Cuáles son las consecuencias jurídicas y políticas de receptar de manera robusta el derecho a la identidad cultural es la pregunta que finalmente atraviesa todo este análisis. El Estado que se construya a partir de otros nuevos presupuestos, y la teoría política que dé cuenta de identidades culturales que coexisten y se yuxtaponen, debe respetar y garantizar un conjunto de derechos. Frente a los pueblos indígenas al menos existen tres consecuencias jurídicas y políticas que, si bien no agotan todo el universo de derechos4 exigible por los pueblos indígenas, dan cuenta de la complejidad de los escenarios que se presentan. Dichas consecuen- cias, que serán desarrolladas a continuación, son el reconocimiento de los derechos territoriales y la gestión de los bienes comunes naturales;
el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado; y finalmente el pluralismo jurídico.
i) Reconocimiento de los derechos territoriales y de la gestión de los bienes comunes naturales
Los derechos territoriales de los pueblos indígenas se encuentran entre los más vulnerados en América Latina. Esto se debe a una multiplicidad de razones que van desde la falta de voluntad política de los estados de de- marcar y respetar la propiedad comunitaria indígena, tal como se incluye en instrumentos jurídicos internacionales (Convenio 169 de la OIT, De- claración de Naciones Unidas sobre Derechos de los pueblos indígenas, Declaración americana sobre Derechos de los pueblos indígenas), en las constituciones (en Argentina, el art. 75 inc. 17 incluye expresamente la propiedad comunitaria indígena como un derecho indígena que debe ser garantizado), y en la legislación secundaria.
Estos se encuentran íntimamente vinculados con las demandas por auto- nomía y libre determinación de los pueblos indígenas, derechos también contemplados en los instrumentos jurídicos internacionales. Partiendo
4 Sin ir más lejos, no se incorporan en este análisis los derechos lingüísticos, también centrales para garantizar la identidad cultural.
de la idea de que para poder plasmar estos últimos, requieren de un espa- cio geográfico que les permita decidir libremente sobre sus planes de vida, como un colectivo, tal como han sido reconocidos y tal como merecen ser tratados por los estados (como sujetos políticos y colectivos).
Por otra parte, los intereses económicos vinculados a las actividades ex- tractivas (tales como explotación forestal, hidrocarburífera, minera, etc.) han convertido a los territorios indígenas en centrales para la obtención de recursos. Es así que en las últimas décadas emergen las explotaciones de recursos naturales ubicados en territorios demandados por indígenas, lo que ha consolidado una posición reactiva frente a su reconocimiento5. Finalmente, existe una incomprensión conceptual –que se traduce en los debates alrededor de legislación y jurisprudencia– de los alcances del te- rritorio, de cuál es su significado, y de cómo la cosmovisión indígena plasma una diferencia relevante entre el derecho a la tierra y el derecho al territorio, entre la propiedad individual y la propiedad colectiva, entre el uso y goce que impone determinado modelo de desarrollo.
Es así que para garantizar los derechos territoriales, para comprender la relevancia de su respeto, y para entender qué es lo que está en juego alre- dedor de esta discusión, se vuelve necesario, en primer lugar, llevar ade- lante una tarea interpretativa utilizando doctrina y jurisprudencia, para poder entender los fenómenos de recuperación de territorio que se están llevando adelante en Argentina desde hace más de una década (calificado por el sistema judicial vigente como usurpación), y que forma parte de un entramado más complejo asociado con la construcción de un Estado intercultural.
Por ello, si bien el ordenamiento jurídico vigente impone ciertas reglas que deben ser obedecidas por cualquier ciudadano, el especial doble es- tatus del indígena –ciudadano del Estado en el que habita y miembro de
5 Si bien este es un tema que en los últimos tiempos ha suscitado discusión, no solo en doctrina sino a la luz de una nueva jurisprudencia. Por ejemplo, en Argentina en un fallo reciente el juez absolvió a los miembros de una comunidad mapuche juzgados por usurpación, en aplicación de los derechos indígenas. Ver Ramírez, Silvina. Comentario a fallo “CAMPO, JUAN ALBINO Y OTROS S/ USURPACION (ART.181)”. Comunidad Mapuche Campo Maripe en el Yaci- miento Vaca Muerta: Vigencia del Paradigma Constitucional de 1994.
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un pueblo indígena que goza de derechos colectivos– lo coloca en una situación particular en donde el Estado, y por ende el sistema judicial, deben hacerse cargo de esta especial caracterización. No solo respetando sus derechos específicos, que son derechos humanos y colectivos, sino incorporando en sus instituciones mecanismos que respeten también la diversidad.
El reconocimiento de los derechos territoriales y la gestión de los bienes comunes naturales en cabeza de los pueblos indígenas, como sujetos co- lectivos y políticos, le imprime al Estado una nueva configuración. El ejercicio de autonomía, como expresión de la libre determinación, genera un nuevo estatus y una relación diferente entre el Estado, los pueblos indígenas y los individuos que cohabitan el mismo espacio geopolítico.
Por ejemplo, en el caso de Argentina, la organización federal de gobierno debe dejar lugar para la articulación con las comunidades indígenas. Por otra parte, el artículo 75 inc. 17 debe compatibilizarse con el art. 124 –ambos de la Constitución Argentina (CN)– para participar y decidir conjuntamente la gestión de los bienes comunes naturales, algo que to- davía está pendiente –tanto doctrinariamente como en las prácticas– en el constitucionalismo argentino.
ii) Derecho a la consulta y participación
Junto con los derechos territoriales, un derecho central para los pueblos indígenas y que ha sido receptado tanto por el Convenio 169 de la OIT como por la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas es el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado. Este derecho, que jerarquiza el estatus de los pueblos indígenas, al convertirlos en sujetos políticos y colectivos con quienes el Estado debe dialogar para definir determinadas acciones, es –como el derecho a la propiedad comunitaria– el más frecuentemente vulnerado por los estados.
La consulta no debe ser confundida con la participación. Si bien todos los ciudadanos gozamos del derecho a la participación, principalmente den- tro de modelos de democracia directa o semi directa, el que actualmente
se reivindica tanto en la teoría como en la praxis, el derecho a la consulta ha sido pensado específicamente para los pueblos indígenas. Es tan im- portante este derecho que ha sido concebido como la piedra angular del Convenio 169 de la OIT (Gomiz & Salgado, 2010) y se ha convertido, asimismo, en un instrumento para poder gozar efectivamente de otros derechos.
En toda América Latina se discuten, actualmente, los alcances de estos derechos. Su ineficacia ha permitido acuñar la expresión “brecha de im- plementación”6, para poner de relieve las dificultades que existen a la hora de “bajarlos a tierra”. Si bien la consulta ha sido pensada para dialogar so- bre cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a los pueblos indígenas, es alrededor de las reivindicaciones territoriales y la gestión de los recursos naturales (o aprovechamiento de bienes comunes naturales7) en donde adquiere, contemporáneamente, mayor significado.
Las violaciones recurrentes del derecho a la consulta no solo generan ma- yores tensiones con los estados, sino que han gestado una jurisprudencia sólida en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (son casos de referencia Saramaka vs. Suriname de 2007 y Sarayaku vs.
Ecuador de 2012). Ejemplificativamente, en el ámbito doméstico argen- tino, tímidamente, la vulneración del derecho a la consulta llega a los tribunales, obteniendo sentencias favorables, como son los casos de “Pi- lquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural s/acción de amparo”, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 2014 (Ramírez, 2014); un fallo de la Corte Suprema de Justicia en un caso planteado por la Confederación Mapuche en la pro- vincia del Neuquén8, y un caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia9, a través de la convocatoria a una audiencia pública que, si bien no obtuvo sentencia de fondo, permitió visibilizar la problemática e incentivó a las
6 Rodolfo Stavenhagen, relator de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, fue quien por primera vez utilizó esta frase.
7 Ver toda la tradición de pensamiento de la ecología política, y su justificación para este cambio en la denominación. Entre otros Bookchin 2011.
8 Confederación Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionali- dad, diciembre de 2013.
9 El caso de las comunidades indígenas de Salinas Grandes y la Cuenca de Guayatayoc, que fueron escuchadas en Audiencia Pública convocada por la CSJN en 2010.
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comunidades indígenas de Salinas grandes en las provincias de Jujuy y Salta a elaborar su propio protocolo de consulta10.
Ahora bien, con este panorama normativo que no pretende profundizar sobre todas las discusiones alrededor de sus alcances, salvo algunos pocos ejemplos en contrario11, el derecho a la consulta no se implementa. Re- cordemos que es una obligación del Estado generar las condiciones para su puesta en marcha. La ausencia de una ley que regule este derecho tam- bién es una de las razones que explicarían las dificultades de su aplicación pero que no justifican, de ninguna manera, su permanente violación.
No es casual que los derechos más recurrentemente vulnerados en toda América Latina el derecho a la propiedad comunitaria indígena y el dere- cho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado. La posi- bilidad de que las comunidades indígenas puedan hacer escuchar su voz gestando espacios de interculturalidad, no solo contribuye muchas veces a destrabar los conflictos, sino que contribuye a fortalecer la democracia.
El derecho a la consulta permite entonces que los pueblos indígenas ejerzan su derecho a la libre determinación. No es sencillo traducir en prácticas este derecho, pero las mesas del diálogo se convirtieron en me- canismos para poder ejercerlo12. Cuando es el propio Estado, a través de sus instituciones quien no lo respeta, se generan escenarios que lamenta- blemente pueden llegar a la criminalización.
El Estado, vale la pena insistir, tiene la obligación no solo de respetar este derecho sino de generar las condiciones que lo hagan efectivo. Los conflictos territoriales que se suscitan tan frecuentemente en nuestra re- gión –y que muchas veces tienen como protagonistas a las comunidades indígenas– pueden ser reconducidos a través de la consulta. Ejemplos en toda América Latina dan cuenta de ello13, por lo cual la consulta también
10 Ver Protocolo de Consulta y Consentimiento previo, libre e informado “Kachi Yupi” o “Huellas de Sal”, 2015.
11 Otra vez en el caso argentino, en 2015, la Defensoría del Pueblo de la Nación participó como garante de la consulta por el tendido de fibras ópticas en comunidades indígenas en Jujuy.
12 Actualmente en la provincia de Santa Cruz, Argentina, se está llevando adelante una mesa del diálogo para definir cómo organizar el proceso de consulta alrededor de la instalación de una represa en territorio reivindicado por comunidades indígenas.
13 Por ejemplo, los procesos que se llevan adelante alrededor de la mega minería en la Sierra Ne-
debe ser entendida como el mecanismo que permite acercar a las partes y encontrar caminos que permitan la convivencia en un mismo espacio, teniendo presente la diversidad y la necesidad de un tratamiento diferente cuando coexisten culturas con particularidades específicas.
Así como los derechos territoriales impactan en la configuración del Es- tado, el derecho a la consulta permite jerarquizar a las comunidades in- dígenas, respetar su identidad (cultural, política) y construir en conjunto la organización jurídica y política que mejor se adapte a los intereses, reivindicaciones y demandas de los pueblos indígenas.
iii) Cosmovisión indígena y pluralismo jurídico
En un genuino Estado intercultural, se vuelve relevante respetar las pro- pias reglas que surgen de las comunidades, administradas por sus propias autoridades. Esto, conocido en la literatura como pluralismo jurídico (Ramírez, 1999; Yrigoyen Fajardo, 1999; Sieder & Flores, 2012), forma parte del reconocimiento del otro: entender que las pautas que rigen su vida cotidiana merecen ser respetadas, y pueden coexistir armó- nicamente con otras pautas diferentes. Ni más ni menos que la existencia de más de un sistema normativo.
Ahora bien, cada pueblo indígena cuenta con sus propias instituciones, sus propias reglas, sus propias autoridades y sus propios sistemas de cas- tigo. Esto forma parte de un Estado de derecho, y no tiene nada que ver con “ejercer justicia por mano propia” o “violentar el principio de igual- dad” o “querer construir un Estado indígena”.
Es difícil realizar una descripción de los diferentes sistemas judiciales existentes, porque cada uno de ellos es distinto, y tiene que ver con las características de cada pueblo. Sin embargo, es posible que los diferentes sistemas de justicia se articulen para evitar dobles juzgamientos, superpo- siciones, contradicciones.
vada de Santa Marta, en Colombia. O el caso de Perú, que trabajó sobre una ley de consulta luego de la masacre de Bagua, cuando se enfrentaron comunidades indígenas con las fuerzas de seguridad, en 2009.
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En otras palabras, la cosmovisión indígena es muy importante a la hora de lidiar con un conflicto. Un Estado de derecho que honre sus propias reglas debe permitir que en su interior los conflictos se diriman de ma- nera diferente y hasta admitir que pueden existir marcos valorativos o axiológicos en conflicto (Ramírez, 1999). Estas afirmaciones apuntan a entender cómo se construye un Estado intercultural dentro de un Estado de derecho.
Por otra parte, los sistemas de administración de justicia ordinaria han incorporado herramientas que apuntan a respetar la diversidad cultural –y, por lo tanto, la identidad cultural– generando procesos de “hibrida- ción” conocidos en la literatura como fenómenos de “interlegalidad”, ya sea que incorporen figuras que den cuenta de una cosmovisión indíge- na (lo que se ha dado en llamar facilitadores interculturales), ya sea que acerquen al proceso determinados conocimientos específicos sobre sus derechos (peritajes o amicus curiae), ya sea que conformen defensorías especializadas14.
Sin embargo, estas pluralidades jurídicas exigen un diseño estatal que se aleja de un modelo clásico de Estado. Tanto el respeto de una jurisdic- ción indígena, como la inclusión de instituciones que sean sensibles a la diversidad, exigen una reestructuración de los servicios de administración de justicia ordinaria y un conjunto de políticas públicas que refuercen la interrelación, capaces de generar un espacio de diálogo.