El aval en la letra de cambio nula por cualquier causa

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y

PROCESAL CIVIL.

TEMA: EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO NULA, POR CUALQUIER CAUSA.

AUTOR: Dr. MANUEL TEODORO VILLA RUILOVA Mg.

ASESORES: Dra. OLY ALVAREZ Mg.

Dr. MARCELO ROBAYO

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AGRADECIMIENTO

DR. Oly Álvarez MG

Dr. Marcelo Robayo

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DEDICATORIA:

A mis hijos: Teodoro Diasmany,

Paola Elizabeth y

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INDICE

INTRODUCCION……….……1

CAPITULO I 1 MARCO TEÓRICO………...11

1.1. LA LETRA DE CAMBIO………..11

1.1.1 Definiciones………11

1.1.2 Reseña histórica………...…12

1.1.3 Contenido de la letra de cambio………..16

1.1.4 Forma de giro……….21

1.1.5 Naturaleza ejecutiva……….22

1.2 EL AVAL………..25

1.2.1 Definición………25

1.2.2 Formas de avalar……….…26

1.2.3 Efectos de avalar ……….……27

1.3 LA NULIDAD………..30

1.3.1 Definición………30

1.3.2 Clasificación, causas y efectos………....31

1.3.3 La nulidad de la letra de cambio: Motivos y Efectos……….……….32

1.4 LA SOLIDARIDAD………42

1.4.1 Definición………...….42

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1.4.3 Causas y efectos de la solidaridad………..…45

1.4.4 La solidaridad del aval en la letra de cambio………..…..46

1.4.5 La solidaridad y la nulidad………....46

1.5 LA SEGURIDAD JURÍDICA………53

1.5.1 Definición………53

1.5.2 Como garantía constitucional………...55

1.5.3 La pérdida de derechos del avalista………57

1.5.4 La inseguridad jurídica………58

1.6 EL DERECHO DE PROPIEDAD……….60

1.6.1 Definición………60

1.6.2 En la Constitución de la República del Ecuador………..64

1.6.3 La pérdida del patrimonio………..66

1.6.4 La imposibilidad de la repetición de pago……….68

1.7 EL DERECHO COMPARADO………....70

1.7.1 La letra de cambio como título de crédito……….70

1.7.2 En Colombia………..73

1.7.3 En el Perú………75

1.7.4 En España………...80

1.8 Conclusiones parciales del Capítulo………..83

CAPITULO II 2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………..85

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2.2 Procedimientos metodológicos para el desarrollo de la investigación………85

2.3. Modelo del Anteproyecto de Ley Reformatoria.……….…87

2.4. Conclusiones parciales del capítulo……….….88

CAPÍTULO III. 3 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN………89

3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación……….89

3.2 Análisis de la investigación………..90

3.3 Planteamiento de la propuesta………..103

3.4 Conclusiones parciales del capítulo……….…104

CONCLUSIONES GENERALES……….105

RECOMENDACIONES………..106

BIBLIOGRAFIA

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RESUMEN EJECUTIVO

Por el alto porcentaje de personas que migran al exterior, en la zona austral; la letra de cambio es muy utilizada; y, las garantías para el cumplimiento de estos préstamos usureros, a más de las hipotecas exigen los prestamistas (chulqueros), letras de cambio firmadas con los posibles intereses a cobrarse y en blanco.

Todas las letras de cambio, son avaladas por un garante, que termina pagando en muchas ocasiones, el importe de las letras de cambio, aun cuando hayan sido declaradas nulas por cualesquier causa.

Frente a esta realidad, la presente investigación responde a la necesidad de normas claras, que regulen los efectos jurídicos de la nulidad de la letra de cambio por cualesquier causa; porque es importante contar con leyes actualizadas.

Esta investigación realizada en la ciudad de Cuenca, fue cualitativa y cuantitativa, con carácter descriptivo y bibliográfico; aplicando propuestas factibles para solucionar el problema que tienen los avalistas.

De las encuestas y entrevistas realizadas a los Abogados de libre ejercicio profesional y a los Señores Jueces de la ciudad de Cuenca, se han obtenido como resultados que más del 72% de los encuestados y entrevistados, ven la necesidad de reformar el Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio Ecuatoriano.

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EXECUTIVE SUMMARY

Because of the high percentage of people who migrate abroad, in the southern area ; the bill of exchange is widely used ; and guarantees for the fulfillment of these predatory lending , mortgages over require lenders ( loan sharks ) , bills of exchange signed with any interest to be charged and blank.

All drafts are backed by a guarantor, who ends up paying many times the amount of the bills, even if they have been declared void for any cause.

Faced with this reality, this research responds to the need for clear rules governing the legal effect of the invalidity of the bill of exchange for any cause; it is important to have updated laws.

This research conducted in the city of Cuenca, was qualitative and quantitative, with descriptive and biographical nature; applying feasible to solve the problem that the proposed guarantors.

Surveys and interviews with the Attorneys free practice and the Judges Lords of Cuenca , as results were obtained more than 72 % of respondents and interviewees see the need to reform Article 440 , paragraph second of the Code of Commerce Ecuador .

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INTRODUCCIÓN

DESARROLLO

Antecedentes de la investigación.

La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 1, proclama el principio de que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia…”1, por lo que al ser nuestro país un Estado

Constitucional de Derechos y Garantías, la Administración de Justicia, basada en estos principios constitucionales, deberá al “… aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan a su efectiva vigencia”2, cumpliendo que “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los

derechos garantizados en la Constitución”3. Concomitantemente la Función Judicial, se rige por el

principio de que “Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la constitución, a los instrumentos internacionales y a la ley”4. Lo que evidencia que la Administración de Justicia en el

Ecuador, ha dejado de ser legiscentrista y se ha convertido en constitucionalista, porque “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma o acto del poder público”5.

Al aplicar la Administración de Justicia, basada en los principios y garantías constitucionales de la República del Ecuador; y, al ser una garantía fundamental del debido proceso “Las pruebas obtenidas y actuadas con violación de la Constitución o la Ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”6; es por ello que resulta contraria a la Constitución de la República

del Ecuador la aplicación del Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio, porque acepta expresando que “Su obligación será válida, aun cuando la obligación que haya garantizado, fuere nula por cualquier causa que no sea vicio de forma”7, y resulta más inverosímil, la aplicación

1 Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador. 2 Art. 11.5 Ibídem.

3 Art. 11.9 Ibídem. 4 Art. 172 Ibídem. 5 Art. 424. Ibídem.

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técnica jurídica del Art. 477 Ibídem, cuando dice que “La falsificación de una firma, aun cuando sea la del girador o del aceptante, no afecta en nada la validez de las demás firmas.”8. Aunque no afecte

a las demás firmas; si afecta a la validez del documento. Aseveraciones jurídicas contradictorias a la seguridad jurídica, que dejan sin piso al avalista para la repetición de pago, porque no se puede hacer valer el derecho del avalista que estipula la parte final del Art. 440 del Código de Comercio que dice “Si pagare la letra de cambio tendrá derecho para recurrir contra el garantizado y contra los garantes de este.”9.

En la ciudad de Loja de la república del Ecuador; en el año 2013 JORGE LEOPOLDO CAMPOVERDE TORRES al investigar sobre el tema “NECESIDAD DE REFORMAR EL NUMERAL 8 DEL ART. 410 DEL CÓDIGO DE COMERCIO” considera que:

“El numeral 8 del Art. 410 del Código de comercio, solo indica “La firma de la persona que emita” esto ha venido generando inseguridad a las personas que hacen uso de este sistema en el comercio en general, y además por los múltiples abusos que se cometen contra las personas por haber suscrito cambiales en blanco que a la postre les perjudica en caso de incumplimiento a la obligación ya que se ven obligado a pagar cantidades de dinero irreales ya que el instrumento de crédito fue llenado a paciencia y antojo del beneficiario lo que efectivamente cambia la naturaleza jurídica del título valor, ya que no se exige la devolución del dinero en el monto que originalmente se otorgó por el simple hecho de haberse aceptado la deuda firmando un documento en blanco, lo que origina una inseguridad jurídica para el suscriptor de una letra de cambio, es por esto que es necesario de que las firmas deben ser reconocidas ante una autoridad competente para legitimar su validez”10

“Las acciones judiciales que facultan al acreedor para exigir el pago de una obligación contenida en una letra de cambio se ha visto hasta cierto punto beneficiado por nuestro actual marco jurídico ya que con libertad, aquel puede exigir medidas cautelares que aseguren la deuda en contra del girador de una cambial, lo que causa perjuicio al deudor por no haberse determinado explícitamente todos los requisitos que deben contener una letra de cambio para que sea válida, puesto que según nuestra normativa civil la letra de cambio para que sea exigida mediante la acción legal

8 Art. 477 del Código de Comercio.

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correspondiente, debe contener los requisitos determinados en el Art. 410 del Código de Comercio”11

Por lo que el autor concluye manifestando que para evitar falsificación de las firmas y la falsedad ideológica en las cantidades que se llenan en las letras de cambio en banco “se debe reformar el numeral 8 del Art. 410 del Código de Comercio a fin de incorporar como requisito formal el reconocimiento de firma y rúbrica del librador o girador ante autoridad competente en las letras de cambio que se libren como producto de una transacción comercial o de cualquier índole…”12

En la Universidad Complutense de Madrid - España; en 1995; Hugo Fabián Apaza Mamani. Al investigar sobre el tema de “LA FALSEDAD DE DOCUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS MATERIAL O IDEOLÓGICA” llega a las siguientes conclusiones:

Que la falsedad material se tiene desde el texto del delito “puesto que desde el inicio en su texto no se advierte la exigencia de una cualificación especial en el sujeto activo, constituyéndose en un delito de organización, pudiéndose cometer tanto sobre documentos públicos como privados”13

Se pueden distinguir principalmente cuatro supuestos de hecho en el delito de falsedad material, en su primer párrafo se hace mención del “hacer en todo un documento falso”, “hacer en parte un documento falso” y “adulterar un documento” se establece como conducta típica el que se “haga uso de un documento falso””14

Para que exista esa falsedad ideológica, es necesario “faltar a la verdad en la narración de los hechos es el emisor del documento que como tal es el responsable de su veracidad. Al pretender extender esta modalidad falsaria a los terceros que comparecen ante el funcionario, para narrar hechos o hacer manifestaciones jurídicas de voluntad, lo que se hace es no solo trasladar a ese tercero el deber de veracidad que solo incumbe a quien lo emite, sino también atribuir la falsedad a lo que únicamente sería un falso testimonio en caso de producirse ésta ante un Juez”15

Por lo que “La necesidad de penar al usuario del instrumento falso se fundamenta en que, en la mayoría de casos, el uso que se da al instrumento es de mala fe, es decir, que el que hace uso de dicho documento tiene conciencia, sabe que el documento es falso. Con este criterio se seleccionó como mejor sistema el crear el tipo especial, del uso del documento falso; ya que el sistema penal

11http://hdl.handle.net/123456789/598 12http://hdl.handle.net/123456789/598

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vigente busca en las normas generales de la autoría y de la participación, la forma de penar la conducta del usuario del documento irregular. Así la figura penal que prevé el uso del documento está dirigida a aquella persona que no es el autor de la falsedad, ni ha intervenido en la misma en cualquier forma”16

En Madrid España, el 8 de agosto de 1975, Aparicio Ramos Secretario de la Administración de Justicia de Palencia, en el Boletín Oficial del Estado Español al tratar sobre el tema de “LA FALSEDAD EN LA LETRA DE CAMBIO”, llega a las siguientes conclusiones:

Que hace prueba plena la excepción de falsedad en la aceptación de la letra de cambio en el juicio Ejecutivo lo que debe considerarse como carga de la prueba a sabiendas que “El Derecho cambiario la importancia y trascendencia de las firmas puestas en la letra de cambio, ya que todo el gira sobre manifestaciones firmadas. El único acto extremo al que la Ley da eficacia de manifestación volitiva de la promesa cambiaria, es la firma y la firma de puño y letra del que aparece firmante, constituyendo el acto concluyente de la declaración cambiaria… no cabe duda que la firma es igualmente requisito indispensable para la validez de la aceptación, es decir, para que nazca la obligación del librado como aceptante… en este sentido se pronuncia toda la doctrina y la jurisprudencia. Es un extremo que no admite discusión.”17

Al existir ya investigaciones sobre la falsedad de la letra de cambio, refuerza esta investigación sobre EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO NULA POR CUALQUIER CAUSA, ya que al hacerse uso de un documento falso para cobrar una deuda estamos frente a una convalidación de acto delictivo que el juez ordena cumplir con el pago de un valor constante en un documento ilícito garantizado en El Art. 440 inciso segundo y Art. 477 del Código de Comercio Ecuatoriano y que acarrean una problemática social, legalmente violentando expresas normas del Derecho Constitucional de nuestro país, el problema radica en que la normatividad jurídica manda a pagar sobre documentos falsos y nulos, lo que provoca inseguridad jurídica, dejando en la indefensión al o los demandados, sin que el avalista pueda optar por el derecho de repetición de pago; lo que afecta al patrimonio. En cambio con claridad expresa la legislación española que un título cuya falsedad y nulidad es comprobado en el momento procesal, “es un extremo que no admite discusión”18, cosa

que en nuestro país no ocurre, sino que por el contrario, existen Administradores de Justicia, que

16http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090603_02.pdf

17 VEGA Gómez, Teodoro (1975) La carga de la prueba, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid-España.

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haciendo caso omiso a la corriente internacional del Neo constitucionalismo, continúan administrando justicia, aplicando los obsoletos artículos 440 y 477 del Código de Comercio. El inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio establece que la obligación del avalista “…será válida, aun cuando la obligación que haya garantizado fuese nula por cualesquier causa que no sea vicio de forma.”. Los vicios en un documento son de forma y de fondo, los vicios de forma son la “Omisión o quebrantamiento de cualquier requisito extrínseco convencional o legal para la validez de un acto jurídico que debilita su eficacia o provoca su nulidad, de acuerdo con la solemnidad o simple elemento probatorio del precepto vicioso.”19; y, vicio de fondo es “El que afecta la esencia de un

acto jurídico, por incapacidad de las partes, consentimiento inválido o ilicitud del objeto”20. Creando

inseguridad jurídica contraria al debido proceso garantizado en el Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador.

Planteamiento del problema.

Al establecer el Código de Comercio que la obligación solidaria del aval, será válida aun cuando la obligación fuere nula por cualquier causa que no sea vicio de forma, es una doctrina anterior a 1925; al ser una legislación caduca; lógico es pues, que existan casos controvertidos con la nueva legislación constitucional, lo que afecta a la seguridad jurídica dejando en acefalía a la correcta administración de justicia y al debido proceso al aplicarse en forma literal el contenido del inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio; se está desmembrando el patrimonio injustamente del avalista perjudicándole y dejándole en la indefensión.

Al mantenerse esta norma se está afectando a los comerciantes y creando inseguridad jurídica de la letra de cambio; restando el valor que tiene la letra de cambio como título de crédito, que es de inmediata ejecución, como sucedió con el cheque, que no puede ser endosado, si el valor por el que es girado supera los quinientos dólares; deteniendo el flujo mercantil, restando credibilidad al documento cheque, en este caso, dificultando el manejo de la cuenta corriente.

El papel del aval es importante en la letra de cambio, porque el avalador da mayor garantía al cumplimiento de la obligación que representa la letra de cambio, es quien cumple con la obligación,

19 CABANELLAS, Guillermo 2009 () Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, 31a Edición, Editorial EL IASTA, Buenos Aires-Argentina,

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en caso de faltar en su cumplimiento el deudor principal, pero lamentablemente se queda sin poder hacer uso de la repetición de pago, lo que produce inseguridad jurídica, que no debe darse en la administración de justicia; y, tampoco se perfecciona la actividad mercantil, por falta de legislación.

Esta situación acarrea, para que los deudores lleguen a ser víctimas de los usureros, quienes aprovechando de sus necesidades hagan firmar letras de cambio en blanco, llenen cantidades irreales y hasta falsifiquen firmas para cobrar los intereses exagerados que les ajustan inmisericordemente a sus deudores. Y lo que es peor, por mandato legal, la administración de justicia corrobora con ellos hasta que cobren el último centavo, aplicando la norma jurídica del inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio.

La letra de cambio como instrumento de crédito, fue creada para dar seguridad jurídica entre deudores y acreedores, la negligencia e inoperancia de los diferentes legisladores ecuatorianos hoy mal llamados asambleístas. Por debatir temas intrascendentes para la vida nacional; y, estar estancados en pura politiquería, no se han preocupado de legislar a favor del pueblo ecuatoriano; en ésta como muchas otras leyes y normas afectan al patrimonio de los gobernados; no es necesario la persecución a los usureros, lo que se necesita es reformar las leyes, para no dejar campo abierto a los que se aprovecha de la necesidad de los demás; y, cobrar más de lo debido con amparo legal, como sucede con la aplicación del inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio; y, haciendo uso de una manera delictiva y legalmente afectar al patrimonio de los deudores, quienes incluso al demostrar que la letra de cambio es falsa, el acreedor queda con derecho de ejecutarle al avalista; quien como tiene la obligación solidaria de efectuar el pago, por el imperio legal y la orden judicial; cumple con el pago, lo que afecta a su patrimonio; porque no puede realizar la repetición de pago en contra del deudor principal, debido a que éste demostró en el proceso que la letra de cambio es falsa y en consecuencia acarrea la nulidad de la letra de cambio, que los jueces en sentencia no la declaran; situación que deja en la indefensión, creando la inseguridad jurídica en la administración de justicia y afectando irremediablemente el patrimonio del avalistas.

Formulación del problema

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Delimitación del problema

En el cantón de Cuenca, los usureros han aprovechado fehacientemente el inciso segundo del Art. 440 de Código del Comercio; quienes mediante créditos hipotecarios, han conseguido cobrar cuantiosas sumas de dinero con préstamos de hasta el 10 y 12% de interés mensual; aprovechando la ingenuidad y la ambición de quienes viajan a los Estado Unidos de Norteamérica y a países europeos; utilizando letras de cambio en blanco y falsificando las firmas; obteniendo de esta manera sentencias favorables, engañando a los señores jueces; quienes inclusive teniendo conocimiento de que la firma del deudor es falsificada, por imperio legal existente ordenan a los avalistas a pagar a los supuestos acreedores.

Objeto de la investigación y campo de acción.

El objeto de la investigación es el Derecho Civil, Derecho Procesal Civil y Derecho Mercantil y el campo de acción es el aval en la letra de cambio nula, por cualquier causa.

Identificación de la Línea de Investigación.

La línea de investigación en la que circunscribe es la protección de derechos y garantías constitucionales.

Objetivo general.

Elaborar un ante proyecto de Ley, que derogue el Art. 340 del Código de Comercio, para garantiza la seguridad jurídica.

Objetivos específicos.

1.- -Fundamentar teóricamente la letra de cambio, el aval, la nulidad, la solidaridad, La seguridad Jurídica y Derecho Comparado.

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3.- Elaborar los componentes de la propuesta

Idea a Defender.

Mediante un anteproyecto de reforma al Código que derogue el Art. 440 del Código de Comercio, se garantizará el patrimonio de los deudores y la seguridad jurídica.

Variables de la investigación.

Variable independiente: El aval en la letra de cambio nula.

Variable dependiente: Garantizar el patrimonio de los deudores y la seguridad jurídica.

Justificación del tema.

El estudio y análisis del tema “EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO NULA, POR CUALQUIER CAUSA"; es importante por el aporte que se da a la legislación ecuatoriana, para que reforme el Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio, ya que necesita ser actualizado para enfrentar a la problemática social actual; porque se encuentra desactualizado y varias de sus normas legales no responden a la realidad; ni están acordes con la Constitución de la República del Ecuador del 2008. Reforma que garantizaría la correcta administración de justicia con seguridad jurídica; beneficiando a quienes concurren a utilizar este servicio.

Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.

La presente investigación es de modalidad cualitativa y cuantitativa, con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva, por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.

La Metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

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Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicará los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.

La selección de los métodos y técnicas, permitirá la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.

La presente investigación, está compuesta por tres capítulos; el primer capítulo trata sobre la letra de cambio, los requisitos formales para que tenga el carácter de título de crédito ejecutivo; la no consideración de los requisitos esenciales y sustanciales, para su elaboración y suscripción; la responsabilidad que tienen las personas que la suscriben, la solidaridad y la pérdida del patrimonio que sufre el avalista por el pago indebido que realiza al tenor del Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio. Los efectos jurídicos de la letra de cambio nula por cualesquier causa; la imposibilidad de la repetición de pago por parte del avalista en las letras nulas, lo que trae como consecuencia la inseguridad jurídica, un ligero análisis en el Derecho Comparado en los países vecinos de Colombia y Perú, por ser las más cercanas a nuestra país; en la legislación española, por cuanto es el Estado que conquistó nuestro territorio; conquista con la que vinieron entre otros aspectos la Ley y la forma de administrar justicia. Que con el advenimiento del tiempo fue tomando de alguna manera su propia estructura en nuestro país; en cada epígrafe tratado, se ha introducido un comentario, confrontando con algunos trataditas de la letra de cambio y temas afines.

En el capítulo segundo se encuentra desarrollado, el marco metodológico de la investigación y el planteamiento de la propuesta reformatoria al inciso segundo, del Art. 440 del Código de Comercio, justificando la reforma, con los Tratados y Convenios Internacionales y la Constitución de la República del Ecuador; reforma con la que desaparecería la inseguridad jurídica.

En el capítulo tercero, se realiza una investigación de campo, mediante encuestas, aplicando la fórmula de muestreo, a noventa y cuatro de los mil seiscientos Abogados inscritos en el Foro del Consejo de la Judicatura, además se aplican cuatro entrevistas a Jueces Civiles, de la Corte Provincial de Justicia del cantón Cuenca.

En cada uno de los capítulos, se han abordado algunas conclusiones.

Aporte teórico.

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transacciones mercantiles. En efecto, se plantea un nuevo paradigma teórico que consiste en poner en vigencia el hecho de que significando la nulidad algo inexistente, no debe en el campo civil y mercantil establecerse que ciertas nulidades en la letra de cambio sean convalidadas por la existencia de una norma legal. Derrumbando este viejo y afrentoso paradigma y en la teoría de dignificar el campo mercantil; otorgando a la letra de cambio la seguridad jurídica por medio de su validez efectiva de ejecutividad; y permitiendo que cualquier motivo de nulidad del que adolezca también la deje sin efecto ejecutivo.

Aplicación práctica.

La nueva teoría planteada tiene su aplicación práctica en nuestra propuesta que consiste en reformar el Código de Comercio, derogando la pertinente disposición que constituye una verdadera aberración jurídica, al reconocer la obligación del avalista aunque lo avalado sea nulo.

Novedad científica.

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CAPITULO I

1 MARCO TEÓRICO

1.1.LA LETRA DE CAMBIO

1.1.1 Definiciones.

Como es conocido, la letra de cambio “es un título de crédito que contiene la orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la época fijada en ella o a su presentación, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el portador legítimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso translaticio y a los que garanticen su pago por alguno de los nombrados. La letra de cambio es un título de crédito o de valor formal y completo que contiene una orden incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen”21. La letra de cambio es un

“documento mercantil que posee relevancia e influencia ejecutiva. Por medio de su emisión, el librador (también conocido como girador) ordena al librado (girado) que abone un determinado monto de dinero al tomador (beneficiario) o a quien éste designe, siempre en el marco de un plazo específico. La letra de cambio consiste, por lo tanto, “en una orden escrita impulsada por un sujeto para que otro individuo pague una cierta cantidad de dinero a un tercero en un plazo a establecer. Cuando el librado firma la letra de cambio, se está comprometiendo a pagar y adquiere una obligación.”22

“La cambial, es un título de valor formal y abstracto de contenido crediticio, que envía una persona llamada emisor, librador o girador, a otra llamado librado, girado o aceptante, ordenándole incondicionalmente que al vencimiento de la misma y en un lugar concreto, pague una suma determinada de dinero a una tercera persona llamada tenedor, tomador o beneficiario”23

21 http://es.wikipedia.org/wiki/Letra_de_cambio 22 http://definicion.de/letr-de-cambio/#ixzz2lkzR2DYF

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La letra de cambio, “es un título de crédito formal y completo, que contiene la obligación de pagar, sin contraprestación, una cantidad determinada, al vencimiento en un lugar expresado”24

La letra de cambio es un “título de crédito, revestido de los requisitos legales, en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra llamada librado, que pague a un tercero, el tomador, una suma determinada de dinero en el tiempo en el que se indique o a su presentación”25

Por lo anotado se concluye que la letra de cambio es un título de crédito, formal y completo, revestido de los requisitos legales, que contiene la obligación de pagar, una suma determinada de dinero, en el tiempo que se estipule o a su presentación cuando es a la vista, en un lugar concreto sin sujetarse a condición alguna; la letra de cambio constituye ser un documento netamente formal en atención al Art. 410 del Código de Comercio, al decir de César Vivante “…es un título formal y completo”; que basta a su sola presentación para dar cumplimiento a la orden de pago incondicional, por lo que su reclamo jurídico no se realiza como un trámite de conocimiento sino que en la vía ejecutiva.

1.1.2 Reseña histórica.

La institución de la letra de cambio, data su origen del siglo XII en Italia medieval, nació en la ciudad de Florencia, “donde los sujetos titulares de casas de cambio se ocupaban de hacer transferencias de dinero de una plaza a otra, mediante una carta dirigida por el comerciante local a otro comerciante ubicado en un lugar diferente. En aquel tiempo cada ciudad tenía una moneda de curso legal distinta por lo que una inadecuada traducción del término "lettre" en francés o "lettera" en italiano conducen al primer nombre "letra" y el requisito indispensable de tratarse de dos plazas diferentes explica el complemento de la denominación "cambio" con que el título se distingue. Además, la necesidad de cambiar la moneda recibida en una plaza, por la otra, corriente en el lugar de pago, refuerzan el pedimento de la voz "cambio" en la designación del importante efecto mercantil”26. Luego llegó a España como un documento vinculado al contrato de cambio de

monedas entre cambistas situados en distintas localidades cuando las comunicaciones no eran seguras ni rápidas. El funcionamiento en aquellos tiempos era que los comerciantes entregaban el

24 VIVANTE, César, (1946) Tratado de Derecho Mercantil, Tomo 2, Editorial Reus, Madrid, España. Pág. 209 25 CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, (31ª) Edición, Editorial ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. Tomo 5. Pág. 58.

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dinero a un cambista de una plaza; éste emitía un documento en el que reconocía haber recibido fondos y prometía reintegrarlos en otra plaza. En consecuencia se cambiaba moneda presente por moneda ausente y esta transacción se hacía constar en un documento notarial que servía de prueba de la obligación asumida por el cambista, pero que no incorporaba ningún mandato de pago, limitándose a indicar la moneda recibida y la obligación de pagar el equivalente a la persona de quien se había recibido el dinero, en el lugar y plazo establecidos. El pago podía hacer personalmente o a través de un mandatario en la localidad. Además el cambista emitía un segundo documento en forma de carta que remitía a su corresponsal en el lugar del pago ordenándole el reembolso del cambio al mercader. Con posterioridad los dos documentos se fusionaron en uno solo, que además de ordenar el pago incorpora la mención de haber recibido anteriormente el importe a pagar; en aquel momento nació la letra de cambio que en realidad es una carta relativa a un contrato de cambio.

En el siglo XVI la letra de cambio evoluciona, dejando de ser un mero instrumento de un contrato de cambio para convertirse en un auténtico medio de pago. Esto fue gracias a la doble invención de la cláusula a la orden y de la fórmula del endoso. Por un lado la cláusula a la orden inserta en la propia letra permite que se ceda el crédito cambiario a personas ajenas al primitivo contrato de cambio. Por otro el endoso es el medio legal para transmitir el crédito del primer tomador a una nueva persona designada por él y permite realizar múltiples endosos. El uso del endoso facilita extraordinariamente la transmisión del crédito incorporado al documento a otras personas ajenas a la emisión del título. De este modo la letra de cambio se convirtió en un título de crédito circulante, apropiado para servir como medio de pago.

Con el paso del tiempo la letra de cambio se transformó en un documento mercantil por el cual el comerciante “Don Álvaro (librador) residente en una localidad libraba una letra de cambio por un determinado importe y pagadera en otra plaza distinta, contra otro comerciante Don Blas de esa plaza librada que tenía provisión de fondos anterior entregada por Don Álvaro. Esta letra era entregada a Don Castro que se convertía en el tomador de la letra, o sea es quien llevaba el título en su poder para cuando llegase a la localidad contra la que se libraba la letra, podía acudir a Don Blas (librado) para que éste o bien aceptase el título comprometiéndose a pagar a un plazo vista o bien pagase directamente a Don Castro el importe indicado en la letra”27.

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Con el incremento del comercio la letra de cambio es utilizada cada vez más como instrumento de pago en las transacciones comerciales, sustituyendo el dinero, gracias al endoso, con una misma letra de cambio los comerciantes pueden liquidar entre si diversas deudas sin utilizar moneda corriente. El vendedor que recibía de su comprador una letra en pago de su crédito, podía utilizarla para pagar a su acreedor, el cual también podía repetir la operación, y así sucesivamente hasta el vencimiento de la letra.

En Europa “los primeros intentos de normar o regular la letra de cambio, se produjeron en Francia en las Ordenanzas de Luis XIX fueron: la del comercio de 1673 y la de mariana de 1681. Pero donde se recoge y unifica las normas referentes a la letra de cambio es en el Código de Comercio Francés “code Napoleón” de 1807, que unificó y ordenó todo el Derecho Mercantil de la época.”28

La letra de cambio fue perfeccionándose y adoptando un tratamiento jurídico con características propias que le fueron diferenciando del cheque y el pagaré. “Los primeros avances se plasman en el Código Italiano 1883 y en la Ley Uniforme de 1930.”29

“Con la incorporación del Ecuador a la Gran Colombia en mayo de 1822 continúan aplicándose en materia mercantil las normas vigentes en la colonia dictadas por España, en todo lo que no se opongan a la Constitución Política de Cúcuta de 1821 elaborada con gran influencia de Bolívar. Entre dichas normas tenemos: El Fuero Juzgo, Las Siete Partidas, (la partida quinta por ejemplo, se refiere a las obligaciones y los contratos, en sus 15 títulos, se trata de la materia comercial, empréstitos, mutuo, compañías de comercio); La Nueva Recopilación de Castilla y las Leyes de Indias a más de las Ordenanzas de Bilbao.”30

La letra de cambio en el Ecuador tiene su origen en estas ordenanzas “que en el capítulo 13 contenía 60 Arts. Sobre Letra de Cambio y pagaré a la Orden.”31 “El 12 de octubre de 1822 el

Congreso de la Gran Colombia dicta una ley extinguiendo los Tribunales Especiales de Comercio, existentes a la fecha, pasando los asuntos mercantiles a conocimiento de los jueces o tribunales ordinarios.

28LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 13

29LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 13

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15 El 10 de julio de 1824, mediante ley se crean los juzgados de comercio en las capitales de los departamentos y provincias, volviendo la materia mercantil a una jurisdicción especial distinta de la civil. Esta ley inclusive determina el procedimiento para la sustanciación de las causas y enumera los actos de comercio. Con esta norma se suprime en Guayaquil el Consulado de Comercio fundado con autorización del gobierno provisorio de la provincia libre de Guayaquil; pero a pedido de los comerciantes de dicha ciudad, Bolívar, el 1 de agosto de 1829,crea un nuevo consulado de comercio con jurisdicción en el Distrito Sur de la Gran Colombia, por Ley del Congreso constituyente, el 4 de noviembre de 1831 se faculta al ejecutivo para que ponga en vigencia en el país el Código de Comercio de España de 30 de mayo de 1829 creado con gran participación de Sánchez de Andino, el mismo que rigió en el Ecuador por más de cincuenta años”32.

Primer Código de Comercio Ecuatoriano, “por encargo de nuestra legislatura la Corte Suprema elaboró entre los años de 1873 a 1875 un proyecto de Código de Comercio (basándose principalmente en el venezolano de 1873 y el chileno de 1865), que fue aprobado por el Congreso en diciembre de 1875. Previo informe del Consejo de Estado, el Presidente Borrero lo objetó sin expresión de fundamentos en 1876. Finalmente, tras consultar a una junta de jurisconsultos, el Presidente Ignacio de Veintenilla envió a la Convención Nacional de 1878 una comunicación en la que se determinaban objeciones al proyecto, las cuales fueron acogidas y se aprobó el Código, que rigió desde el 1 de mayo de 1882.

Posteriormente, Eloy Alfaro expidió en 1906 un nuevo Código de Comercio respecto del que se discute si su fuente básica fue el anterior código ecuatoriano o el código venezolano de 1903. “En 1925, el Dr. Isidro Ayora dictó la Ley sustituida de los títulos octavo y noveno del Código de Comercio, promulgada en el Registro Oficial 160 de 21-IX-1926. Sus antecedentes estuvieron en la convención de la Haya de 1912, La letra de cambio es un instrumento creado “…por la Ley, para facilitar las obligaciones y las transacciones especialmente entre comerciantes. Las normas del Código de Comercio, al respecto, fueron sustituidas el 5 de Diciembre de 1925, por el Proyecto Originario de la Unión de las Repúblicas Americanas. Así lo decidió la Junta de Gobierno Provisional de ese entonces. Sin embargo, los aspectos sustanciales se conservó en la legislación vigente

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desde entonces, reglas y principios que ya constaban en el Código de Comercio.”33. Además, “esta Ley fue incorporada en el Código de Comercio de 1950. No obstante, fue reformada, como se puede apreciar el en Art.449, en conformidad al Art.7 de la Ley de Régimen Monetario; también hubo una pequeña modificación al texto del Art.461, según una resolución de carácter obligatorio de la Corte Suprema.34

Finalmente, “la edición del código que actualmente nos rige, de 1960, fue el fruto del trabajo de la Comisión Legislativa que integró en él de modo sistemático las múltiples reformas que durante aproximadamente 50 años sufrió dicho cuerpo legal”.35

1.1.3 Contenido de la letra de cambio.

En el sentido estrictamente mercantil la letra de cambio para que exista debe contener los requisitos del Art. 410 de Código de Comercio:

1o.- “La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del documento y expresada en el idioma empleado para la redacción del mismo. Las letras de cambio que no llevaren la referida denominación, serán, sin embargo, válidas, si contuvieren la indicación expresa de ser a la orden;”

Este numeral estable: Primero, la denominación letra de cambio; Segundo, que la denominación sea en el mismo idioma que es redactada; Tercero, la indicación expresa de ser a la orden.

Primero.- La denominación letra de cambio.- Es un requisito sacramental y “Obedece a la función económica que tuvo en su nacimiento este título valor, que lo identifica y diferencia de otros títulos valores; y…, se constituye en un verdadero contrato que le permite circular sin problema alguno a través del endoso.36 Y la denominación letra de cambio data desde la Ley Uniforme de Ginebra y

desde aquel tiempo “la mayoría de legislaciones han contemplado que la denominación construye requisito esencial de todos los títulos de crédito… denominación que genera certeza jurídica”.37

33 Análisis de la legislación cambiaria en el Ecuador, Boletín del Instituto Derecho Comparado, Dr. Alfredo Pérez Guerrero, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Quito.

34 http://repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/1251/T%20029-2%20D.pdf?sequence=2 35http://www.buenastareas.com/ensayos/Codigo-De-Comercio-Ecuador/1167407.html

36 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 61

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Segundo.- Que la denominación sea en el mismo idioma que es redactada.- “La denominación letra de cambio no puede ser sustituida por otro vocablo equivalente, por eso la Ley exige que conste en el texto del documento y que sea expresado en el idioma empleado para la redacción del mismo”38;

para evitar interpretaciones o traducciones contradictorias por mal uso o empleo del idioma.

Tercero.- La indicación expresa de ser a la orden.- Únicamente la denominación de Letra de Cambio, le constituye en un título a la orden, aunque no contenga expresamente esta cláusula. Si no existe la denominación Letra de Cambio, debe contener la indicación expresa de ser a la orden.

Nuestro Código de Comercio, separándose de la Ley uniforme de Ginebra, considera como clausula operativa que debe contener toda Letra de Cambio, indicando expresamente a la orden, “…es un elemento alternativo y no constituye de ninguna manera un vocablo equivalente a la denominación de Letra de Cambio, como podría pensarse erróneamente debido a la mala e impremeditada redacción de la norma legal”39. “El Art. 419 del Código de Comercio establece que toda Letra de

Cambio aunque no haya sido girada expresamente a la orden es transmisible por vía de endoso, porque la letra de cambio en nuestra legislación es considerada como un documento a la orden; y, para que sea considerada como título no a la orden se requiere de cláusula expresa con esta declaración”40. Es importante considerar que una Letra de Cambio es siempre a la orden, porque en

el desarrollo mercantil cambiario facilita el endoso de manera autónoma.

2o.- La orden incondicional de pagar una cantidad determinada.- La incondicionalidad en la letra de cambio, se da, porque existe la orden de pago y no una promesa de pago, como es el caso del pagaré. Y “…quien debe atender dicha orden cumpliendo con el pago del valor constante en el título, sin que la persona que exige el pago esté sujeta al cumplimiento de algún requisito o condición”41. Como no hay sujeción a condición de ninguna naturaleza, la orden es pura y simple al

pago de una suma determinada de dinero que representa la cambial y por lo tanto es un requisito

38LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 35

39LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 36

40RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,

Ecuador. Pág. 47

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esencial, ya que si existe alguna condición la letra de cambio “sería inepta jurídicamente hablando”42.

3o.- El nombre de la persona que debe pagar (librado o girado).- El librado, girado o aceptante, es la persona contra quien va dirigida la orden de pago incondicional de la letra de cambio, a favor del girador. “Es la persona que ha de aceptar con su firma43 el cumplimiento de la obligación mediante

el pago”.44 Por lo que “El nombre del girado constituye un requisito esencial de la letra de cambio y

su omisión la invalida como tal”.45

Aunque la ley exprese al girado una persona, la aceptación los obliga a todos por igual ya que no puede derivarse el importe de la en singular “no existe prohibición alguna para que el girado sea más de una persona la aceptación obliga a todos por igual y por la suma total, ya que no puede dividirse el importe de la cambial”.46

Para el tratadista William López Arévalo, en su obra El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición (2010),

de la Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador; manifiesta que: “La Ley exige el nombre del girado como requisito esencial, ´porque si se trata de una persona natural debe consignar al menos un nombre y apellido y si se trata de una persona jurídica la razón social… La identificación del girado debe ser clara y precisa de tal manera que permita la individualización del librado… Es un requisito formal esencial muy importante, porque permite determinar con certeza y seguridad a la persona que aceptó la cambial y que por tanto debe cumplir con el pago… El girado se obliga con su firma y una vez que acepta la obligación se convierte en el principal deudor.”47 Por lo que

considera que “El nombre del girado constituye un requisito esencial de la letra de cambio y su omisión la invalida como tal”.

Para el tratadista Carlos Ramírez Romero en su obra Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición

(2010), Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. Manifiesta que “Es requisito esencial de validez de la

42LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 37

43 Lo negrito y subrayado es mío

44LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 37

45LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 37

46LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 38

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letra de cambio el que en su texto contenga el nombre del girado o librado. La Ley no exige la aceptación del girado como requisito de validez de la letra.”48

Los dos tratadistas consideran que es un requisito indispensable para la validez de la letra de cambio la aceptación por parte del librado o girado pero confunden el primero que la ley exige y el segundo que la ley no exige.

Ciertamente Ley no exige la aceptación del girado como requisito de validez de la letra de cambio. Situación que acarrea vacío legal con las consecuencias jurídicas letales para los operadores de la justicia y sus beneficiarios. Es necesario e imprescindible que el nombre del girado y su firma conste en la letra de cambio para poder individualizar al girado ya sea persona natural o jurídica.

4o.- La indicación del vencimiento.- “es la llegada del día en que se hace exigible la obligación, pero si no se ha establecido fecha de vencimiento, se entenderá que la letra es pagadera a la vista y no se anula, el vencimiento debe ser posible y cierto. Ejemplo: No podemos establecer como fecha de vencimiento en una letra de cambio el 31 de febrero.”49 “Este requisito cambio no tiene el carácter

de esencial, pues se lo puede prescindir… por cuanto nuestra legislación establece que ante la falta de indicación del vencimiento la letra de cambio se considerará como pagadera a la vista… por el principio de literalidad, el plazo de pago debe surgir de la propia letra de cambio y además deberá ser cierto, posible y único.

Cierto, es decir claro y bien determinado, no ambiguo. El plazo no puede estar sujeto a condición o eventualidad de ninguna naturaleza.

Posible,… vale decir que se pueda cumplir; por lo tanto, no se podrá establecer como plazo un día no contemplado en el calendario o una fecha de vencimiento anterior a la creación de la letra de cambio…

Único, porque según nuestra legislación las letras de cambio con vencimientos diferentes son nula”50.

48RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,

Ecuador. Pág. 51

49LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,

Quito, Ecuador. Pág. 64

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El Art. 441 del Código de Comercio, establece los modos de vencimientos de una letra de cambio y son:

- A día fijo. El plazo es expreso en la letra de cambio.

- A cierto plazo de fecha. Es también expreso en la letra de cambio, desde la fecha de su emisión a treinta días, dos meses, un año, etc.

- A la vista. La obligación es exigible, en el momento de la presentación del documento.

- A cierto plazo de vista. El vencimiento, “… empieza a decurrir desde la fecha de aceptación o del protesto, una vez que ha sido puesta a la vista del girado”51

5o.- La del lugar donde debe efectuarse el pago. “Es un requisito esencial y debe constar en el texto del documento. Este requisito es fundamental para determinar la jurisdicción y la competencia, así podemos saber ante qué autoridad debemos demandar en caso de incumplimiento”52. Cuando no

existe este requisito esencial, el Art. 411, inciso tercero, del Código de Comercio, establece que “A falta de indicación especial, la localidad designada junto al nombre del girado se considerará como el lugar en que habrá de efectuarse el pago y, al mismo tiempo, como el domicilio del girado.” “El problema estaría si en la letra de cambio falta la designación del lugar de pago y el domicilio del girado en cuyo caso, simplemente no habrá letra de cambio por faltar un requisito esencial.”53

6o.- El nombre de la persona a quien o cuya orden debe efectuarse el pago; el pago debe efectuarse a favor de la persona que es beneficiaria de la cambial, a quien se le llama también tenedor o tomador.

“Si no consta el nombre del beneficiario en el texto del documento, simplemente no hay letra de cambio, consecuentemente, el beneficiario debe estar plenamente identificado y la única forma de hacerlo es indicando con claridad sus nombres”54. Es un requisito indispensable la existencia del

nombre del beneficiario, ya que nuestra Ley previene que la letra de cambio existe a la orden de…, y no puede haber una letra de cambio al portador, de ser así acarrearía la nulidad.

51RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,

Ecuador. Pág. 82

52LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 40

53LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 41

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7o.- La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra. En este requisito, se debe considerar la existencia de dos aspectos, el primero en lo referente al lugar en donde se emite la letra de cambio y nos ubica en un medio geográfico determinado, que debe ser indicado con claridad para que no genere duda, si una letra de cambio no contiene el lugar es nula, además la determinación del lugar en donde se gira la letra de cambio radica la jurisdicción y competencia en el caso de que no se determine el lugar en donde debe hacerse el pago. El segundo aspecto se refiere a la fecha, que nos permite definir el tiempo del vencimiento y la determinación de los plazos, así como también la prescripción de las acciones legales por falta de pago.

8o.- La firma de la persona que la emita (librador o girador). La legislación ecuatoriana considera como “…un requisito esencial, cuya omisión acarrea la inexistencia de la letra de cambio; por tanto este requisito no es posible de ser sustituido… esto no significa de que un girador analfabeto pueda liberar una letra de cambio otorgando poder para ello… en el caso de una persona ciega al no ser parte de los sujetos considerados incapaces por la Ley, su firma es plenamente válida. Lo mismo sucede con una persona que sabe firmar y no sabe leer… La razón para que la firma del girador constituya un requisito esencial insustituible, es que el girador es el creador de la letra de cambio, consecuentemente, la única firma que se precisa en la letra de cambio para su validez y la puesta en circulación, es la del girador… inclusive, en la letra de cambio en blanco o incompleta no podrá faltar jamás la firma del girador, por la simple y sencilla razón de que no puede existir el título sin su creador.”55

1.1.4 Forma de giro.

Para la emisión de una letra de cambio, es necesaria la intervención de tres partes:

a) Emisor, librador o girador.

b) Librado, girado o aceptante; y

c) Beneficiario, tenedor o tomador.

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En consecuencia, “…se trata de un contrato de carácter tripartito”56. Al tenor del Art. 412 del Código

de Comercio, “La letra de cambio puede girarse a la orden del propio librador.

Puede girarse contra el librador mismo.

Puede girarse por cuenta de un tercero.”

a) Emisor, librador o girador.- “Es el creador del título, es la persona que con su firma se obliga a responder por la aceptación y el pago. Por lo tanto, es la persona que crea y pone en circulación el título de valor”57

b) Librado, girado o aceptante.- “Es la persona contra quien va dirigida la orden de pago del girador. Es quien con su firma se obliga a pagar de manera incondicional una suma determinada de dinero al beneficiario, vale decir, quien con su firma se compromete a cumplir la obligación en la forma establecida en el título.”58. Vale aclarar que pueden ser

varios los aceptantes y todos responderán solidariamente con el pago.

c) Beneficiario, tenedor o tomador.- “Es la persona a cuyo favor debe efectuarse el pago.”59.

Es quien legítimamente porta la letra de cambio, ya sea por ser el acreedor directo o por endoso, pudiendo ser varios los mismos.

1.1.5 Naturaleza ejecutiva.

La letra de cambio al ser un título a la orden, constituye ser un título ejecutivo, que no admite condición alguna para su validez y al ser un título ejecutivo, “…contiene un elemento productor de certezas, pues se presume legítimo y viene también a constituir la prueba plena del derecho que afirma tener el ejecutante”60.

Al ser un título ejecutivo, cumple con los requisitos establecidos en el Art. 415 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto es una obligación para ser demandada en la vía ejecutiva, ya que

56LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 46.

57LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 46.

58LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 47.

59LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 47.

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las letras de cambio son “…claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido cuando lo haya.”61.

a) Claras.- Lo claro significa “Cierto, evidente”62, en tal sentido la claridad es lo “suficiente para

percibir adecuadamente las cosas… como facilidad para ser comprendido, cual inteligibilidad, resulta recomendable en todas las relaciones y actos jurídicos; pero especialmente en cláusula de los contratos, para evitar conflictos; y, en las sentencias, para resolverlos sin dudas ulteriores”63. La claridad en las letras de cambio, se colige con ser precisas “Que no ofrezcan

duda en cuanto a sus elementos”64; de tal forma que sus elementos “…aparezcan

inequívocamente señalados: tanto su objeto como sus sujetos; la causa, aunque uno de los elementos de toda obligación puede omitirse ya que la Ley presume legítima, consecuentemente no es materia de discusión en el juicio ejecutivo.

En tal virtud, la obligación es clara cuando se determina un crédito, o el compromiso de pagar una suma determinada de dinero o entregar una especie o cuerpo cierto, es decir, cuando contiene la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa con claridad y precisión, esto en relación con el objeto. En lo que respecta a los sujetos deberá constar en el documento quién es el acreedor y quién es el deudor.

Por lo expuesto, una obligación no es clara cuando no se señala con exactitud qué es lo que debe cumplirse y la claridad de la persona o personas que intervienen en el acto.”65. Toda letra de cambio

para que sea considerada como título ejecutivo, no debe ser ambigua, dudosa, inentendible y abstracta; tanto en su objeto como en sus sujetos.

b) Determinadas.- Lo determinado significa “Señalado, establecido, fijado”66, lo que condiciona a

que la obligación sea expresa con claridad “…que se encuentra debidamente especificada y patente. En consecuencia, esta determinación de la obligación solamente es posible hacerse por escrito, ya que solo así las partes podrán saber qué es lo que se debe cumplir, entonces el

61 Art. 415, del Código de Procedimiento Civil, 2013

62 CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo II, Pág. 193)

63 Ibídem

64 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 193)

65 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Págs. 36-37)

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deudor podrá satisfacer la obligación precisamente del objeto señalado y no de otro”67. “La

obligación determinada existe de manera precisa… con lo previsto en el Art. 1477 del Código Civil Ecuatoriano, las cosas que pueden ser objeto de una declaración de voluntad deben estar determinadas.”68

c) Líquidas.- Jurídicamente líquido “… es lo claro y cierto en cantidad o valor. No sujeto a condición, término ni discusión cuando de obligación se trata… consiste en una suma de dinero determinada y exigible.”69 “Tiene que estar determinada y no solamente ser determinable”70. Al

tratarse de obligaciones líquidas, son viables en el trámite ejecutivo, pero cuan don ilíquidas, la viabilidad se encuentra en el trámite ordinario o verbal sumario atendiendo a su naturaleza jurídica. “La obligación es ilíquida cuando el monto o cantidad no están determinadas o no pueden determinarse”71

d) Puras.- Las obligaciones son puras cuando no están sujetas “… a plazo modo o condición de ninguna naturaleza… es ejecutable la obligación pura y simple; o que habiendo plazo o condición suspensiva se haya vencido dicho plazo o cumplida la condición.”72 Es exigible

ejecutivamente una obligación cuando no está sujeta a plazo o condición, porque de a no haberse vencido el plazo, no se ha cumplido o es imposible el cumplimiento de la condición, no es procedente la acción ejecutiva.

e) De plazo vencido.- La obligación en la letra de cambio, no es exigible, mientras el plazo este vigente. Se vuelve ejecutable la letra de cambio en el momento en el que el plazo ha vencido, cuando se haya fijado en la misma el tiempo o la fecha de vencimiento; es decir, el vencimiento es a un plazo determinado y cierto.

Las letras de cambio que no contienen plazo de vencimiento, son pagaderas a la vista, “…por lo que puede ser presentada para su pago en la oportunidad que su tenedor así lo decida… la letra de

67 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Págs. 38)

68 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 194)

69 CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo V, Pág. 156)

70 RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. (Pág. 194)

71 LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 38)

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cambio a la vista, al no tener plazo de vencimiento es inmediatamente exigible, porque se entiende que el vencimiento opera inmediatamente después de su emisión, por eso, se ha dicho por varios tratadistas que la letra de cambio a la vista nace vencida.”73

Comentario personal.

Desde su origen la letra de cambio, surgió como título de crédito que representaba a un valor económico, que a través del tiempo fue perfeccionándose, hasta constituirse en una orden directa de pago; que no acepta excepciones de ninguna naturaleza y que según el tratadista William López Arévalo, la denominación letra de cambio genera “certeza jurídica”. Pensamiento que concuerda con Carlos Ramírez, Víctor Cevallos Vásquez entre otros tratadistas nacionales; en realidad la letra de cambio “crea certeza jurídica” tanto para el acreedor como para el deudor, porque al reunir los requisitos formales del Art. 410 del Código de Comercio, se constituye en un título de crédito legal, que se enmarca dentro de los títulos ejecutivos, por reunir los requisitos del Art. 415 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano; porque al decir del mismo William López Arévalo “contiene un elemento productor de certezas, pues se presume legítimo”, esta presunción de legitimidad, puede quedar en mero enunciado, al probarse la nulidad de la letra de cambio, desaparecería la certeza y la seguridad de una letra de cambio.

1.2 EL AVAL

1.2.1 Definición.

Etimológicamente proviene “Del latín “Ad valorem”, que significa abajo, y que es lugar de la firma lo que ha determinado ese empleo metafórico de la palabra…El aval es un forma peculiar de garantía instituido por el Derecho de cambio y que rige por sus propias prescripciones. Es una garantía personal de pago de la letra de cambio que agrega, como la aceptación, un deudor más al título: un afianzamiento proporcionado generalmente por un tercero denominado dador de aval.”74

El aval “Es una acto cambiario, unilateral y completo que se comporta como negocio abstracto y mediante el cual se garantiza objetivamente el pago de la letra. Constituye para el avalista una

73LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I, (1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 122).

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obligación sustancialmente autónoma, pero formalmente accesoria a la obligación avalada, que opera como una garantía adicional.”75

Para el tratadita ecuatoriano Carlos Ramírez, “El aval es la garantía cambiaria de pago de una letra de cambio. El avalista es la persona que se compromete a responder en los mismos términos que el obligado de quien se constituye garante. El aval no es fundamental en la existencia de la letra. Sin el aval la letra cumple sus objetivos mercantiles. El aval es una relación accesoria que asegura el cumplimiento de la obligación que tiene la letra.”76

Para el jurista William López, “El aval es un acto cambiario formal, accesorio, unilateral, literal, autónomo, abstracto, objetivo y completo, mediante el cual el otorgante que se llama avalista, garantiza con su firma puesta en el título, en una adherida al mismo o fuera de él, el cumplimiento de la obligación cartular de una manera personal y distinta a la de su avalado o garantizado.”77

En consecuencia el aval es la declaración voluntaria del avalista, contenido en la letra de cambio, que tiene como finalidad garantizar el pago de la misma, de tal modo que el avalista asume junto con el librado, la responsabilidad del pago; el avalista sólo responde del pago de la letra si ésta ha sido aceptada por el librado y dentro de los límites en que la aceptación se haya producido, ya sea la misma parcial o total.

1.2.2 Formas de avalar.

Entre las formas de avalar tenemos:

1. Por la aceptación, puede ser total o parcial.

a) Total.- Cuando responde por la totalidad del valor cambiario que representa la letra, aceptada por el librado y avalada por el avalista o deudor solidario.

b) Parcial.- Si la aceptación fue parcial, también lo será el aval. Puede ser considerado el aval como un elemento personal limitado, ya que responderá únicamente por una parte de la deuda; debiendo constar expresamente esta forma de crédito tanto en la aceptación del librado como en la del avalista en la misma letra de cambio.

75 GÓMEZ Leo, Oswaldo, (2000) Manual de Derecho Cambiario, Primera Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina.

76RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,

Ecuador. Pág. 78

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