173 discernimiento personal.289 Por ello, el término criterio tiene un carácter general de norma jurídica y, por otro lado, tiene un origen singular o individual ya que se sustenta en el parecer de una persona. Por lo anterior, esta palabra posee la generalidad de la norma jurídica, que puede ser aplicada para un número indeterminado de casos, aunque su construcción o creación tiene origen en la voluntad de una persona.
Ahora bien, cuando al término criterio se le adjudica el calificativo de judicial, se entiende que dicha norma se ha creado en el contexto de un proceso judicial o emitida por un juez, en ese sentido, el criterio judicial es una norma que tiene pretensiones de generalidad y que la sustenta la prudencia o experiencia del juez que la emite. Este concepto esta cercano a la idea del stare decisis del derecho anglosajón y la regla del caso o jurisprudencia obligatoria en el derecho mexicano.
La decisión de los jueces y sus criterios al resolver los casos específicos, han sido tratados y estudiados de diferente manera según el sistema jurídico que se trate. En este trabajo analizo diversos sistemas: los de carácter escrito –sobre todo de Europa continental y de tradición del ius civile- y los de carácter consuetudinario –referente a los agrupados en la tradición del common law-, para analizar cómo se ha regulado y entendido las decisiones y los criterios judiciales.
Al final se estudian los criterios judiciales en los sistemas normativos indígenas.
3.4 CRITERIO JUDICIAL Y SISTEMAS JURÍDICOS ESCRITOS. Como se
174 La relación entre interpretación y decisión y por ende de criterio judicial es evidente, por ello, hablar de las diversas maneras de interpretar la ley, es necesario hacer referencia a las escuelas sobre el tema, que además de procurar una determinada interpretación del Derecho, también proponen una definición determinada del mismo y de sus fuentes. Por ello, los jueces al crear criterios, se ubican en determinada escuela de interpretación que determine y explique las consecuencias normativas de sus decisiones.
Los diversos métodos de interpretación según Lucia María Aseff son:
exegético, histórico, comparativo, científico o de la libre investigación científica, sociológico, escuela del derecho libre, jurisprudencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, teleológico y tópico retórico.291 De igual manera, se pueden entender dos tipos básicos de método de interpretación, la heterointegración y autointegración, en la medida que se recurre al mismo cuerpo legal u otro diferente.
3.4.1 Exegético. Escuela que surge con el Código Civil Napoleónico de 1804, entre la desconfianza a los jueces monárquicos y la omnipresencia del legislador que tenía en si un proyecto político; de esta manera el juez es un ser neutro o mero interlocutor entre lo que quiso señalar el legislador y el caso específico, que toman vida en los principios generales del derecho, aforismos, adagios y máximas, para ello utiliza la literalidad del texto y su sentido único.
3.4.2 Histórico. Surge en Alemania en el s. XIX, sustenta que el Derecho se encuentra en la historia de los pueblos, expresión de esto es el llamado derecho viviente como las costumbres o el derecho romano en el caso específico del derecho alemán. Utiliza la gramática, historia, lógica y sistemática para la interpretación de la norma. Los jueces siguen siendo neutros y apegados a la dogmática con la excepción de la historia, como medio para desentrañar la vida del pueblo y entender lo justo de lo injusto en ese marco.
3.4.3 Comparativo. Derivación del anterior que en lugar de la historia como fuente de ampliación de recursos para la interpretación de los jueces, buscaba en
291 Aseff, Lucia María, Los métodos interpretativos, cit en Bonorino Ramírez, Pablo Raúl, El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho, Ara editores, Primera edición, 2010, Pág. 360.
175 la regulación normativa de los mismos fenómenos jurídicos que utilizan otros países, esto es, del Derecho Comparado.
3.4.4 Científico o de la libre investigación científica. Surge como oposición a los excesos del legalismo o formalismo legal. Para esta escuela el Derecho es una construcción racional sobre elementos de la realidad normativa y social, a partir de principios que se encuentran en el Derecho Natural; en ese sentido, cuando existen lagunas que impiden la labor del juez, este puede acudir a fuentes formales como la costumbre, la jurisprudencia o la doctrina, o bien puede, acudir mediante la libre investigación científica a elementos no formales.
3.4.5 Sociológico. Escuela que surge de la irrupción de la Sociología en el Derecho; el juez debe entender los hechos en detrimento de la misma ley, ya que el Derecho es expresión de la realidad social, estando pendiente de los contenidos sociales. De esta escuela surgen los diversos realismos jurídicos: escandinavo o norteamericano; más preocupados por la situación social que la pureza de la ley.
3.4.6 Escuela del Derecho Libre.292 El sociologismo en Alemania toma tintes extremos en este método, ya que se opone al positivismo normativista y al formalismo jurídico. Para los seguidores de esta escuela existe un Derecho Libre anterior, vivo y espontaneo al Derecho del Estado. Esta posición otorga al juez otros elementos que puede utilizar para resolver los casos, porque la complejidad de la vida jurídica no se satisface exclusivamente en la ley, por lo cual, debe tomar una actitud crítica y problematizar los recursos legales.
3.4.7 Jurisprudencia de conceptos. Escuela que surge del historicismo alemán y que propone a la interpretación de la ley como una mera operación lógica y autónoma a partir de conceptos jurídicos. Utiliza el método matemático y su fin es lograr un sistema cerrado de interpretación a partir de un concepto supremo que permita el desarrollo del derecho positivo.
292 El riesgo al aplicar los postulados de esta escuela estriba en la pérdida de objetividad del juez, para efectos de consagrar un subjetivismo judicial sin control. Cfr. Lorca Martín, María Isabel, Interpretación jurídica e interpretación constitucional: la interpretación evolutiva o progresiva de la norma jurídica, en Espinoza de los Monteros, Javier y Narváez Hernández, José Ramón, Interpretación jurídica: modelos históricos y realidades, UNAM-IIJ, México D.F., Primera edición, 2011, Pág. 277.
176 3.4.8 Teleológica. Antagonista de los excesos de la jurisprudencia de conceptos define al Derecho en razón de los intereses jurídicamente protegidos.
En el ámbito del Derecho Público se considera una escuela contraria a Kelsen.
3.4.9 Jurisprudencia de intereses. Escuela que define en el ámbito privado el fin del Derecho, que debe proteger al interés social o político, aunque no rechaza la conceptualización si la subordinan a los intereses vitales, los hechos sociales y la realidad concreta. En este caso más que crear un sistema cerrado de interpretación a partir de cierto concepto único o varios de ellos, debe de centrarse en la vida común para interpretar a la norma jurídica.
3.4.10 Tópico retórico. Escuela que surge en Alemania en el marco de las tendencias iusnaturalistas, propone como elemento básico al pensamiento dogmático, la problematización y opinión en detrimento del silogístico que parte del sistema antes que del problema. Se coloca en el campo de la dialéctica por lo tanto sus juicios son más de carácter persuasivo antes que demostrativo. Se opone a la dogmática y axiomática en la medida que no considera que el texto legal admita solo una solución correcta o que el significado del mismo sea inalterable. Por lo anterior, más que encontrarse en el ámbito de la lógica se ubica en el campo de la retórica, en lugares comunes creados por la experiencia como los principios generales del derecho. Es el antecedente de los posteriores estudios sobre argumentación jurídica.
Estas escuelas o perspectivas jurídicas proponen un método de interpretación que van desde la literalidad hasta la realidad social, conciben al Derecho y a su ciencia desde diferentes ángulos. Por ello la actuación del juez varía dependiendo de la escuela que se aplique.
En ese contexto el esfuerzo de los jueces al crear los criterios judiciales será dirigido a satisfacer los lineamientos que postula una determinada escuela:
en el caso de la exégesis apegarse al texto de la ley, el sociológico considerar el derecho viviente que emerge de la sociedad misma, la jurisprudencia de conceptos perfilar las instituciones jurídico-conceptuales o el tópico retórico que sería convencer mediante argumentos la conveniencia o justicia de la solución. En todos esos casos, el juez crea o propone una regla de derecho que dé una
177 solución al caso, argumenta o adapta de la realidad los elementos básicos para dar la solución justa o conveniente.
El criterio judicial que he mencionado lo relaciono con la llamada regla del caso o norma decisora.293 El criterio judicial es necesario ya que es la lógica del caso específico, tomando en cuenta el texto general de la ley. La relación entre el texto general y la regla del caso se podría equiparar como la que guarda una escultura con el bloque de granito que provino, éste si bien no tiene forma y se puede decir que es de carácter general como lo es la norma jurídica abstracta, es la escultura la que expresa cierto sentido social o artístico; de igual manera sucede con la regla del caso, las argumentaciones o inferencias lógicas que de alguna manera aseguran el sentido de justicia solo se encuentran en la regla del caso o el criterio judicial. Existen varios métodos para crear esta regla como la subsunción, concreción, analogía, casuística entro otros.
La norma general es una orden –del legislador- que es entendida por el juez, quien deberá concretizarla a través de la regla del caso, el elemento que desencadena la actividad del juzgador es la facticidad o hechos que se le presentan para resolver el litigio.294 Por ello más que hablar de subsunción se debe considerar a la concreción del mandato el método idóneo.
La regla del caso es la concreción de la norma general que se desarrolla a partir de un elemento fáctico, en ella, la actividad del juez se despliega a través de la experiencia o prudencia que haya adquirido. Sin embargo, en los sistemas escritos se ha privilegiado el texto e imperio de la ley o legislación a la actividad creadora de los jueces, dejando en un lugar secundario la experiencia judicial.
En otros sistemas la labor de los jueces ha sido regulada de otra manera, me refiero específicamente de aquellos de carácter consuetudinario, donde el juez a través de sus sentencias perfila los derechos y obligaciones de los justiciables.
3.5 CRITERIO JUDICIAL Y SISTEMAS JURÍDICOS CONSUETUDINARIOS. La