46 A pesar del innegable papel que ha desempeñado la dignidad humana en la historia de los derechos, sirviendo como fundamento y otorgando un valor intrínseco al ser humano, algunos de los elementos que como vemos caracterizan el concepto pueden ser criticables. En definitiva, el termino dignidad, que viene a conectar con el valor que las personas tienen en función de la posesión de una serie de rasgos es tan celebrable como censurable. Aunque el divulgador del sapere aude proclame la universalidad de la autonomía, esta solo está en posesión de algunos sujetos, a los que se concibe como sujetos morales, esto es, dotados de capacidad de elección y con posibilidad de elaborar sus propios planes de vida.
El dolor, la muerte, la enfermedad, el hambre pero también el deseo, el amor, la felicidad o cualquier otro vínculo con nuestro cuerpo animal, la menstruación, el embarazo, el parto, la lactancia se niegan, pues son una amenaza para el ideal de sujeto desvinculado del mundo y de su cuerpo. La razón descarnada es esto, la razón incorpórea, la razón que no tiene cuerpo, ni vínculos, ni emociones, ni determinaciones corporales.
El solipsismo cartesiano representado a través de la máxima “pienso luego existo” resume a la perfección esta naturaleza humana incorpórea incapaz de atender la verdadera realidad humana. Y es que, la vulnerabilidad o no se entiende, o se entiende como característica de determinados grupos a causa de sus condiciones individuales como iremos viendo.
47 no limitan o definen su existencia. Es importante mencionar en este punto que “el titular ideal de derechos coincide, de hecho, con un sujeto concreto (hombre, blanco, burgués, heterosexual, cisgénero, sin discapacidad…), por lo que las declaraciones de derechos se elaboran pensando en las amenazas que pueden perjudicar a la autonomía de este sujeto”57 y no en otras necesidades derivadas de las circunstancias específicas en las que se encuentran otras personas.
Por el contrario aquellos grupos a los que se asocia con su cuerpo, que tienen un cuerpo marcado son estigmatizados y señalados como dependientes y por tanto vulnerables. Este es el caso especialmente de las mujeres y las personas con discapacidad
“que han compartido históricamente un destino común: la retórica dominante los ha configurado como “cuerpos” más que como sujetos pensantes, afirmando así su inferioridad social, jurídica y política, al apoyarse en la supuesta subjetividad de una
“naturaleza” que parece estar inevitablemente ligada a la corporeidad y la biología”58. Del mismo modo que la concepción tradicional de los derechos desconsidera el cuerpo humano y sus necesidades, participando así del mito del control absoluto de uno mismo59, desconsidera también la faceta social de los seres humanos. Las relaciones con otros son vistas como un mal necesario sobre el que los derechos deben actuar. Es decir, de acuerdo con este primer modelo los derechos son herramientas para preservar la esfera de libertad e individualidad de los seres humanos, los derechos en este primer momento tendrán unas características y funciones muy concretas, habilitar una esfera individual libre de interferencias externas, libres de la posibilidad de influjo y acción de otros, ya sea el estado o terceras personas.
En resumen, los derechos de este modelo se constituyen para un ser humano que parece no tener cuerpo ni relaciones sociales. Son los derechos que conocemos como de primera generación, derechos negativos o derechos de libertad y la obligación que se deriva de ellos ese de no hacer, simplemente de permitir.
57 Barranco Avilés, María del Carmen, “Una defensa de la constitucionalización de los derechos sociales”, Derechos y Libertades, nº35, 2016, pp.111-135, p. 116.
58 Bernardini, Maria Giulia, “Taking disability seriously on the feminist disability studies critic to the mainstream feminism” en Periódico do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e Direito Centro de Ciências Jurídicas, nº 2, 2015, pp.148-164, p.158.
59 El término es utilizado en Bernardini, Maria Giulia, “Corpi esibiti, corpi celati, corpi negati”, Ragion Practica, nº37, 2011, pp.385-402. pp.399.
48 En este punto conviene hacer mención a la catalogación de los derechos de acuerdo a su momento de aparición, lo que conocemos como generaciones de derechos. Esta catalogación nos informa sobre que “los derechos irían apareciendo en el escenario histórico en oleadas sucesivas, bien diferenciadas, de forma que podríamos identificar diversas generaciones o grupos que se reunirían no sólo en torno al momento de aparición, sino también a algunos rasgos o caracteres”60 compartidos. Así, podemos encontrarnos con una primera generación compuesta por derechos civiles y políticos61, que son los derechos centrales en este modelo moderno tradicional y que pasaremos a analizar a continuación, será seguida por el surgimiento de una segunda generación configurada por los derechos sociales62.
El primer grupo, compuesto por derechos civiles y políticos se caracteriza principalmente por incluir solo derechos de libertad, entendida como no interferencia, que se limitan a crear una esfera libre de las intromisiones de otros donde el titular, ese hombre capaz e independiente socio-económica, psicológica y físicamente y sin responsabilidades afectivas de ningún tipo, pueda actuar. El conjunto de los derechos políticos que también forman parte de este primer modelo de derechos, vienen a completar las demandas de los titulares en este momento, permitiéndoles participar de la conformación del poder político. Siguiendo a Martha Fineman estos derechos tienen como objetivo dejar solo al sujeto, son una norma de no intervención a través de la cual el Estado refuerza la autonomía obligatoria de los titulares de derechos63.
Para entender el porqué de los derechos debemos prestar atención al contexto en el que surgen, como pretensiones morales situadas en la historia, los derechos que se promulguen serán unos y no otros. Así, estos primeros derechos surgirán en un contexto determinado que ya se presentó, “los primeros derechos que aparecen en la historia,
60 Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “Argumentos para una teoría de los derechos sociales”, Revista de Derecho del Estado, nº24, 2010, pp.45-64, p.53.
61 La vinculación entre derechos civiles y políticos no es tan evidente, pues se pueden distinguir entre ellos por razones históricas pero también por razones funcionales. Mientras que los primeros surgen en el estado liberal, los segundos no lo harán hasta que el estado democrático no este asentado. Los segundos pueden ser considerados consecuencia natural de los primeros y su garantía. Vid. Bobbio, Norberto. El tiempo de los derechos, De Asís Roig, Rafael (trad), Sistema, Madrid, 1991.
62 Marshall, Thomas Humphrey, “Ciudadanía y clase social”, en Marshall, Thomas Humphrey y Bottomore, Tom (eds.), Ciudadanía y clase social, Linares, Pepa, (trad.), Madrid, Alianza, 1998.
63 Fineman Albertson, Martha, The autonomy myth: a theory of dependency, cit., p. 9
49 individuales, políticos y procesales, y que constituyen el núcleo de las declaraciones de la Revolución Liberal, no son producto de una gran reflexión racional, sino respuesta a una situación concreta”64. Esta situación concreta podría resumirse como la hegemonía del poder absoluto y el deseo de limitarla. Es decir, será sobre la libertad sobre donde encuentren su mayor fundamentación.
Aquí podemos ver los rasgos fundamentales que convierte al modelo moderno tradicional en una teoría liberal. Los derechos son entendidos como meros escudos de defensa del individuo, la libertad negativa se prioriza, y se trata de exigencias frente al poder. Nos encontramos ante lo que Rafael de Asís llama la “paradoja de la protección”, esta paradoja nos informa del hecho de que es el poder quien protege frente a su propia actividad65 o dicho de otro modo, los derechos fundamentales limitan al poder a partir de una decisión de ese mismo poder. Desde el momento mismo en el que nos encontramos con un poder que se autolimita estamos ya ante un régimen político concreto, uno que al menos asume y se compromete con los derechos. Y que se convertirá en democrático además, si es capaz de tomarse en serio estos derechos66.
Volviendo al tipo de obligaciones que un poder que reconoce derechos individuales asume, es relevante mencionar la clásica distinción entre libertad negativa y positiva que Isaiah Berlin explica. Berlin que trabajó en profundidad ambos conceptos de libertad, entiende la libertad negativa en relación con el ámbito en el que el sujeto actúa sin interferencia de otros, sin obstáculos, coacción o intervención deliberada. El sentido positivo es para Berlin aquel que se deriva del deseo del individuo de ser su propio dueño, que le permite pasar de objeto a sujeto y dirigirse a sí mismo otorgándole los instrumentos necesarios para hacerlo67. Con la misma intención de ayudarnos a distinguir entre ambos conceptos de libertad, Benjamin Constant nos habla de la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, la primera es esa libertad en sentido positivo, que exige una acción y participar del poder; la segunda es una libertad restrictiva, de omisión
64 Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Sobre el fundamento de los derechos humanos...” cit., p. 270.
65 De Asís Roig, Rafael, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Dykinson, Madrid, 2000, p. 85.
66 Ansuátegui Roig, Francisco Javier, Poder, Ordenamiento jurídico y derechos, Dykinson, Madrid, 1997, p. 49.
67 Berlin, Isaiah, Cuatro ensayos sobre libertad, Urrutia, Belén, Bayón, Julio y Rodríguez, Natalia (trads.), Alianza Universidad, Madrid, 1988.
50 e implica acordar unas garantías mínimas que faculten al individuo a actuar sin la constricción de otros68. A los derechos primigenios podemos asociarlos con la libertad negativa de Berlin y con la libertad de los modernos de Constant.
Como vemos, la principal causa de división entre derechos tiene que ver con el carácter de las obligaciones que generan. Mientras los primeros -según se argumenta desde la teoría clásica de los derechos humanos- solo generan obligaciones negativas los segundos generan obligaciones de hacer, exigen prestaciones para ser cumplidos. Pero también les distingue su fundamentación, mientras los primeros expresan su razón de ser sobre el principio de libertad, los segundos lo hacen sobre la idea de igualdad. La conciencia de los derechos o su porqué como diría Gregorio Peces-Barba69 es el origen de los derechos desde el plano moral, esto es, desde antes de su positivación o traslación a la realidad jurídica. En este punto del trabajo nos situamos aún en el plano de la filosofía y por tanto lo que nos interesa, de momento, es entender el espíritu de los derechos.
La superación del paradigma generacional que se propone como rasgo constitutivo del modelo contemporáneo, será presentada en su momento, pero sirva adelantar que, a pesar de las razones fundamentalmente didácticas por las que llevamos a cabo la categorización de derechos en torno a generaciones, las consecuencias de esta clasificación han hecho más mal que bien y una de las tareas del modelo contemporáneo es contribuir a su superación y con ello a los elementos fundacionales distintos de cada una de las generaciones.
El titular ideal de estos derechos, que como vemos no tiene cuerpo ni necesidades derivadas de él, carece de lazos emocionales o de responsabilidad es tan abstracto que no sirve, porque no define a nadie ni está pensando en nadie. La razón así, aislada del cuerpo y de los demás configurará un espacio público de toma de decisiones concretas y tendrá gran trascendencia a la hora de configurar algunos de los elementos centrales de contractualismo ralwsiano. A las exclusiones expresas en el plano jurídico le acompaña una teorización filosófica acorde y una separación radical de las esferas.
A lo largo del momento que hemos definido como tránsito a la modernidad se configurarán también algunas estructuras sociales -familia, espacio político- y los lugares
68 Constant, Benjamin, “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, en Escritos Políticos, CEC, Madrid, 1989, pp. 257-285.
69 Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Sobre el fundamento de los derechos humanos...” cit.
51 y funciones que lo sexos ocupan. En este apartado me propongo delinear los aspectos esenciales tanto del origen del espacio público como del privado, de la relación que se establece entre ellos y mostrar como la configuración de lo que he llamado la condición de la mujer actuó en su modelación.
Conocer la conceptualización de la naturaleza femenina así como el lugar que el modelo liberal le reserva a las mujeres nos resulta útil a la hora de entender por qué las cuestiones relacionadas con la dependencia y el cuidado se han mantenido ausentes del debate y el espacio público.