los tratados internacionales de derecho humanos.
b. La determinación de la fuerza normativa de las reglas jurídicas desarrolladas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En concreto, si es-tas tienen fuerza legal y constitucional. c. Las funciones del DIDH al interior del
or-denamiento jurídico. En otras palabras, de-terminar si tiene una función de parámetro de validez sustancial o también de criterio interpretativo fundamentalmente a la hora de definir el contenido constitucional de los derechos fundamentales.
d. Determinar si los derechos humanos son de aplicación inmediata o necesitan una inter-mediación legislativa.
e. Definir el tipo de responsabilidad en que los jueces incurren cuando no aplican el DIDH al momento de resolver los casos. Como podemos advertir, el gran problema que late detrás de este listado de problemas es la
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23 articulación entre el Derecho nacional y el
De-recho internacional. Trataremos de abordar es-tos punes-tos y de responder a estas preguntas, a partir del análisis del ordenamiento consti-tucional y de la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH.
III. ¿QUÉ DICE LA CONSTITUCIÓN? A nivel constitucional tenemos fundamental-mente tres “cláusulas de apertura” del Derecho nacional al DIDH. Tenemos en primer lugar el artículo 55 que señala que: “Los tratados cele-brados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”. Esta norma solo señala que se han incorporado al sistema de fuentes del Derecho, pero no dice nada sobre la fuerza normativa. Para dilucidar ello, tendremos que recurrir al artículo 3 y a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.
El artículo 3 recoge la institución de los dere-chos innominados, según la cual, los deredere-chos fundamentales no solo son los que están con-tenidos literalmente en la Constitución, sino que a estos debemos agregar aquellos que bro-tan de la dignidad humana. Según esta dispo-sición, “la enumeración de los derechos esta-blecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de na-turaleza análoga o que se fundan en la digni-dad del hombre”.
En ese sentido, si partimos de la premisa que los derechos humanos reconocidos en el DIDH tienen como fundamento la dignidad humana, entonces estos, indefectiblemente vienen a en-sanchar el catálogo de derechos reconocidos en la Constitución1.
Finalmente, será la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución la que reconozca la función interpretativa de los TIDH y no solo
como límites materiales. Esto significa que los TIDH ayudan a colmar y a rellenar el escue-to y muchas veces impreciso contenido de las disposiciones constitucionales que reconoce los derechos fundamentales: “Las normas re-lativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
con-formidad con la Declaración Universal de
De-rechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-tificados por el Perú”2.
En relación con la fuerza de las sentencias ex-pedidas por la Corte IDH, no hay una norma que de manera expresa reconozca su fuerza obligatoria. Lo más que tenemos es el artículo 205 de la Constitución, que de forma tácita reconoce la jurisdicción supranacional de la Corte IDH: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.
Una técnica que la doctrina constitucional ha desarrollado para diferenciar un tipo de nor-mas que sin ser de naturaleza constitucional formalmente –materialmente sí lo son–, es la técnica del bloque de constitucionalidad. A través de este mecanismo o técnica constitu-cional, se amplía el contenido normativo de la Constitución, para permitir su adaptación his-tórica. Y a efectos de lo que nos interesa, a tra-vés de este mecanismo o técnica, se logra la constitucionalización del DIDH. En otras pa-labras, ello permite la ampliación del sistema de fuentes con las fuentes internacionales de producción de Derecho: normas y decisiones judiciales internacionales. En definitiva, ello habilita la aplicabilidad directa de los estánda-res internacionales.
1 Ello solo es posible si partimos de la premisa de que la Constitución no es un conjunto acabado, terminado de normas como lo sos-tienen los que propugnan el “originalismo” o el “literalismo”, sino un conjunto de disposiciones incompleto, inacabado, con normas principialistas que debe ser precisada y actualizada. Para estos últimos, la Constitución es un cuerpo viviente y que tiene que ser desarrollada jurisprudencialmente.
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En consecuencia, queda cla-ro que los tratados internacio-nales de derechos humanos –como los de los sistemas in-teramericano y universal de derechos humanos– forman parte del Derecho nacional. IV. ¿QUÉ DICE EL
ORDE-NAMIENTO JURÍDICO? Varias son las normas que desarrollan la implementa-ción del DIDH. Tenemos en primer lugar el artículo V del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional,
que señala que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Códi-go deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-manos, los tratados sobre derechos huHu-manos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos hu-manos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
Aparentemente, es una repetición de la cuar-ta disposición final y transitoria de la Constitu-ción, sin embargo, adiciona un nuevo elemento: los derechos constitucionales deben interpretar-se de conformidad con “las decisiones adopta-das por los tribunales internacionales sobre de-rechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
En relación con la ejecución de las sentencias tenemos el artículo 115 del mismo Código Procesal que señala que: “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya compe-tencia se haya sometido expresamente el Esta-do peruano no requieren, para su validez y efi-cacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comu-nicadas por el Ministerio de Relaciones Exte-riores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº 27775, que regula el
procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribu-nales supranaciotribu-nales”. La mencionada norma hace re-ferencia a la Ley N° 27775, la cual precisa en su artículo 1: “Declárase de interés nacional el cumplimiento de las senten-cias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado pe-ruano por tribunales internacio-nales constituidos por tratados que han sido ratificados por el Perú de acuerdo a la Constitu-ción Política”.
Una norma similar encontramos en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual señala que: “Las sentencias expedidas por los tribunales internacionales, constitui-dos según trataconstitui-dos de los que es parte el Perú, son transcritas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien las remite a la Sala en que se agotó la ju-risdicción interna y dispone la ejecución de la sentencia supranacional por el juez especiali-zado o mixto competente”.
V. ¿QUÉ HA DICHO EL TRIBUNAL CONS-TITUCIONAL?
Si bien el rango de los tratados ya ha sido de-finido por la Constitución, conviene revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal (TC) que ha precisado la fuerza normati-va y la articulación entre el DIDH y el Dere-cho nacional, toda vez que esta es vinculante de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-nal vigente.
“Artículo Vl.- Control difuso e interpre-tación constitucional
(…) Los jueces interpretan y aplican las le-yes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y prcipios constitucionales, conforme a la in-terpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
“
En relación con la fuerza de las sentencias expedidas por la Corte IDH, no hay una norma que de manera expre-sa reconozca su fuerza obligatoria. Lo más que tenemos es el artículo 205 de la Constitución, que de forma tácita re-conoce la jurisdicción supranacional de la Corte IDH.G A C E T A
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25 1. Rango constitucional de los tratados
internacionales de derechos humanos El TC ha establecido en reiterada y vinculante ju-risprudencia que: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurí-dico. Dichos tratados no solo conforman nues-tro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional” (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f. j. 25). El reconocimiento del rango constitucional de los tratados de derechos humanos trae dos consecuencias fundamentales:
“El rango que detentan trae consigo que di-chos tratados estén dotados de fuerza acti-va y pasiacti-va propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, con-forme a la cual estos tratados han innovado
nuestro ordenamiento jurídico incorporan-do a este, en tanto derecho vigente, los de-rechos reconocidos por ellos, pero no bajo
cualquier condición, sino a título de dere-chos de rango constitucional. Su fuerza
pa-siva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes in-fraconstitucionales, es decir, ellas no pue-den ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso,
por una reforma de la Constitución que su-primiera un derecho reconocido por un tra-tado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos repre-sentan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitu-ción” (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC, acumulados, f. j. 34)”3. Esto es de por sí claro y no necesita comen-tario.
2. La fuerza vinculante de las sentencias de la Corte IDH
Es necesario tener en cuenta también que no solo los TIDH tienen fuerza normativa,
también lo tienen las diferentes reglas conte-nidas en las sentencias de la Corte IDH. Este punto está contenido en el artículo V del Tí-tulo Preliminar del Código Procesal Constitu-cional y en la cuarta disposición final y transi-toria de la Constitución Política.
En efecto, las sentencias de la Corte IDH no solo tienen fuerza ilustrativa en nuestro orde-namiento jurídico interno, sino vinculante, de conformidad con la jurisprudencia del TC: “Tal interpretación conforme a los tratados
sobre derechos humanos, contiene implíci-tamente, una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los ór-ganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en par-ticular, el realizado por la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, guardián úl-timo de los derechos de la región”. Nótese que no solo vincula los tratados de dere-chos humanos, sino la interpretación que de ellas hagan los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones contenciosas” (Exp. Nº 0218-2002-HC/TC, f. j. 2). Sin embargo, la sentencia más reciente, más lograda y más contundente es la siguiente: “En consecuencia, al Tribunal
Constitucio-nal, en el presente caso, no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, impres-cindible para garantizar los derechos fun-damentales, bien se trate de procesos juris-diccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para to-dos los poderes públicos y que esta vincula-toriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, in-cluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 36). Estamos ante una verdadera línea jurispru-dencial consolidada por el TC4. La conclusión
3 Énfasis nuestro.
4 Véase por ejemplo las sentencias recaídas en: Exp. Nº 0217-2002-HC/TC, f. j. 2; Exp. Nº 26-2004-AI/TC f. j. 13; Exp. Nº 2798-04-HC/TC f. j. 8; Exp. Nº 4677-2005-P2798-04-HC/TC f. j. 11; Exp. Nº 4587-2004-AA/TC f. j. 44; Exp. Nº 0174-2006-P2798-04-HC/TC f. j. 22; Exp. Nº 8817-2005-PHC/TC f. j. 22, etc.
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es evidente: sentencias de la Corte IDH con-tienen reglas que son vinculantes dentro del ordenamiento jurídico peruano, teniendo las diferentes autoridades públicas y particulares, en general, que ajustar y acatar las reglas que ella contiene. En otras palabras, estas senten-cias y concretamente las reglas en ellas conte-nidas se integran en el sistema de fuentes del Derecho.
3. La función de los tratados internacio-nales de derechos humanos en la in-terpretación constitucional
Un presupuesto importante a tener en cuen-ta a la hora de interprecuen-tar las normas consti-tucionales en materia de derechos fundamen-tales, lo constituyen los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado Peruano, pues “desarrollan”, “completan” y “amplían” el contenido de los derechos huma-nos reconocidos en la Constitución Política. En efecto, la función de las normas contenidas en estos instrumentos es la de ayudar a delimi-tar el contenido de las normas constituciona-les. Como señala el TC:
“(...) las obligaciones, en materia de dere-chos humanos, no solo encuentran un asi-dero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho In-ternacional. El mandato imperativo deriva-do de la interpretación en derechos huma-nos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación di-recta de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuen-tra suscrito”5.
En ese sentido, cuando el Estado incorpora a su Derecho interno el Derecho internacional de los derechos humanos, ese Derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coordinado y compatibilizado con el Derecho Internacional6. En consecuencia, el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional de-ben ser abordados en forma dinámica e inte-gral y, por lo tanto, que el intérprete concilie ambas fuentes que forman parte de un único sistema de derechos. Lo que significa que an-tes de presumir incompatibilidades o efectuar confrontaciones entre ambas, existe un deber de integrarlas y descifrar en ellas un contenido congruente de los derechos fundamentales7. Finalmente, el artículo V del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237), denominado “Interpretación de los derechos constitucionales”. Según este, “el contenido y alcances de los derechos consti-tucionales protegidos por los procesos regula-dos en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre de-rechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”8.
Esta posición ha sido recogida y reiterada por el TC: “Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos huma-nos sirven para interpretar los derechos y li-bertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades”9. Pero, los tratados de derechos hu-manos no solo cumplen una función de crite-rio interpretativo, sino de límite a la actividad estatal, tal como lo ha señalado la propia Corte
5 STC Exp. Nº 2798-04-HC/TC, f. j. 8.
6 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 130. 7 Ídem.
8 Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artículo 79 del mismo código, el cual determina que “[p]ara apreciar la va-lidez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
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27 Interamericana en un fallo vinculante cuando
señala que “el respeto a los derechos humanos
constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentra en una situación de poder, en ra-zón de su carácter oficial, respecto de las de-más personas”10.
4. El principio de normativa y la aplica-ción inmediata de los derechos huma-nos como regla general
Algunos operadores del Derecho condicionan la eficacia de los derechos humanos reconoci-dos en los TIDH a la existencia
de una norma de desarrollo le-gislativo, en detrimento de su fuerza normativa. Ante ello de-bemos comenzar reconocien-do que los derechos humanos son de aplicación inmediata, al igual que las disposiciones constitucionales, salvo algu-nas excepciones. En efecto, no descartamos que haya disposi-ciones que efectivamente de-mandan una regulación previa para que las mismas se hagan efectivas.
Debemos comenzar por
seña-lar que, independientemente de que una norma de derechos humanos esté desarrollada legis-lativamente, constituye una verdadera norma jurídica y en consecuencia es de aplicabili-dad inmediata, y deviene en un criterio de va-lidez de cualquier procedimiento establecido legislativa y reglamentariamente. En otras pa-labras, no necesita de la intermediación legis-lativa para surtir sus efectos normativos. Lo contrario, supondría dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitación va precisamente dirigida la nor-ma constitucional, pues se estaría supeditando el cumplimiento de las normas constituciona-les, en general, y las referidas a los derechos,
en particular, como es el caso de este Conve-nio, a una legislación o reglamentación, ya sea del órgano Legislativo o de la Administración Pública11.
En otras palabras, una interpretación que su-bordine la vigencia de la Constitución y de las normas con ese rango como son los TIDH es incompatible con el principio de fuerza
nor-mativa de la Constitución. Según este
princi-pio, dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilida-des y condicionamientos históricos de tal ac-tualización van cambiando, en la solución de los problemas jurídico-constitucionales, será preciso dar preferencia a aque-llos puntos de vista que ayu-den a las normas de la Cons-titución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstan-cias de cada caso12.
Debemos ser capaces de dife-renciar la no legislación o re-glamentación de un derecho y la fuerza normativa de la Constitución. En efecto, una cosa es que una norma no ten-ga una ley que la reglamente y otra muy distinta es decir que porque no tie-ne regulación ese de derecho no tietie-ne fuerza normativa. Con un ejemplo nos explicaremos mejor: el derecho a la consulta de los pueblos indígenas no tiene ley de desarrollo legislati-vo, sin embargo, eso es muy diferente a sos-tener que el derecho a la consulta no tenga fuerza normativa. El proceso a la consulta si bien necesita un reglamento para realizarse, sin embargo, aún sin reglamento, en sí mismo, constituye un límite material de la facultad le-gislativa del Congreso. En otras palabras, no necesita de reglamento para detentar su fun-ción de parámetro de validez de la facultad le-gislativa del Congreso.
10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 68. Énfasis nuestro.
11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima 2007, p. 200. 12 HESSE, Konrad. “La interpretación de la Constitución”. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 48.
“
... en el supuesto de que el legislador no le-gisle un derecho impi-diendo su ejercicio, ... será en última instancia el juez (en este caso el Tribunal Constitucional) el que deberá adoptar las medidas necesarias a efectos de que se res-peten los derechos cons-titucionales.G A C E T A
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Incumplir el derecho a la consulta porque no tiene reglamento es incompatible con la Cons-titución y con el principio de fuerza normati-va de esta. La interpretación que intenta des-pojar a la Constitución de su fuerza normativa, supone que el poder constituido (el Congreso) está por encima del poder constituyente cuya voluntad se plasma en la Constitución, lo cual es un absurdo insostenible en cualquier facul-tad de Derecho. Este derecho exige al Esta-do realizar la consulta, y al Congreso aprobar una ley reglamentaria para su realización, de lo contrario estaríamos ante una violación de la Constitución por omisión legislativa, pu-diendo exigirse al Estado vía proceso consti-tucional de amparo o de cumplimiento, la re-glamentación del derecho a la consulta. Efectivamente, en el supuesto que el legislador no legisle un derecho impidiendo su ejercicio, tal como ocurre ahora con el derecho a la con-sulta previa de los pueblos indígenas, será en última instancia el juez (en este caso el Tribu-nal ConstitucioTribu-nal) el que deberá adoptar las medidas necesarias a efectos de que se respe-ten los derechos constitucionales. Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional Federal alemán: “En modo alguno un tribunal constitucional es impotente fren-te a un legislador inoperanfren-te. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fi-jación de un plazo dentro del cual debe llevar-se a cabo una legislación acorde con la Consti-tución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución”13.
Esto es aún más evidente, si se tiene en cuen-ta que el derecho pendiente de desarrollo
legislativo está conectado con otros derechos fundamentales y que su ejercicio permite pro-teger y tutelar otros derechos fundamentales. El fundamento de ello sería el artículo 139 in-ciso 8, que obliga al juez a recurrir a la inte-gración jurídica:
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
8. El principio de no dejar de adminis-trar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los prin-cipios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario”.
Sin embargo, ello no enerva reconocer que hay normas cuya concreción –no su fuerza norma-tiva– está supeditada a su desarrollo legisla-tivo, estableciéndose una obligación positiva sobre el legislador para que desarrolle deter-minadas disposiciones constitucionales, ad-mitiéndose la posibilidad de conminarse al le-gislador a hacerlo a través de un proceso por violación de la Constitución por omisión gislativa como ya vimos. En caso de que el le-gislador no lo haga, se encuentra el juez en la obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho en cuestión. 5. Articulación entre el Derecho
Interna-cional de los Derechos Humanos y el Derecho nacional interno
Un tema que desarrolla la jurisprudencia del TC y que es consecuencia de las dos reglas anteriores es el reconocimiento del llamado control de convencionalidad por los jueces14. Según este “toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de de-rechos humanos, así como en la jurisprudencia 13 ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.
14 Una regla similar puede ser encontrada en la jurisprudencia de la Corte IDH: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídi-co. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del apa-rato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete últi-ma de la Convención Americana”. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. párr. 124.
