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6. Transformaciones del Estado: nuevas políticas
Más allá de esta reflexión, es imposible dejar de reconocer que la incor- poración del artículo 75 inc. 17 ha sido un paso adelante en la lucha por la defensa de los derechos de los pueblos originarios, pero aún es insufi- ciente, y no satisface los últimos requerimientos en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas.
Por ello, es imprescindible encarar un nuevo diseño constitucional que afecte tanto la primera parte de los derechos y garantías, como la segunda parte, de organización del poder15. Que los pueblos indígenas no queden marginados o reducidos al inciso de un artículo constitucional es una de las grandes deudas pendientes de la configuración de nuestros estados, y forma parte de los debates aún incipientes en Argentina.
Temas tales como representación obligatoria de pueblos originarios en el Parlamento, instancias específicas –como ministerios– que se ocupen es- pecíficamente de los derechos indígenas, tribunales especializados y reco- nocimiento de la administración de justicia indígena deben ser tomados en cuenta en una futura reforma constitucional.
No obstante, la transformación de la arquitectura constitucional no se al- canza con retoques en la matriz individualista. Por el contrario, el desafío es pensar una Constitución que no replique una distribución del poder del siglo XIX, sino que construya una norma que traduzca una relación entre pueblos que sea igualitaria, inclusiva e intercultural. Una organiza- ción jurídica y política que respete los derechos indígenas, que incorpore una dimensión colectiva permanentemente soslayada y que refunde el Es- tado a la luz de diversidades que deben formar parte de un nuevo escena- rio político. Esta reforma constitucional –y una discusión nacional sobre estos y otros aspectos– no forma parte de la realidad política de muchos de los países latinoamericanos, y se encuentra aún lejos de plasmarse en el mediano plazo.
15 Esta afirmación puede ser extendida a todas las constituciones latinoamericanas. Sin embargo, las constituciones del siglo XXI –Ecuador, 2008; Bolivia, 2009– que son muy potentes en tér- mino de recepción de derechos indígenas no consiguieron, por sí solas, transformar la matriz estatal.
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ii) Derecho a la consulta y participación indígena16
El derecho a la consulta es un instrumento destacado para la posibilidad de goce y defensa de los derechos indígenas. A través del ejercicio del de- recho a la consulta, los pueblos indígenas pueden formar genuinamente parte del Estado. Se convierten en interlocutores, en sujetos políticos que hacen llegar sus voces sobre medidas, regulaciones, acciones que directa- mente los involucran. En América Latina solo un país, Perú, cuenta con una regulación legal específica del derecho de consulta17. Por lo general, en gran parte de los países, la vigencia del Convenio 169 de la OIT18, que es el instrumento jurídico que lo incorpora por primera vez como un derecho, lo dota de fuerza normativa en todo el continente.
Con la instrumentación del derecho a la consulta, sin lugar a dudas se alcanzaría una nueva organización política, dado que sería una señal muy relevante de “tomarse en serio” a los pueblos indígenas, habilitando las vías para que puedan hacer conocer su opinión cuando las decisiones que se toman los afectan directamente. Este sería un nuevo camino en una necesaria redistribución del poder.
Ha sido entendido que el derecho a la consulta tiene una doble faz: sus- tantiva y procedimental (Ramírez, 2015). Así, es un derecho que está estrechamente vinculado a la libre determinación de los pueblos19 y que establece relaciones de igualdad promoviendo un diálogo intercultural.
Por otra parte, es procedimental dado que tiende a la consecución de otros derechos sustantivos también reconocidos normativamente.
La interpretación del derecho a la consulta y a la participación en la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos ha sido determinada por la
16 Este acápite ha sido tomado de un artículo de mi autoría, en la actualidad en imprenta.
17 En otros países, como Chile, existen reglamentos de consulta: el Decreto 66/2012 y el 40/2013.
18 El artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT dice: “…los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus institu- ciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En Argentina, el Convenio 169 de la OIT fue ratificado por ley 24.071; depositó el instrumento de ratificación en 2000.
19 Artículo 1 común al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos incorporados con jerarquía constitu- cional.
Cte. IDH, que arroja luz sobre algunos contenidos centrales a la hora de garantizar el ejercicio de estos derechos20.
Este derecho se encuentra íntimamente vinculado a los derechos territo- riales y a la gestión de los recursos naturales21. Precisamente, porque en la actualidad se impone un modelo de desarrollo basado en actividades ex- tractivistas que asolan los territorios demandados por pueblos indígenas, la posibilidad de ser consultados, y de decidir sobre su propio desarrollo, se convierte en una llave que abre la puerta a la protección y defensa de sus territorios. El derecho a la consulta está íntimamente vinculado y va de la mano, con el consentimiento previo, libre e informado. En algunos casos específicos descriptos en la normativa y jurisprudencia se requie- re insoslayablemente del acuerdo expreso de las comunidades indígenas.
Esto interpela fuertemente a los estados, que ven en estos derechos obstá- culos insalvables al desarrollo de la explotación de los recursos naturales (la explotación y el despojo).
Por ello, este derecho es incumplido permanentemente. A modo de expli- cación, algunos doctrinarios afirman que, al no encontrarse reglamenta- do, no puede implementarse un procedimiento que hasta este momento es ajeno a buena parte de la legislación en América Latina. Esta explica- ción es defectuosa, en la medida en que, por una parte, los instrumentos internacionales y su hermenéutica no señalan la necesidad de la regla- mentación. Por otra, aunque exista una ley de consulta, esta debe ser una ley marco, que contemple algunos aspectos del proceso, sin señalar –tarea que sería imposible– con detalle todos los pasos que se deben seguir para cumplirlo, algo que deberá ser construido ad hoc siguiendo ciertos con- tenidos mínimos.
Un ejemplo destacable de cómo los mismos pueblos indígenas intentan que su derecho a la consulta sea respetado es la elaboración de un proce-
20 El trabajo del capítulo siguiente de Faundes y Vallejos desarrolla in extenso la jurisprudencia de la Corte IDH en materia del derecho fundamental a la identidad cultural.
21 Utilizamos la acepción “recursos naturales” debido a que está extendido su uso, y así está incor- porado en buena parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, el término que se está instalan- do en sectores comprometidos con la lucha por el hábitat, el medio ambiente y la naturaleza es el de “bienes comunes naturales”, que destaca su relevancia para toda la comunidad. Ver Gudynas, 2009.
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dimiento de consulta previa y consentimiento previo, libre e informado, consensuado por las comunidades de los Pueblos Atacama y Kolla del territorio de la Cuenca de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc, en Argentina, para asegurar que la explotación del litio en las Salinas sea respetado22.
Como sucede en este caso, cuando es el Estado el que vulnera el dere- cho de las comunidades indígenas, son las propias comunidades las que identifican un proceso para cumplir con el objetivo de consulta y consen- timiento, garantizando así el derecho. En ese sentido, los pueblos indíge- nas son plenamente conscientes de la vigencia de este derecho y de que pueden legítimamente demandar a las instancias pertinentes para que respeten su goce efectivo.
En toda América Latina, y también gracias al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se va consolidando una jurisprudencia que exige el respeto del derecho a la consulta, gestando un estado de situación que trasciende el caso concreto para perfilar un nuevo tipo de relación entre el Estado y los pueblos indígenas23.
Decisiones judiciales protectoras del derecho a la consulta y al consenti- miento previo, libre e informado son un paso inicial de notable impor- tancia para construir una matriz de Estado diferente. A su vez, indica que el Estado –a través de su máxima instancia judicial– está visualizando sus compromisos, tanto internacionales como con la Constitución. En ese sentido, una jurisprudencia sólida, que refuerce el derecho a la consulta en otras instancias estatales, es también uno de los caminos para fortale- cer a los pueblos indígenas como sujetos políticos.
22 Ver “Kachi Yupi. Huellas de sal”, ENDEPA, FARN, 2015.
23 En Argentina, una sentencia de trascendencia significativa para los pueblos indígenas fue la dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de octubre de 2014. En ella, se deja sin efecto una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chubut, que dene- gaba el legítimo reclamo de una comunidad indígena de ejercer sus derechos constitucionales.
Estos derechos, entre otros, son los de consulta y participación, centrales para la construcción de un Estado intercultural. El fallo “Pilquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural s/acción de amparo” es el eslabón final de un camino de recursos judiciales que finalmente llegó, a nivel provincial, al Tribunal Superior de Justicia de Chubut, para llegar a des- embocar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La CSJN, en el fallo de mención, decide hacer lugar al pedido de la comunidad indígena, en el entendido que efectivamente se estaban violando derechos constitucionales.
iii) Ordenamiento territorial
En el caso de Argentina (lo que puede extenderse a toda América Latina), las políticas territoriales son parte de otra deuda histórica. Los procesos de despojo, la concentración de tierras, el incremento del valor de la tierra fiscal, los negociados existentes alrededor de su titularidad y otros proble- mas han complicado su formulación, y en el presente todos los intentos de regularización, no solo tomando como destinatarios los pueblos in- dígenas, pero principalmente pensando en estos, encuentran obstáculos que aparentemente son insalvables.
Las transformaciones del Estado van de la mano de la formulación de es- tas nuevas políticas que debieran apuntar a tener claridad sobre las tierras reivindicadas, sobre cuáles son las disputas alrededor de los territorios, sobre qué intereses creados existen alrededor de estos y cómo se puede llegar al mejor acuerdo, trabajando fuertemente los consensos.
Las discusiones alrededor de los modos en que este ordenamiento puede ser llevado adelante atraviesan una multiplicidad de sectores, en donde como principales interesados se encuentran los pueblos indígenas, pero también los campesinos, los pequeños productores, aquellos provenientes de la agricultura familiar, que en definitiva son los sujetos más vulnerabi- lizados por la ausencia de estas políticas concretas.
En el caso de los pueblos indígenas, existe un reconocimiento muy robus- to de sus derechos territoriales. Tanto la normativa internacional, como las constituciones y legislaciones domésticas, la jurisprudencia del Siste- ma Interamericano de Derechos Humanos y la jurisprudencia nacional, indican que los pueblos indígenas no solo tienen derechos, sino que los Estados deben arbitrar los medios necesarios para garantizarlos y prote- gerlos.
En otro lugar (Ramírez, 2015), he reflexionado sobre lo que significa llevar adelante un ordenamiento territorial, en donde se respeten los de- rechos territoriales indígenas. Los diferentes escenarios existentes, si es- tamos frente a tierras del Estado (las así llamadas tierras fiscales), o si la titularidad es invocada por un “particular”, lo que complejiza la situación
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y requiere de otro tipo de proceso –como el de expropiación– para que puedan ser entregadas a sus legítimos dueños.
Más allá de la legislación ya existente y de otra que es imprescindible que exista para dar una cobertura jurídica imprescindible (me estoy re- firiendo puntualmente a la ley de propiedad comunitaria indígena), es insoslayable la necesidad de generar un proceso de diálogo que llegue a determinados acuerdos mínimos, para finalmente alcanzar la titulación colectiva que debe garantizar a futuro el goce efectivo de los derechos te- rritoriales. En este sentido, se deben generar las condiciones políticas para arribar a una solución jurídica. La judicialización de las vulneraciones a los derechos territoriales no es el marco de discusión deseable, porque la solución debe ser política, de allí la centralidad de una política pública de ordenamiento territorial.
Por ello:
[…] El diálogo debe darse privilegiadamente entre las comunidades indígenas, sus organizaciones, y las autoridades de los Estados nacional y provincial, para articular el mejor modo de llevar adelante esta reor- ganización territorial, tan necesaria para la sobrevivencia de los pueblos indígenas (Ramírez, 2014).
Los conflictos territoriales hoy se despliegan por todo el espacio geopolí- tico de Argentina. La tendencia es que estos se incrementen y profundi- cen, dado que existe una resistencia por parte de las autoridades guberna- mentales de respetar los derechos que se encuentren vigentes. Es preciso reencauzar los conflictos, cumplir las obligaciones estatales, generar los espacios y garantizar determinados procesos que tengan como horizonte la titulación colectiva de los territorios en cabeza de las comunidades indígenas.