A. Efectos de la declaración del concurso sobre el deudor
1. Cese o clausura de la actividad del deudor
Eventualmente, como consecuencia de la declaración judicial de concurso, se produce el
«cese o clausura de la actividad del deudor» (art. 44 LC)1 4 9. Si bien, en principio, la declaración judicial de concurso no implica el «cese o clausura de la actividad del deudor», el juez puede disponer lo contrario , tanto en el acto de declarar el concurso, como en 145 RO D R Í G U E Z OL I V E R A, op. cit., p. 197.
146 RO R Í G U E Z OL I V E R A, íd., p. 198.
147 BR O S ETA PO N T, id.ibid.
148 BR O S ETA PO N T, Manual de Derecho Mercantil, v. 2, p. 528.
cualquier momento posterior del proceso concursal, a solicitud del deudor, de los acreedores, del síndico o interventor, o de oficio (art. 44).
a. Regla general
La regla general se encuentra expresada en el nomen iuris del art. 44 de la LC:
«continuación de la actividad del deudor».
La continuación de la actividad económica desarrollada por el deudor, es considerada como uno de los principios de la LC y, consecuentemente, debe ser priorizada frente a toda otra alternativa, sea porque se ha considerado que la empresa en marcha tiene un mayor valor al de cada uno de los elementos que componen el establecimiento por separado . En particular, se evitaría la destrucción del valor de ciertos bienes inmateriales como son las marcas o la clientela1 5 0. No cabe duda de que el valor de una determinada marca se vería drásticamente reducido por la mera paralización de la actividad del deudor. Igualmente, el cese en la actividad del concursado provocaría la pérdida de la clientela con lo que el posible precio que se pudiese obtener por una eventual traspaso del establecimiento, también, menguaría considerablemente, pudiendo llegar incluso a perderse1 5 1.
Asimismo, la continuación de la actividad facilita el aprovechamiento de las posibilidades de rentabilidad de la empresa en funcionamiento1 5 2. Se podrían obtener los rendimientos de las inversiones realizadas, finalizar los procesos productivos, obras y trabajos pendientes, así como los encargos efectuados por clientes1 5 3. De esta forma, la masa activa del concurso se vería favorecida por los ingresos percibidos como consecuencia de la venta o puesta en el mercado de todos esos productos resultantes. Si se interrumpiese la actividad del deudor, los productos resultarían inacabados, con lo cual no sólo se perdería el beneficio derivado de su venta sino que, además, se experimentaría el perjuicio que traería causa de su deterioro o de los gastos y costes inherentes a su almacenaje1 5 4.
149 La expresión «cese o clausura de la actividad del deudor», empleada en el art. 45, es equívoca.
Las actividades pueden cesar pero no clausurarse. Lo que se clausuran, en todo caso, son los establecimientos.
150 CO L I N A GA R E A, «La repercusión de la declaración del concurso sobre la actividad empresarial o profesional del deudor», Revista AC, n° 10 (2009), p. 5.
151 MU L ET AR I Ñ O y ÁLVA R E Z RO D R Í G U E Z, Suspensión de pagos y quiebra. Procedimiento y casuística (1998), p. 255.
152 CO L I N A GA R E A, op. cit., p. 5.
153 MU L ET AR I Ñ O y ÁLVA R E Z RO D R Í G U E Z, op. cit., p. 255.
154 MU L ET AR I Ñ O y ÁLVA R E Z RO D R Í G U E Z, íd., p. 256.
Por otra parte, se aprecia como una especial ventaja el mantenimiento ininterrumpido de las relaciones laborales. De esta forma se ahorra el coste indemnizatorio que supondría el despido de la totalidad de una plantilla de trabajadores o la extinción colectiva de los contratos de trabajo1 5 5.
No obstante, debe tenerse presente que el mantenimiento de la actividad del deudor, a pesar de parecer teóricamente conveniente, en la realidad es difícil de sustentar. El deudor que ingresa en un proceso concursal, aun en los casos en que lo haga voluntariamente, probablemente se encuentre inmerso en un escenario de ausencia de crédito, bajo stock de mercaderías, desconfianza de sus clientes en la continuidad en la venta, provisión de mercaderías o prestación de sus servicios, sin contar con las medidas que, legítimamente o no, adopten sus trabajadores, proveedores y acreedores1 5 6.
Según ya ha sido señalado, la continuación del giro por el síndico implica un importante desafío. El síndico es un profesional universitario, elegido de una lista que lleva la Suprema Corte de Justicia, que no necesariamente conoce las particularidades del giro empresarial del deudor, ni habrá de ser la persona más apropiada para administrar1 5 7.
Los deberes de conservación y administración en interés de los acreedores, que la LC impone al síndico son, en alguna medida, contradictorios con el principio de continuación de la actividad del deudor. ¿Debe el síndico sustituir a un sujeto que, por definición, no pudo encauzar su actividad – verdadero buque en zozobra, en las palabras de MILLE R ARTOLA – asumiendo riesgos, aprovechando oportunidades y promoviendo innovaciones, o debe limitarse a la conservación de los bienes que integran la masa activa, administrando una actividad ya fallida con la cautela que le impone un severo régimen de responsabilidad (art.
35)?1 5 8 ¿Cómo podría estar el síndico mejor capacitado que el deudor para llevar a cabo esta
tarea?1 5 9
En el mismo sentido, MARTÍ NEZ BLANCO observa que al síndico, en forma desmedida, la LC le exige que reúna las características de empresario y, a la vez, de conservador de bienes.
MARTÍ NEZ BLANCO manifiesta fundadas dudas acerca de la capacidad del síndico para improvisarse como empresario y continuar con la actividad del deudor concursado. Al 155 CO L I N A GA R E A, «La repercusión…», p. 6.
156 MI L L E R ART O L A, «La actuación del síndico como administrador», Tribuna del abogado, n° 163 (2009), p. 22.
157 HO L Z BR A N D U S y RI P P E KÁ I S E R, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 , pp. 126 y 127.
158 MI L L E R ART O L A, «La actuación del síndico como administrador», Tribuna del abogado, n° 163, p. 23.
159 Como advierte CR E I M E R BA J U K, no siempre los aspirantes inscriptos en el Registro que lleva la Suprema Corte de Justicia, resultan ser las personas más apropiadas para administrar ( CR E I M E R
BA J U K, op. cit., p. 41).
respecto plantea un problema muy real: ¿quién, pudiendo evitarlo, contrataría servicios médicos de una mutualista en dificultades? ¿Quién dejaría señas o anticipos a un deudor concursado y quién le dará crédito? Aun pagando al contado ¿continuarán los clientes adquiriendo mercaderías de un deudor concursado, a riego de ver desvanecerse sus garantías o una adecuada provisión de repuestos? ¿Qué seguridades sobre la capacidad empresarial del síndico pueden tener los proveedores, sin los años de trato comercial necesarios para cimentar confianzas recíprocas?1 6 0
160 MA RT Í N E Z BL A N C O, Manual del nuevo Derecho Concursal (2009), pp. 244 y 225.
b. El cese o la clausura como excepción
Teniendo presente las dificultades reseñadas, el art. 44 establece que el juez puede disponer el «cese o clausura de la actividad del deudor», en cualquier momento del proceso concursal.
El cese de la actividad o la clausura del establecimiento, procede a instancia de parte o de oficio1 6 1. La LC otorga legitimación para solicitar esta medida al propio deudor, a los acreedores y al síndico o el interventor.
La LC no condiciona esta medida a la verificación de presupuesto alguno, por lo que parecería que queda a la discrecionalidad del juez, el adoptar o no, esta medida1 6 2. Sin embargo, consideramos que la declaración de un cese de las actividades o de la clausura del establecimiento, debe ser una resolución adoptada con carácter excepcional. Se trata de medidas de carácter cautelar, que atenderán a la preservación de la masa activa, cuando sea claro que la continuación del giro del deudor tendrá como consecuencia un agravamiento de la situación en la que ya se encuentra, en tanto no sea económicamente viable.
Por último, corresponde señalar que el cese de la actividad o la clausura del establecimiento, no supone, teóricamente, la liquidación de la masa activa. Puede ingresarse en la instancia de liquidación, sin que la actividad haya cesado y, a la inversa, la LC no inhibe que se apruebe un convenio, a pesar que el establecimiento esté clausurado.