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En lo metodológico, optamos por el esfuerzo autónomo de usar solo fuentes normativas de Derecho Internacional. En particular, tratados internacionales, declaraciones aprobadas por los estados y sentencias in- ternacionales. Por lo mismo, evitamos citar categorizaciones que se for- mulan en la literatura, sobre las referidas fuentes, para obtener nuestras propias conclusiones conforme la metodología propuesta5. Con este fin, en el plano internacional general, las sentencias de los tribunales interna- cionales resultarían muy relevantes para dilucidar los titulares, naturaleza y alcance del derecho a la identidad cultural. Pero tal jurisprudencia no existe en el nivel general-universal, luego será imprescindible, para com- pletar las reflexiones de la primera parte, estudiar también las fuentes invocadas por la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos, en particular de la Corte IDH.
Con los alcances planteados, nos daremos a la tarea de ir respondiendo gradualmente la primera y la segunda cuestión, según ofrecimos.
1. ¿Existe un derecho fundamental a la identidad
las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias6.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), señala que:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a obte- ner la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad7 y que tiene derecho de participar libremente en la vida cultural de la comunidad8.
Esta enunciación ha permitido sostener que a partir de estas disposiciones universales se gesta la base normativa del derecho humano a la identidad cultural9.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en su artículo 1 dispone que:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
En armonía, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos (PIDCP) dispone que:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísti- cas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
En particular, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultu- ral Inmaterial10 establece (art. 1a) la obligación de respetar el “patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos…”, insta-
6 UNESCO, “Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales”. México, 1982.
7 Art. 22 DUDH.
8 Art. 27.1 DUDH.
9 Del Carpio Rodríguez (2014).
10 París 2003.
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lando la protección de la cultura como centro de la protección de dicho pacto.
Finalmente, como instrumentos de alcance general, pero de carácter es- pecializado para los pueblos indígenas, podemos mencionar la Declara- ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) y el Convenio N° 169 de la OIT. La DNUDPI recoge y protege diversas expresiones y alcances del derecho a la identidad cultu- ral (art. 2, art. 9, art. 11, art. 25, art. 33), en relación con los derechos territoriales, en materia de justicia, consulta, educación, salud, etc. Espe- cíficamente, la DNUDPI ampara el derecho a la identidad cultural en el artículo 9 indicando que:
Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate.
Luego, en el art. 11.1. asegura que:
Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tra- diciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, dise- ños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literatu- ras.
También señala la DNUDPI que:
Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos efi- caces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectua- les, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consenti- miento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradicio- nes y costumbres11.
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menos-
11 Art. 11.2 DNUDPI.
caba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven12.
El Convenio N°169 de la OIT, principal instrumento especializado en ma- teria de derechos de los pueblos indígenas, aunque no afirma expresamente el DFICPI, se puede desprender este derecho del art. 2.1 cuando indica que:
Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sis- temática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respecto a su integridad.
En armonía el art. 2.2 señala que los gobiernos deberán incluir medidas que “promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econó- micos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”. Luego, en el art. 7.1, el Convenio 169 establece que:
Los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de decidir sus pro- pias prioridades13 en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la me- dida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.
A su vez, el DFICPI se concretiza en el mandato específico del artículo 13.1 que dispone que:
[…] los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esa relación.
12 Art. 33.1 DNUDPI.
13 El énfasis es nuestro.
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Conforme con las fuentes citadas, provisoriamente, podemos decir desde ya que:
– En los instrumentos universales, como la DUDH, el PDCP y el PIDEC, el DFICPI no se encuentra contemplado expresamente.
– Sí, es posible sostener el derecho fundamental a la identidad cultu- ral desde los instrumentos universales como el PDCP y el PIDESC y la propia DUDH. No obstante, desde este punto de vista, deben ser abordadas otras varias cuestiones: (i) estas fuentes no enuncian literalmente el derecho a la identidad cultural; (ii) no refieren a grupos en particular, por lo que, en este plano general, amparan a diversos grupos y minorías14; (iii) la justificación para los pueblos indígenas en particular exige asociar la fundamentación del dere- cho a otras fuentes más específicas.
– Encontramos reconocimiento expreso del derecho a la identidad cultural en la Declaración Universal de la Unesco sobre la iden- tidad cultural (2001) y en la Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003), pero la primera no es vin- culante y la segunda debe revisarse si ha sido ratificada caso a caso.
Así, en nuestro caso, siempre será necesario articular estas fuentes con los instrumentos especiales para los pueblos indígenas.
– El Convenio 169 de la OIT (de alcance general y vinculante para los 22 Estados que lo han ratificado) permite fundamentar el DFI- CPI, pero tampoco lo contempla expresamente, con lo que sigue siendo necesario el esfuerzo hermenéutico hacia otras fuentes. Por último, la DNUDPI, si bien contempla expresamente el DFICPI, –en tanto solo declaración15– de igual forma, requiere invocarse en conjunto con otros instrumentos vinculantes.
14 Entre muchos, un trabajo ilustrativo en esta materia es el de Russo, Wences (2016).
15 Para algunos autores, la DNUDPI tiene un “contenido” vinculante dado que recoge consuetu- dinariamente las obligaciones internacionalmente aseguradas a los pueblos indígenas en otras fuentes del diputado Aylwin, et al. (2012). Aunque entendemos que esta afirmación tiene sus- tento, no nos permite responder con certeza al objeto de investigación, por lo que no la releva- mos en la argumentación central.
En consecuencia, si bien es posible afirmar la existencia de un DFICPI desde las fuentes de alcance general en el Derecho Internacional Público, universales y específicas para los pueblos indígenas, este ejercicio siempre requerirá un esfuerzo de argumentación hermenéutica, en especial, para identificar sus titulares, la naturaleza del derecho y alcances específicos.
Para ello, pasaremos a revisar el DFICPI en el marco del SIDH.