Resolución de conflictos y derecho

Dada la magnitud del poder de integración que reconoce al derecho, no sorprende que Habermas excluya decididamente la posibilidad de que instituciones “no jurídicas”, como el arbitraje y la conciliación, sean herramientas útiles para resolver conflictos en sociedades complejas. Sólo en un nivel evolutivo precedente a la organización del poder en forma estatal, tales instituciones podían cumplir con la función de resolver conflictos asegurando estabilidad social, gracias a un poder social basado en el prestigio y en un consenso de fondo de naturaleza mítica.

Habermas reconstruye la transición desde ese “fundamento arcaico de integración social” a las sociedades modernas, analizando los mecanismos que sirven a la gestión de conflictos y a la formación de la voluntad colectiva. Me concertaré en la

103 HABERMAS, Facticidad y validez, cit., p. 120

104 Cfr. VELASCO ARROYO, La teoría discursiva del derecho, cit.

105 CARABANTE MUNTADA, José María, “La Teoría discursiva del Derecho de Habermas como paradigma para la ciencia del derecho”, Foro, Nueva época, N. 13 (2011), pp. 203-225, p. 222

primera cuestión.

Como vimos anteriormente, a partir de Parsons sabemos que las interacciones sociales están sometidas a la presión de la doble contingencia, lo que hace necesarios, en vista de la estabilidad del orden social, mecanismos de coordinación de la acción. Por lo general, observa Habermas, los participantes en la interacción utilizan a tal fin los mecanismos de la influencia y del mutuo entendimiento.

Si éstos fallan, entonces se producen situaciones que los participantes perciben como problemáticas: generalmente se trata, o de conflictos que derivan de la incompatibilidad entre planes de acción, o de la realización cooperativa de objetivos colectivos.

Cuando se trata de un conflicto, en la hipótesis más sencilla, las partes se disputan el mismo bien y quieren llegar a un acuerdo común. En esta situación, se encuentran con la necesidad de estabilizar expectativas, resolviendo la cuestión conforme a qué reglas tienen que convivir.

Según se guíen por una acción orientada a valores o por intereses personales, los actores buscarán un entendimiento/consenso o un compromiso. En el primer caso, el resultado es un consenso, en el segundo, un arreglo. En el primer caso, las partes apelan a normas y valores, en el segundo a la valoración de constelaciones de intereses.

La formación del consenso que se apoya en normas y valores se da, explica el autor, en contextos donde las partes pueden pedir la intervención de alguna autoridad moral que decide la controversia en base a una cierta forma de procedimiento (por ejemplo, los oráculos de los sacerdotes)

La consecución de un arreglo correspondería, en cambio, a una forma de solución de la controversia en la que se implica un tercero neutral con la función de poner en marcha y regular el proceso de intercambio: “Con la estructura de esta solución se

corresponde el recurso a un mediador (o árbitro) que ponga en marcha y facilite las negociaciones, pero que no puede tomar decisiones vinculantes porque no se halla situado por encima de las partes.”106_.

Ambas soluciones son típicas de sociedades arcaicas, basadas en relaciones de parentesco.

En el curso de la evolución, la concentración progresiva del poder da vida, primero, al derecho consuetudinario típico de los contextos pre-estatales, sucesivamente, a la diferenciación de roles para la administración de la justicia, y finalmente, a la positivización del derecho. En esta última fase es donde los ciudadanos pueden contar con un conjunto de normas capaces de asegurar estabilidad, siendo ellas escritas, generales, inteligibles, exentas de contradicciones y de eficacia retroactiva, etc.

En las sociedades modernas las negociaciones se manifiestan como situaciones donde las partes persiguen el éxito personal, orientando su acción según intereses individuales, y donde el principio discursivo puede manifestarse sólo indirectamente. Considérese, por ejemplo, el proceso de formación discursiva de una voluntad política común. Allí, frente a un desacuerdo acerca de cómo encarar el tema de que se trata, puede que sea indispensable recurrir a negociaciones. Éstas tienen que contar con la disponibilidad a cooperar de actores orientados al éxito personal, y están dirigidas a la obtención de compromisos.

Negociaciones “espontaneas o no reguladas” de esta naturaleza producen

compromisos aceptables, siempre y cuando se den tres condiciones: a) la solución

tiene que ser para todos más conveniente que la ausencia de solución, por lo tanto: b) la solución tiene que excluir los que no cooperen, así como c) a los que pongan en la cooperación más de lo que obtienen.

Ahora, los compromisos alcanzados a través de la negociación, a pesar de ser aceptables, no son racionales. Ello es así porque, en las negociaciones, el principio discursivo no vale en forma directa: allí, mediante amenazas y/o promesas (esto es, mediante un uso estratégico del lenguaje), las partes ejercen la una sobre la otra un poder que neutraliza el valor de vínculo de las fuerzas ilocucionarias.

Así las cosas, para que el proceso negocial resulte justo (fair), es necesario regularlo indirectamente: “Así, por ejemplo, el poder de negociación no neutralizable ha de

quedar al menos disciplinado mediante su equidistribución entre las partes. En la medida en que la negociación de compromisos discurra conforme a procedimientos que aseguren a todos los interesados iguales oportunidades de participar en las

negociaciones y durante las negociaciones les otorguen iguales oportunidades de ejercer mutuamente influencia unos sobre otros y, por tanto, en términos generales, creen también iguales oportunidades para que se hagan valer todos los intereses afectados, en la medida, digo, en que se den estas condiciones, habrá base para presumir que los acuerdos y arreglos a que se llega son fair.”107_{. Así es como el}

principio de discurso puede intervenir indirectamente en las negociaciones, regulando el proceso y no el contenido, y garantizando la ecuanimidad de los resultados.

Con una regulación de este tipo, las negociaciones también, pese a que su objetivo es el mero equilibrio entre poderes contrapuestos, pasan por una comprobación de tipo moral, esto es, están sometidas al principio discursivo: hay que averiguar, por ejemplo, que los intereses que están en juego en la negociación realmente se refieran a un ámbito particular, y que no sean susceptibles de universalización (en este caso, la negociaciones no serían admisibles ni necesarias).

La regulación de las negociaciones puede referirse tanto a quienes deben ser los participantes, como a sus derechos, a la duración del proceso, a los turnos de intervención, al tipo de temas, etc.

Se trata, en definitiva, de evitar que hayan desequilibrios de poder entre las partes, y de garantizar que se tengan en cuenta todos los intereses en juego. También se trata de evitar que se traten de forma estratégica cuestiones morales o éticas.

Diferentes de los procedimientos que regulan la formación de compromisos (que siempre tienen que ver con la organización de interacciones estratégicas), son los procedimientos que regulan discursos, es decir, los procedimientos que reglamentan aquellos contextos argumentativos en los que sí el intercambio se dirige a la formación de consenso.

Este sería el caso de los procedimientos judiciales, donde los procesos de argumentación son reglamentados y restringidos por el derecho, sin que por ello pierdan su lógica interna.

El procedimiento judicial compensa el falibilismo intrínseco de una argumentación que deja siempre abierta la posibilidad de revisar ideas en la medida en que vayan

apareciendo nuevas “buenas razones”. En este sentido, el derecho puede garantizar estabilidad en cuanto al respeto de las normas procedimentales, y en cuanto a la consistencia de las decisiones: “Así, la obligatoriedad social que el código jurídico

presta a un resultado obtenido de conformidad con el procedimiento viene a sustituir a la racionalidad procedimental sólo inmanente, es decir, asegurada por la forma de la argumentación.”108_.