Una aún frágil miscelánea de objetos, conceptos y teorías (y mitos)

Como hemos venido observando, si bien existe una vasta literatura en torno a la mediación y gestión de conflictos, el fundamento teórico de la disciplina es aún extremadamente confuso, y el enfoque prescriptivo prevalece sobre el descriptivo. El intento de teorizar sobre la mediación, además, evidencia una gran variedad de unidades de análisis, entre las que la dinámica del intercambio comunicacional entre las partes figura en muy contadas ocasiones: en el centro del interés de la literatura sobre mediación están objetos tan variados como el conflicto, el actuar del mediador, un concepto abstracto de comunicación, el uso de la mediación en diferentes contextos, la eficacia de la mediación en alcanzar resultados determinados, o los peligros que el uso de la mediación implica en algunos contextos, etc.

A pesar del enorme interés que la práctica de la mediación ha despertado y sigue despertando, los aportes teóricos son en definitiva exiguos y a menudo basados en supuestos idealizantes.

Como indican Wall y Dunne en cuanto al contexto estadounidense (pero igual discurso se puede hacer extensivo a nuestra realidad115_{), la literatura de la década} 115 Señalan Barroso y colegas que en España hay “escasa investigación teórica, siendo aun menos

frecuentes los trabajos de naturaleza empírica. Buena parte de las publicaciones en español son traducciones de trabajos extranjeros que se han consolidado como obra de referencia y justificación teórica de la práctica. Algunos otros han surgido convocacione aplicada, ocupándose directamente de los pormenores técnicos de la mediación, sin entrar a valorar su oportunidad o sentido social”. Cfr. BARROSO et al., “La mediación institucional ante el conflicto

2000-2010 ha sido redundante116_.

Si por un lado reconocen que es difícil investigar sobre mediaciones en proceso, por el otro, los autores señalan que no hay investigaciones sobre cómo el mediador influye en el proceso, o sobre los efectos de la interacción entre las partes y el mediador; que las investigaciones sobre los efectos de las diferentes técnicas son muy escasas así como, en general, los estudios empíricos. Además, los artículos casi no aportan datos o, si lo hacen, faltan las comparaciones con grupos de control. En particular, advierten Wall y Dunne, no hay datos que confirmen las siguientes aserciones: que la mediación muestra altos niveles de resolución y satisfacción, que disminuye la violencia, que reduce la reincidencia, que aumenta el entendimiento, que empodera a las partes, que mejora las relaciones, que les da a las partes el control del proceso, que facilita la justicia social, o que previene los conflictos.

Por su parte, Bush y Folger indican que hay muy pocas investigaciones sobre la equidad de los acuerdos alcanzados en mediación, especialmente cuando hay desequilibrio de poder entre las partes, y sobre la capacidad del mediador de garantizar la equidad de los acuerdos117

Otros señalan que muy pocas investigaciones buscan aclarar si las partes prefieren que sus controversias sean tratadas sobre la base de normas jurídicas públicas o sobre la base de normas negociadas de manera privada y que, en general, no hay evidencia empírica de que con la mediación se ahorren tiempo y dinero118 _{o, en el}

ámbito penal, de que se reduzca la reincidencia119_.

La falta de investigación empírica y la escasez de enfoques críticos, han permitido propagar y estabilizar una retórica idealizadora construida alrededor de algunas aseveraciones que difícilmente encuentran confirmación concreta.

En esta línea, por ejemplo, Wall y Dunne120 _{señalan que:}

• Lejos de favorecer un ahorro de tiempo y dinero, la mediación necesita tiempo

social”, cit., p. 239

116 WALL/ DUNNE, “Mediation Research: A Current Review”, cit. 117 BARUCH BUSH/ FOLGER, “Mediation and Social Justice”, cit.

118 HENSLER, Deborah R., “Suppose It's Not True: Challenging Mediation Ideology”, Journal Of

Dispute Resolution, Vol. 2002, No. 1 (2002), pp. 81-99

119 WILCOX, Aidan; YOUNG, Richard; HOYLE, Caroline, Two-year resanctioning study: a

comparison of restorative and traditional cautions, London: Home Office, 2004

y puede resultar muy cara121_;

• Lejos de favorecer un mayor acceso a la justicia, la mediación puede resultar inaccesible para ciertas categorías; y aún cuando éstas consiguen acceder, generalmente se encuentran en una posición desfavorecida.

• La confidencialidad no siempre está garantizada, tanto que a veces las partes ocultan información para evitar que se la utilice en su contra.

• La autodeterminación de las partes puede resultar comprometida toda vez que el mediador trata de influenciar el proceso y sus resultados, para servir a sus propios intereses o aquellos de la organización, olvidando los intereses de las partes122_.

Además, la mediación recibe gran parte de su impulso a partir del presupuesto de que las partes la preferirían a otras formas de gestión y resolución de conflictos (por ser más satisfactoria de los intereses de ambos, por permitir un mayor protagonismo, y por alentar la participación de las partes).

Sin embargo, esta aserción no parece capaz de superar la prueba empírica que evidencia una preferencia hacia mecanismos, más o menos formales, de adjudicación.

Concretamente, según Hensler, hay evidencia empírica mayoritaria que las partes, cuando menos en el ámbito civil, prefieren procedimientos adjudicativos123_.

Su satisfacción se relaciona sobre todo con la ecuanimidad del proceso, que las partes identifican con la imparcialidad del tercero al escuchar las pruebas, con su meticulosidad entendida como atención a los hechos, y con la dignidad del proceso. La participación es valorada positivamente por las partes cuando se manifiesta como posibilidad de presentar los hechos desde su punto de vista.

Un elemento importante a tener en cuenta es que las partes otorgan importancia al

121 WALL/ DUNNE, “Mediation Research: A Current Review”, cit.; en el mismo sentido, HENSLER, “Suppose It's Not True”, cit.

122 Según refieren Bush y Folger en su reseña de la literatura sobre mediación y justicia social, los mediadores a menudo están más preocupados de alcanzar el acuerdo que por la calidad del mismo, especialmente cuando trabajan para clientes institucionales. En tales contextos, como por ejemplo en el caso de las mediaciones vinculadas al sistema judicial, el mediador podría forzar el acuerdo para lograr el resultado, y esto podría perjudicar a la parte más débil. Cfr. BARUCH BUSH/ FOLGER, “Mediation and Social Justice”, cit.

123 Véase HENSLER, “Suppose It's Not True”, cit., y las múltiples investigaciones sobre justicia procedimental (procedural justice) citadas en su trabajo.

hecho de poderse defender públicamente en juicio, aún cuando el resultado les sea desfavorable. En consecuencia, tanto el juicio como el arbitraje parecen satisfacer a las partes. En otros términos, como sugiere Hensler, “las partes quieren que un

tercero neutral resuelva su controversia sobre la base de los hechos”124_.

La investigación de Merry y Silbey, por otro lado, sugiere que las personas que viven un conflicto prefieren evitarlo o hablar directamente con la otra parte, es decir, sin intermediarios. Si la situación llega al punto en que ya no es posible hacer ni una cosa ni la otra, de considerar necesario el dirigirse a un tercero, entonces prefieren la intervención de alguien que determine quién tiene la razón en base a los hechos. Según las palabras de las autoras, “en el momento en el que se deciden a buscar

ayuda en otras personas, las partes ya no quieren resolver la disputa con el diálogo y la negociación. En ese punto, las partes conceptualizan sus problemas como una cuestión de principio a resolver con una solución autoritaria y obligatoria, no como un conflicto de intereses en el que tienen objetivos limitados y negociables … [En ese punto] es muy poco probable que ella o él se muestre entusiasmada con la oferta de una resolución alternativa a la disputa.”125_.

Por otra parte, esas mismas prácticas que la literatura describe como formas autocompositivas de resolución de conflictos, y que se usan para demostrar una suerte de “impulso innato” a la mediación, revelan en realidad una preferencia hacia modelos adjudicativos.

Así sucede, por ejemplo, con los Nuer descritos por Evans-Pritchard, que en numerosas ocasiones se citan como ejemplo de la universalidad de la mediación126_.

Poca atención se presta al dato antropológico de que se trataba de un grupo

124 Traducción mía, original en inglés: “[..] people want neutral third parties to resolve their disputes

on the basis of the facts.”. Cfr. HENSLER, “Suppose It's Not True”, cit., p. 95

125 Traducción mía, original en inglés: “[...] by the time they are willing to turn to others for help with

their problems, the parties no longer wish to settle the dispute by discussion and negotiation. At this point they conceptualize their problem as a principled grievance for which they seek an authoritative and binding solution, not as a conflict of interest in which they have limited and negotiable goals … [at this point] she/he is least like to be enthusiastic about the offer of an alternative dispute resolution”. Cfr. MERRY, Sally Engle; SILBEY, Susan S., “What do Plaintiff

Want. Reexamining the Concept of Dispute”, The Justice System Journal, Vol. 9, N. 2 (1984), pp. 151-177, p. 154

126 Por ejemplo según Corsón y Gutierrez, en los procedimientos de los Nuer “aparecen muchos de

los principios que hacen que a un proceso de mediación se le reconozca claramente como tal”.

extremadamente violento, cuyo estilo preferencial de gestión del conflicto era la lucha y que en muy pocas ocasiones recurrían a la intervención de un tercero para solucionar sus disputas. Además, en esas pocas oportunidades, el procedimiento estaba muy lejos de ser autocompositivo127_.

Análogas consideraciones pueden hacerse con respecto a numerosos ejemplos: el Hilakata y el Comité de Las Rondas Campesinas de Perú128_{; el Ma´ünai Wayuu o}

Guajiro de la zona del Caribe129_{; la Biblia, el Corán, las viejas culturas tribales, las}

culturas orientales130_{, etc.}

127 Según relata Evans-Pritchard en el caso de robo de ganado, el asunto se trataba en una reunión donde estaban presentes ancianos de la aldea del demandante, ancianos de la aldea del demandado, y el jefe piel-de-leopardo. Cuando la discusión terminaba, los ancianos y el jefe se retiraban para elaborar su decisión: “Cuando todo el mundo ha dicho lo que tenía que decir, el

jefe y los ancianos se retiran a discutir la cuestión entre ellos y y a acordar una decisión. Los litigantes aceptan el veredicto del jefe y de los ancianos y, después, el dueño del animal da al jefe un novillo o un carnero, a no ser que sea pobre, en cuyo caso no le da nada.”. Cfr. EVANS-

PRITCHARD, Edward Evan, Los Nuer, Barcelona: Anagrama, 1992 (ed. orig. 1940), p. 181. En el caso de homicidio, el jefe podía llegar a amenazar con la maldición a los parientes de la víctima, si éstos no aceptaban la compensación que se les ofrecía.

128 CORSÓN PEREIRA/ GUTIERREZ HERNANZ, Mediación y Teoría, cit. 129 CORSÓN PEREIRA/ GUTIERREZ HERNANZ, Mediación y Teoría, cit.

130 Por ejemplo, COY FERRER, Antonio, “La mediació: una nova metodología profesional”, en: AA.VV., La mediació familiar, Centro d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada: Barcelona, 2001, pp. 223-231, p. 224-225: “Les cultures orientals utilitzen la mediació des de fa mil·lennis.

En realitat, la intervenció d’un tercer respectat i neutral per dirimir les disputes familiars i comunitariès és tan vella com la societat mateixa, cosa que podem comprovar a la Bíblia, l’Alcorà i a les velles cultures tribals. De fet la bíblia i l’Alcorà reflecteixen, almenys en algún sentit, aquestes velles cultures tribals”. Igualmente, GONZÁLEZ-CAPITEL, Manual de mediación, p. 19: “la mediación como alternativa en la solución de conflictos, en los que una o varias personas ayudan a otra u otras a tomar sus propias decisiones, probablemente sea tan antigua como la humanidad. No es una creación actual, sino una adaptación moderna basada en culturas antiguas, sociologicamente diferentes unas de otras, en distintos periodos históricos.”. Véase también GALEOTE MUÑOZ, cit., p. 61-62: “la mediación ha existido desde la antigüedad en países como Japón y China, así como en ciertas comunidades de África. En España, el Tribunal de Aguas de Valencia, desde 1238, media entre los agricultores que presentan problemas para el riego de sus terrenos”. En el mismo sentido, GONZÁLEZ-

CUELLAR SERRANO/ PENÍN ALEGRE, “Mediación: una aproximación desde el derecho y la psicología”, cit., p. 9: “Con frecuencia se considera la mediación una novedad, pero en realidad

su historia es tan larga como dilatado el tiempo de las civilizaciones. De hecho, los conflictos relacionales y las interacciones humanas para su superación surgen desde el momento en que el individuo convive con más seres de su especie. Si nos remontamos a la China antigua observamos como Confucio, en el siglo V antes de Cristo, predicaba la preferencia de la persuasión sobre la coacción y recomendaba la mediación como alternativa al litigio ante el tribunal, para evitar el resentimiento que un hombre bueno y desinteresado que ayudara a alcanzar un acuerdo podría evitar”. Haciendo hincapié en la influencia de la cultura china,

algunos atribuyen directamente a los inmigrantes chinos en Estados Unidos los comienzos de la mediación. Por ejemplo, CÁNOVAS LEONHARDT, Paz; SAHUQUILLO MATEO, Piedad, “La mediación familiar”, en LÓPEZ MARTÍN, Ramón, Las múltiples caras de la mediación. Y llegó

para quedarse …, Valencia: Universidad de Valencia, 2007, pp. 115-166, p. 134: “la mediación como herramienta en la que participa una tercera persona – imparcial – en el conflicto entre dos

En muchas ocasiones, las interpretaciones erróneas y la utilización parcial, acrítica y ahistórica de la literatura antropológica131 _{convergen en una especie de narración}

fundacional mítica, que se encuentra repetida una y otra vez, y que se debe verosímilmente a la pobreza teórica de la disciplina.

Es muy posible, en cambio, que, si es que hay una repetida tendencia hacia una forma determinada de resolución de conflictos, ésta sea la heterocomposición. Y que el juicio, esto es, una forma tríadica en la que un tercero neutral emite una decisión basándose en los hechos, sea su resultado evolutivo.