112 al convenio los países debían flexibilizar principios constitucionales o reorganizar funciones de gobierno, razón que obligo a los Estados a incumplir la armonización de los procesos de reconocimiento de derechos.
2.1.3.3 La ideología de los Derechos Humanos. Otro obstáculo sin duda es la ideología de los derechos individuales, pensados para reafirmar al individuo o persona humana, lo cual, obstaculiza a los sistemas jurídicos indígenas debido a la fuerte base comunitaria de estos últimos. Por ello, se ha construido a partir de la doctrina de los derechos humanos la incorporación de los derechos multiculturalistas, con la consideración que si bien se definen a partir de grupos humanos diferenciados culturalmente, se gozan o ejercen por los individuos que integran estos grupos.
Por otro lado, la actuación de órganos regionales de defensa de los derechos humanos como la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos humanos, a través de resoluciones o acuerdos ha colaborado a que los estados cumplan con el reconocimiento o respeto de los derechos de los pueblos indígenas a partir de los derechos humanos.
A pesar de todos estos obstáculos el multiculturalismo o los derechos de los pueblos indígenas de diferentes maneras fueron receptuados en las constituciones latinoamericanas. Este cambio en el Derecho significó a la vez, siguiendo la doctrina tradicional kelseniana, en una modificación al Estado, que paso de un Estado monocultural a otro de carácter multicultural.
113 se trata de una reivindicación a los pueblos indígenas que tiene repercusiones sociales, jurídicas y políticas. Por otro lado, se encuentra en la sobrevivencia de estos pueblos en las sociedades latinoamericanas, que de alguna manera, se organizan en los diversos movimientos sociales para la reivindicación de sus derechos. La exigencia es participar desde su identidad cultural y el derecho a permanecer en sus culturas y participar en la conformación de las decisiones de los Estados. El fundamento del multiculturalismo desde una perspectiva política es la identidad cultural que se traduce en el Derecho a la Diferencia.
2.2.1 Concepto de identidad. Un primer acercamiento a la identidad se define como el mecanismo que permite identificar a una cultura de otras culturas a partir de sus características distintivas o de sus expresiones culturales.168 La anterior definición expresa claramente la idea de mecanismo o actitud personal que posibilita diferenciarse, asumir y coincidir con determinada serie de prácticas, valores o cultura.
Es necesario señalar que la identidad es una característica del sujeto, la idea de identidad cultural es definida inicialmente desde el agente, esto significa, que una persona se define como un sujeto que pertenece a determinados grupos sociales o culturales. Desde este plano, la identidad no solo recoge elementos culturales sino también elementos de carácter personal que individualiza y diferencia al sujeto con respecto a su entorno. En esa idea no se podría decir que existen identidades colectivas sino que solo a partir del sujeto se puede considerar al concepto de identidad.169
Sin embargo, la idea de identidad cultural que emplean los textos legales internacionales o constitucionales en el tema de los Derechos Indígenas, mismos que aplico en este trabajo que sin prescindir del sujeto, atiende a la idea de una colectividad. Esto significa, que el concepto de identidad cultural de los pueblos indígenas si bien se individualiza, se concibe y fundamenta a partir de una
168 Avendaño Villafuerte, Elia, Estudios sobre los Derechos de los Pueblos Negros en México, UNAM, México D.F., Primera edición, 2011, Pág. 46.
169 En ese sentido, Gilberto Giménez señala que solo puede hablarse de identidades a partir del sujeto y de forma metafórica hablar de identidades colectivas. Cfr. Giménez, Gilberto, Estudios sobre la cultura y las identidades sociales, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes-Iteso, México D.F., Primera edición, 2007, Págs. 60-61.
114 colectividad. Por ello, se puede considerar a la identidad desde lo individual así como de lo colectivo.170
Cuando el Convenio 169 y los textos constitucionales hablan de la identidad cultural de los pueblos indígenas, se entiende que es a partir de la identidad colectiva o entendida a partir de una cultura, que es lo que define a la identidad cultural.
2.2.2 Identidad cultural. De lo anterior se entiende que el concepto de identidad cultural, si bien, en primer orden es una identidad personal es evidente que en el caso de los pueblos indígenas, esta se relaciona a una cultura determinada lo que significa que toma forma a partir de su relación con una colectividad.171 La identidad cultural se define precisamente a partir de su asociación a una cultura, la cual establece la identidad personal del individuo.
En este trabajo defino a la identidad cultural desde la perspectiva culturalista, que deriva a partir de un grupo cultural. Desde esa perspectiva el pueblo indígena o la comunidad será un grupo cultural,172 que condiciona la identificación del sujeto que define su pertenencia al grupo.
Sin embargo la idea de identidad cultural que se está planteando, no es de carácter estático, tampoco puede pensarse que sea absoluta para el exacto entendimiento de las personas, con facilidad se sabe que sujetos que poseen una identidad cultural determinada migran a otra diferente a la suya,173 entonces
¿cómo se debe entender la identidad cultural si no se desea se convierta en una barrera infranqueable? Lo que resulte servirá para interpretar los textos legales y tratados internacionales que regulan los derechos de los pueblos indígenas.
170 En ese sentido León Olive señala que la identidad personal se encuentra fuertemente influida por la cultura y esta pertenencia es lo que origina la identidad colectiva y fundamenta los derechos colectivos. Cfr. Olivé, León, Inter-culturalismo y justicia social, UNAM, México D.F., Primera edición, 2004, Págs. 91-92.
171 La palabra identidad se deriva del vocablo identitas cuya raíz es el termino idem que significa lo mismo. Es decir, que define el concepto su carácter asociativo con los rasgos que caracterizan a los miembros de una colectividad. Cfr. Szurmuk, Mónica y Mckee Irwin, Robert, Diccionario de estudios culturales latinoamercianos, XXI editores-Instituto Mora, México D.F., Primera edición, 2009, voz identidad, Pág. 140.
172 Según Alejandro Grimson el debate teórico de la relación entre cultura e identidad, estriba en dos tradiciones claras: la culturalista y el instrumentalismo. El primero es lo que expongo en el texto principal, mientras que el segundo esla construcción de la identidad cultural como un instrumento de los líderes grupales que apelan a ella para una identificación social. Cfr. Grimson, Alejandro, Los límites de la cultura, XXI editores, México D.F., Primera edición, 2011, Pág. 152.
173 El caso que señala León Olive del personaje John Dunbar que pasa a ser Danza con Lobos. Cfr. Olivé, León, Opus cit., Págs. 87-88.
115 El concepto de identidad –por ende cultural- se debe plantear a partir de la idea de futuro,174 si bien es cierto los miembros se afirman en tener cierta identidad, lo hacen a partir que conforman cierta unidad histórica, es evidente que para el sujeto, en su recorrer el mundo, le sirve para proyectar su vida a los eventos venideros, si no fuera así, entonces se entendería que funciona para esclavizarlo al pasado, en todo caso, la identidad funciona hacia delante. No en saber quiénes somos sino en que podemos convertirnos.
La identidad entonces se inscribe en un proceso histórico que se vitaliza en el discurso institucional social, por ello, es necesario plantear otra característica de la identidad cultural: la existencia del otro o de la afirmación del otro.175 Lo anterior significa, quien posee una identidad solo la entiende en la existencia de los diferentes. La identidad se puede entender a la exclusión como acto político, porque desde el momento que nos afirmamos diferentes es evidente que excluimos una serie de sujetos u otros que no poseen esta identidad, lo anterior es un acto de poder, porque determina mi conducta y la de los demás.
En ese sentido, la identidad cultural funciona como un proceso de sutura176 entre el sujeto y los discursos que de alguna forma determinan su identidad, los que la afirman y los que la interpelan. Por ello, la identidad es un proceso que une, en opinión de Stuart, no excluye al otro sino que como actúa en el mundo discursivo, une con otros que de alguna manera existen e interpelan la identidad del sujeto.
Entonces la identidad cultural en vez de verla como un mecanismo de exclusión, al final se puede entender como otro de sutura o inclusión de las personas. En ese sentido la identidad planteada no será entendida con el afán de separar o excluirse en el contexto político o jurídico sino de unir las diversas culturas.
Es importante abordar los sistemas que el Derecho regula para atribuir efectos jurídicos a la identidad cultural, en la idea que esta es la que define el régimen legal de la adjudicación de los derechos de los pueblos indígenas. Por lo
174 Hall, Stuart, Quien necesita identidad, en Hall, Stuart, y Gay du, Paul, Cuestiones de identidad cultural, Amorrortu editores, Buenos Aires, Argentina, Segunda edición en español, 2011, Págs. 17-18.
175 Ibid, Pág. 19.
176 Ibid, Pág. 20.
116 regular existen dos tipos de sistemas: objetivo y subjetivo. En el primer caso, se agrupan aquellos que determinan o adjudican la identidad indígena a partir de criterios o elementos facticos u observables. En el segundo, se encuentran aquellos mecanismos que adjudican la identidad indígena a partir de la voluntad del sujeto.
Se encuentran entre los objetivos los registros o catálogos que algunas legislaciones crean para el control de las comunidades indígenas; de igual manera, las demarcaciones territoriales que son reconocidos por la ley. También existe el denominado peritaje antropológico que puede ser definido bajo dos perspectivas: la legal177 entendiéndola como una prueba judicial con finalidad variada que hace un análisis sobre los usos, costumbres y tradiciones de la persona en referencia a un grupo minoritario, indígena, étnico entre otros; la antropológica178 como una herramienta jurídico-antropológica que proporciona de manera imparcial, ecuánime y neutral, respuestas a las dudas relacionadas con temas de cultura, alteridad y diferencia mediante un proceso de interpretación.
El peritaje antropológico es útil para hacerle llegar al juez de manera objetiva y científica elementos que le permitan reconocer la existencia de normas indígenas, autoridades o bien, si una persona es indígena o no.
Mientras que los mecanismos subjetivos son la autodefinición o auto adscripción, que consiste en que el sujeto mediante una declaración de voluntad o utilizando su capacitad volitiva se identifica como indígena. No abundaré sobre estos temas en este lugar del capítulo, debido a que no es parte de la línea temática de este trabajo. Sin embargo, falta por comentar como la diversidad cultural o la idea de identidad cultural resulta en derechos en el campo jurídico, los derechos indígenas encuentran sustento en el derecho a la diferencia.
2.2.3 Derecho a la diferencia. ¿Cómo surge desde la identidad y diversidad cultural la serie de derechos que emergen para proteger este fenómeno de la pluralidad. La respuesta desde el Derecho no es sencilla por diversos conceptos
177 Herrera, José Israel, Peritaje antropológico, sus realidades e imaginarios como prueba judicial federal, Manejo cultural A.C., México D.F., Primera edición, 2010, Pág. 25.
178 Ibid, Págs. 32-33.
117 que se utilizan normalmente, como el de igualdad jurídica formal y a posiciones teóricas extremas.
Uno de los primeros avances en la Ciencia Jurídica y en los textos legales fue el reconocimiento del pluralismo jurídico que se define como la coexistencia en un mismo territorio de sistemas jurídicos que son legítimos y efectivos, aunque no fueran reconocidos por el Estado. Así mismo, el reconocimiento de los sistemas normativos en los textos legales significa una decisión política que contribuyó a su formación el convenio 169 de la OIT, como expondré más adelante.
Esto significó el replanteamiento de conceptos políticos y jurídicos desde la perspectiva de la problemática de los sistemas normativos indígenas, como el concepto de jurisdicción, ciudadanía o sistema jurídico. Por otro lado, en el plano de la emergencia de las demandas de los pueblos indígenas contribuyó a que los estados nacionales, específicamente latinoamericanos, buscaran legitimarse y desprenderse de un pasado colonial adquiriendo la multiculturalidad en sus textos constitucionales.179 A partir de esto, la cultura se convierte en principio político, la identidad cultural criterio para definir funciones del Estado y la diversidad parte del paisaje político.
En ese orden de ideas surge la cuestión de definir el Derecho a la Diferencia, como una forma de entender que la identidad y diversidad debían oponerse a la autoridad del Estado ya no como una concesión graciosa de la clase política. Los derechos que trae aparejados el Derecho a la Diferencia, tienen la característica de mover o cambiar la configuración del Estado, es decir, los Estados que se encontraban en una dinámica monocultural, el Derecho a la Diferencia, los introduce a la multiculturalidad en la organización política.
Para León Olive es el derecho de los individuos a ser reconocidos como miembros de cierto grupo social y a gozar de determinados beneficios en virtud de ellos.180 La anterior definición en el ámbito de un grupo cultural parece necesaria para la conformación de la identidad y rasgos culturales como fundamento de los derechos multiculturales.
179 Bello, Álvaro, Multiculturalismo, ciudadanía y pueblos indígenas. ¿Un debate pendiente en América Latina?, en Valladares de la Cruz, Laura et al, Estados Plurales. Los retos de la diversidad y la diferencia, UAM-Juan Pablos Editor, México D.F., Primera edición, 2009, Pág. 81.
180 Olivé, León, Opus cit., Pág. 80.
118 2.3 ESTADO MULTICULTURAL O MULTICULTURALISMO JUDICIAL. El Estado