En la literatura sobre mediación, la relación con el derecho se define mayoritariamente en términos de oposición y, con frecuencia, la mediación ocupa el lado positivo de las antinomias propuestas. Considérense las siguientes:
• Rigidez frente a flexibilidad: en la mediación las partes tienen la posibilidad de
encontrar soluciones que se adaptan mejor a sus exigencias, mientras que el derecho decide casos diferentes adoptando siempre los mismos criterios.
• Autoridad frente a autodeterminación: el derecho es una expresión del poder,
impone decisiones e impide que las partes puedan decidir por sí mismas la manera mejor de solucionar su disputa, mientras que la mediación favorece su autodeterminación104. En el mismo sentido se hace referencia a los
binomios vertical/horizontal y derecho impuesto/derecho negociado, que sugieren una mayor inclinación de la mediación por procesos abiertos y democráticos.
• Parcialidad frente a globalidad: la mediación permite tener en cuenta aspectos
excluidos en la perspectiva jurídica.
• Comunicación dicotómica/comunicación cooperativa: el derecho y el proceso
judicial estarían caracterizados por una comunicación basada en la rivalidad, mientras que en la mediación las partes se confrontan sobre una base de colaboración.
• Lógica binaria frente a lógica ternaria: el procedimiento lógico del derecho se
basaría en un razonamiento lineal de causa-efecto, mientras que la mediación
cambios en las personas, y en la sociedad en general, véase PINCOCK, Heather, “Does Mediation Make Us Better? Exploring the Capacity-Building Potential of Community Mediation”,
Conflict Resolution Quarterly, Vol. 31, N. 1 (2013), pp. 3-30
104 Para algunos, no sería tan claro el que en la mediación las partes puedan expresar plenamente su capacidad de autodeterminación. Junto a los estudios que señalan la manipulación del proceso de comunicación por parte del mediador, hay por ejemplo quien sostiene, sobre la base de un análisis comparativo de mediación y adjudicación como prácticas discursivas, que la diferencia estaría solamente en cuan explícitamente el tercero ejerce el control en una y en la otra. Cfr. MALEY, “From Adjudication to Mediation”, cit.
usaría un tipo pensamiento más complejo, que incluye la casualidad, la contingencia, la transformación de las relaciones.
• Centralidad frente a alternatividad o complementariedad: desde la perspectiva
de la alternativa, la mediación se concibe como un proceso de gestión de las controversias completamente diferente con respecto al derecho, y por lo tanto independiente. Optan por su carácter complementario quienes conciben la mediación como una opción más en el abanico de soluciones judiciales105.
En la literatura crítica, en cambio, es el derecho el que ocupa el lado positivo. Véanse por ejemplo las antinomias:
• Certeza frente a discrecionalidad: mientras que el derecho garantiza criterios
ecuánimes para la protección de los derechos, la mediación dejaría abierta la puerta a posibles abusos, por su indeterminación. Además, la falta de normas sustanciales y procesales abre la posibilidad que el mediador utilice de manera impropia sus técnicas para forzar las partes a un acuerdo que es injusto para una de ellas106.
• Público frente a privado107: se trata de la controversia entre los que reivindican 105 De complementaridad con el sistema de justicia penal habla, por ejemplo, Deklerck en DEKLERCK, Johan, “Restorative Justice, Freedom, and the Limits of the Law”, en: CLAES, Erik, et al., Facing the Limits of the Law, Berlin: Springer, 2009, pp. 161-175. Algunos hablan en cambio de coexistencia. Barona Vilar, por ejemplo, afirma que la jurisdicción y los sistemas de gestión alternativos de conflictos (ADR) “coexisten como mecanismos complementarios en ese
nuevo concepto de Access to Justice”. Cfr. BARONA VILAR, “Integración de la mediación en el
moderno concepto de Access to Justice”, cit., p. 6. Por el concepto de Justicia Coexistencial, véase CAPPELLETTI, Mauro, Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee : studi di
diritto giudiziario comparato, Milano: Giuffré, 1994. El autor valora positivamente la existencia de
soluciones conciliadoras, especialmente para todos aquellos casos en los que las partes tienen una relación continuada. Por otro lado, señala el riesgo de que se produzcan presiones e interferencias en el proceso, debido a la falta de garantías procesales. La solución pasaría por hacer facultativa la participación en los procesos “coexistentes”, y por someter los resultados al control judicial, al menos por lo que se refiere a los vicios más graves (nulidad, por ejemplo). 106 Véanse por ejemplo las tempranas advertencias de Nader acerca de la incapacidad de las
formas alternativas de litigio de garantizar un trato ecuo y resultados ciertos, especialmente cuando existe disparidad de poder entre las partes. Cfr., entre otros trabajos, NADER, Laura, “Disputing without the force of law”, The Yale Law Journal, Vol. 88, N. 5, (1979), pp. 998-1021. En una publicación sucesiva, la autora advierte sobre el peligro que puede conllevar la informalidad de los procesos de mediación: “La ley informal de la mediación es verbal, lo cual
añade la posibilidad de abusos, y en su mayoría es percibida inconscientemente.”. Cfr. NADER,
Laura, “Controlling Processes in the Practice of Law: Hierarchy and Pacification in the Movement to Re-Form Dispute Ideology”, Ohio State Journal On Dispute Resolution, Vol. 9, N. 1 (1993), pp. 1-25, p. 13. [trad. mía]
una posición central del Estado en el impartir justicia y dirimir las controversias según el derecho positivo, y los partidarios de una justicia “negociada”. Según los primeros, los sistemas de resolución alternativa de las disputas representarían un retroceso en cuanto a la protección jurídica de los derechos individuales y colectivos, ya que los convertirían en un mero objeto de negociación entre privados. Ello dejaría a la parte más débil expuesta a la arbitrariedad del proceso, sin tipo alguno de garantía legal108. Además, aún
cuando la mediación entre dos partes en desequilibrio de poder logre un resultado “justo”, sus efectos se limitarían a las partes implicadas, sin repercusiones a nivel general109.
• Consenso frente a justicia (armonía/adversarial110 o consenso/conflicto111): este
binomio se usa tanto desde las posturas favorables a la mediación, como desde las posiciones adversas. Las primeras resaltan las ventajas inherentes a que las controversias se gestionen a través de procesos que favorecen soluciones consensuadas; las segundas, en cambio, denuncian una utilización ideológica del consenso para erosionar los derechos de las minorías o de las partes más débiles.
No faltan naturalmente posiciones intermedias y, por así decirlo, más conciliadoras. Según Fuller, por ejemplo, la mediación es tan sólo uno de los 6 procesos que contribuyen al orden social, junto con legislación, adjudicación, acción administrativa, acuerdos contractuales, y derecho consuetudinario112.
En tiempos más recientes y en contextos más cercanos, otros, por ejemplo Barona Vilar, han evidenciado como, con la introducción de los sistemas de gestión alternativas de las disputas (Alternative Dispute Resolution, en adelante, ADR), el número de los medios de tutela a disposición de los ciudadanos para acceder a la
“Integración de la mediación en el moderno concepto de Access to Justice”, cit.
108 La autora que mejor representa esta posición es, de nuevo, Laura Nader. Cfr., por ejemplo, NADER, “Disputing without the force of law”, cit.
109 BARUCH BUSH/ FOLGER, “Mediation and Social Justice”, cit.
110 NADER, Laura, “The globalization of law: ADR as "soft" technology”, American Society of
International Law. Proceedings of the Annual Meeting, (1999), pp. 304-311
111 BONAFÉ-SCHMITT, Mediation et Regulation Sociale, cit.
112 FULLER, Lon L., “Mediation. Its forms and functions”, California Law Review, Vol. 44 (1971), pp. 305-339
justicia aumenta notablemente113. La autora interpreta la integración de los ADR en el
sistema judicial como un elemento esencial de un modo nuevo de entender la justicia.
Sin embargo, la historia relativamente reciente de la mediación, su “repentina” aparición en la escena, y su rápida expansión, suscitan también interrogantes sobre su función y su forma de articularse con el derecho.
El popular argumento de que la justicia está colapsada y existe un alto nivel de insatisfacción de los ciudadanos hacia el sistema judicial114, y que por tanto la
mediación, junto a otras modalidades de resolución de conflictos, permitiría una gestión más eficiente de la justicia, no es del todo adecuado para dar cuenta de un fenómeno que ha adquirido semejante complejidad.
Lo mismo hay que decir con respecto a las explicaciones concernientes a la necesidad de construir sociedades más justas, respetuosas, igualitarias, resolviendo pacíficamente las diferencias y “empoderando” a los ciudadanos.
Desde esta óptica, creo debe darse un paso más allá de las antinomias, y buscar respuestas a otros interrogantes como, por ejemplo,:
1. ¿Existe, en definitiva, alguna relación entre mediación y derecho? 2. Y si existe, ¿cuál es su naturaleza?
3. ¿Cuáles son, si las hay, las mutuas contribuciones entre los dos campos? 4. ¿Puede entenderse la mediación como una fuente de producción normativa?
Y en caso de que sí, ¿en qué condiciones?
113 BARONA VILAR, “Integración de la mediación en el moderno concepto de Access to Justice”, cit. No obstante, la autora advierte que su uso no está todo lo extendido que se podría esperar, y que hace falta comunicar mejor a los ciudadanos las ventajas de recurrir a la mediación y trasmitir una mayor credibilidad.
114 Véase por ejemplo MORALES FERNÁNDEZ, Gracia, Los sistemas alternativos de resolución de
conflictos: la Mediación. Sistemas complementares al proceso. Nuevo enfoque constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, Sevilla: Hispalex, 2014. El argumento del colapso del
sistema judicial a causa del incremento desmesurado de los juicios ha sido objetado en numerosas ocasiones. Véase, por ejemplo, NADER, Laura, “The ADR explosion - the implications of rhetoric in legal reform”, Windsor Yearbook of Access to Justice, N. 8 (1988), pp. 269-291; NADER, Laura, “A Litigious People?”, Law and Society Review, Vol. 22, N.15 (1988), pp. 1017-1022; NADER, Laura, The life of the law: anthropological projects, Berkeley: University of California Press, 2002; FRIEDMAN, Lawrence M., Litigation and society, Annual Review of
Sociology, N.15 (1989), pp. 17-29; GALANTER, Marc, “The hundred-year decline of trials and the
thirty years war”, Stanford Law Review, Vol. 57 (2005), pp. 1255-1274; MATTEI, Ugo; NICOLA, Fernanda G., “A 'social dimension' in European private law? The call for setting a progressive agenda”, New England Law Review, Vol. 41, N. 1 (2006-2007), pp. 1-66.
5. Si la mediación produce normas, entonces: ¿Cómo se vincula su orden normativo con el derecho?
6. ¿Puede una intervención que se limita a gestionar una controversia concreta entre dos partes privadas, sin hacer referencia a normas generales y abstractas, lograr una regulación estable de la convivencia?
7. ¿Es posible concebir la mediación como una institución que vincula aspectos de la vida social con el derecho?