La acción de amparo argentina:

El modelo argentino es singular por cuanto el amparo, como mecanismo de protección de derechos constitucionales, es una creación jurisprudencial de su Suprema Corte la que, a

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partir de l c aso Ángel S iri y S amuel K ot, f ue pe rfilando s us c ontornos, e n e special su subsidiariedad, lo que le ha valido ser calificada como una vía excepcional.

En cuanto a l a exc epcionalidad del am paro, P edro A berastury realiza un resumen de l a doctrina de la Corte Suprema previa a la reforma de 1994. De esta manera señala que, para la judicatura argentina, el amparo es un procedimiento excepcional, solo utilizable en las delicadas y extr emas si tuaciones en las que pe ligra l a sal vaguarda de los derechos fundamentales, por la carencia de otras vías legales aptas. A partir de dicho entendimiento, la p rocedencia d el am paro está sup editada a circunstancias de m uy de finida e xcepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta del acto que lesiona o amenaza el derecho, sólo reparable mediante la acción urgente y e xpeditiva del amparo (Aberastury 1999: 30).

Como se sabe , la C onstitución argentina de 1853 ha s ido reformada hasta en siete

oportunidades77

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar l a i nconstitucionalidad de l a nor ma e n que s e f unde e l a cto u o misión lesiva. […]”

, siendo la última en 1994. Mediante esta reforma, se constitucionaliza al amparo, creado como ya se dijo pretorianamente, con el siguiente tenor:

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77_{Las reformas argentinas, que preceden a la de 1994, fueron hechas en 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1972.} 78 _{Sólo se ha transcrito la parte pertinente del texto constitucional que diseña el amparo. el segundo párrafo} establece lo que en doctrina se conoce como el amparo colectivo (procedencia del amparo para la tutela de derechos c olectivos o i ntereses d ifusos), e n el t ercer párrafo s e c onfigura el am paro para l a protección d e datos pe rsonales ( hábeas d ata), y e n el último p árrafo s e c onsagra e xpresamente al h ábeas c orpus c omo instrumento protector de la libertad física.

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A pa rtir d e di cho m arco constitucional, Claudia B eatriz S bdar ha ce u n recuento de l a doctrina posterior a la reforma constitucional de 1994 relacionada con la interpretación de la expresión constitucional “medio judicial más idóneo”. En dicho sentido, identifica dos grandes líneas interpretativas: una que a partir de dicha expresión postula la subsidiariedad del amparo (como Néstor Pedro Sagüés), y otra que defiende la tesis del amparo como vía directa (en donde s e u bicarían autores c omo A ugusto M orello y A dolfo R ivas) ( Sbdar 2003:132-136). En un sentido similar, la autora reproduce una serie de fallos judiciales que se alinean con una y otra postura (Sbdar 2003:136-138).

Ante dicho escenario, la autora toma postura defendiendo la segunda de las tesis señaladas: el amparo es una vía principal y directa para la tutela de los derechos fundamentales. Así, postula que la expresión “medio judicial más idóneo” debe entenderse a partir de las notas características que la propia Constitución imputa al amparo:

“Por ello, al momento de examinar la idoneidad de la vía judicial alternativa, debe sin duda repararse en la rapidez y expeditividad de aquélla [del amparo], toda vez que la coexistencia de las dos primeras frases de la norma constitucional autoriza a interpretar razonablemente como criterio general cuál medio judicial sería más idóneo que el amparo: el procedimiento más rápido y expedito que aquél” (Sbdar 2003: 141)

Seguidamente la autora postula su posición en torno al amparo como una vía directa y no subsidiaria, anotando que ést e d eclinaría a f avor de ot ras vías cu ando éstas sean más rápidas y expeditivas q ue e l a mparo –como a lgunos pr ocesos ur gentes- o c uando la ví a ordinaria ofrezca beneficios que el amparo no otorga. La razón que sustenta esta postura, como ya s e vi o, s e a sienta e n que t ras la r eforma c onstitucional d e 1994, l a pr otección rápida que debe brindar el amparo ante situaciones de lesión a derechos fundamentales se convierte en una exigencia constitucional, pues “la reforma de la constitución prioriza la necesidad de una respuesta rápida y eficaz al debate extenso y a la amplitud de la prueba” (Sbdar 2003: 142).

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Entonces, dos elementos se une n para establecer cuando estamos frente a una vía judicial ordinaria m ás i dónea que el am paro para l a pr otección de l os de rechos cons titucionales lesionados: el el emento temporal de l a r apidez en la at ención del caso y que l a configuración pr ocesal ordinaria no of rezca be neficios que e l a mparo no ot orga. En e se entendido la autora señala que:

“la vía judicial más idónea sería la del amparo u otra más rápida y expedita, de acuerdo con los calificativos que la misma Constitución atribuye a la acción, aclarándose que la idoneidad de la vía no puede ser medida únicamente desde lo temporal sino también en función de la aptitud para conferir al agraviado, en las particulares circunstancias del caso, algún valioso beneficio que el trámite del amparo no contempla” (Sbdar 2003: 142-143).

Siguiendo dicha línea, la autora es clara al manifestar que a partir de este entendimiento no es exigible al demandante demostrar que el tránsito por las vías ordin arias podría causarle

un perjuicio irreparable, pues ba sta con que se presenten los pr esupuestos

constitucionalmente e xigidos ( lesión a ctual o i nminente, a rbitrariedad o i legalidad manifiesta de l a cto lesivo y t itularidad i ndubitable d el d erecho c onstitucional i nvocado) para que el am paro resulte s er l a vía j udicial m ás i dónea, salvo que exist a en el ordenamiento procesal otra vía más rápida y expedita o que ofrezca beneficios procesales que en el amparo no se otorgan (Sbdar 2003: 143-144, 161-162).

Néstor Pedro Sagüés defiende la postura contraria, es decir postula un r ol subsidiario del amparo en la tutela de los derechos constitucionales. Así tenemos que en sus comentarios a la reforma constitucional de 1994, sostiene que

“tradicionalmente Ar gentina se i nclinó p or l a co ncepción su bsidiaria d el a mparo, reputándolo viable so lamente si n o ex isten o tras v ías j udiciales o ad ministrativas p ara atender la lesión a un derecho constitucional. Por tanto la inexistencia de tales vías paralelas o prejudiciales al amparo, era (o es) presupuesto de su admisibilidad […] y ello reserva el amparo para casos especiales, porque lo común será atender un problema de atentado a tales derechos por medio de los procesos y recursos corrientes, paralelos o previos al amparo” (Sagüés 1994:1154-1155).

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Esta concepción subsidiaria del amparo podría ser objeto de cuestionamiento si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derecho Humanos que reconoce el derecho de cualquier persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Al respecto,Sagüés sostiene que la disposición de la Convención no i ndica que el amparo deba ser subsidiario, empero tal circunstancia no impide al l egislador nacional opt e por dicha op ción l egislativa, siempre q ue el orde namiento prevea ot ros medios proc esales efectivos –como las medidas auto satisfactivas d el orde namiento procesal ar gentino- para conjurar las afectaciones a los derechos contenidos en la Convención (Sagüés 1994:1155). Entrando y a a la interpretación d el a rtículo 43 de l a C onstitución argentina, S agüés considera q ue l a a lusión a l “medio j udicial m ás i dóneo” quiere de cir que si exi ste un proceso judicial mejor que el amparo para la tutela del derecho en juego el afectado debería recurrir a dicha vía ordinaria. Al mismo tiempo, Sagüés se cuestiona en el sentido de si esta vía ordinaria no es igual o es peor que el amparo, entonces se responde que -en principio- el escenario del amparo se mostraría al afectado como una vía alternativa y no subsidiaria. Sin embargo, para salvar esta dificultad argumenta el profesor argentino que la Constitución señala qu e el ac to lesivo del de recho debe s er m anifiesto; por l o que si és te no es “palmariamente arbitrario o ilegal”, el amparo no será una r uta ex itosa; s iendo más provechoso transitar por otra ruta procesal (Sagüés 1994: 1155).

En di cho s entido, el profesor a rgentino considera que l os pr ocesos or dinarios s on generalmente más idóneos que el amparo para la tutela de los derechos fundamentales; por cuanto en su seno se est udia cua lquier t ipo de act o lesivo, no siendo relevante s u si el mismo resulta manifiestamente ilegítimo o no, ya que en buena cuenta, luego de un amplio

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debate probatorio se establecerá si el acto cuestionado en el proceso resulta ser lesivo o no del derecho fundamental (Sagüés 1994:1155).

Finalmente, propone un entendimiento de esta materia en los términos siguientes:

“[...] ante u n h echo l esivo p roveniente d el E stado o d e p articulares, el afectado d ebe, en principio r ecurrir a l pr oceso “ más i dóneo”, que habitualmente s erá el or dinario. S in embargo, por excepción (v. gr., en función del factor tiempo, de la inexistencia de medidas cautelares e n e l pr ocedimiento c omún, o de s u pr oducción i mprobable, e tc.), e l a mparo puede presentarse como el proceso “más idóneo” (o “tan” idóneo) que el regular, en cuyo caso si será admisible. Pero ello tendrá que ser alegado y demostrado siquiera prima facie por el promotor del amparo, ya que es un hecho notorio que los trámites ordinarios son más generosos, en p lazos, r adio d e co nocimiento y material p robatorio, q ue l a acci ón d e amparo” (Sagüés 1994: 1155, cursiva del original).

Siguiendo esta m isma l ínea de pe nsamiento, se ha seña lado que el de mandante deberá demostrar la ineficacia de los otros medios judiciales para proteger el derecho invocado, así también la urgencia de l caso y que el amparo evitará que l a lesión se conv ierta en irreparable; en tanto que el demandado deberá demostrar que la vía del amparo no es apta porque en el caso se requiere un mayor debate probatorio (Maraniello 2011: 33-34).

De l o de sarrollado, pu ede obs ervarse que la idoneidad p ara S agüés significa q ue el mecanismo j udicial or dinario ofrece una et apa de act uación probatoria a ef ectos de acreditar, en aquellos casos en que l a ar bitrariedad de l a l esión al d erecho no resulta manifiesta, que e l de recho c onstitucional e s obj eto de a gresión. E ntonces, s iguiendo c on Sagüés, si la agresión resulta manifiesta, la vía procesal idónea para la tutela del derecho sería el amparo. En dicha medida, sólo en estos casos el amparo sería una vía directa para tutelar el derecho y a su vez alternativa, siempre que el demandante opte por acudir a la vía ordinaria y no al amparo.

Coincidente con la posición de Sagüés, Pedro Aberasturyindica que no debe perderse de vista que el amparo es una acción que aparece en escena cuando no e xiste ot ro r emedio

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judicial más idóneo, por cuanto se utiliza la vía constitucional cuando “la subsistencia del derecho no admite otra vía que conlleve el mismo efecto” protector (Aberastury 1999: 22). En di cho c ontexto, s eñala que e l a cto l esivo de be s er m anifiesto, a ctual e i nminente, de modo que s e a dvierta que s obrevendría un da ño gr ave e i rreparable a l d erecho s i s e remitiera la causa a las vías ordinarias; por lo que en dichos casos el juez de amparo debe restablecer de inmediato el derecho lesionado (Aberastury 1999: 22).

Ahora bien, el que el acto lesivo sea manifiesto implica que su evaluación en el seno del amparo no e xija una actividad probatoria compleja, propia de las vías ordinarias, sino que la arbitrariedad manifiesta aparezca en forma clara, indubitable, que a lo sumo requiera una breve evaluación de los hechos expuestos en la demanda y a su vez que resulten acreditados mediante las instrumentales que se le acompañan. Así señala que el acto lesivo, patente, claro, inequívoco, incontestable, cierto, ostensible, palmario, notorio e indudable “[…] lo manifiesto de la ilegalidad se impone también concurrentemente, para que efectivamente pueda ser captado con claridad por el j uzgador en el sumarísimo trámite de este tipo de

acción” (Aberastury 1999: 25)79

79_{En l a nota al pie 4 1 ubicada en l a m isma p ágina se ci ta j urisprudencia q ue, sobre e ste p unto, s eñala l o} siguiente “La arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (…) requieren que la lesión d e los derechos o garantías reconocidas por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y pr ofundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o pr ueba”, CS setiembre 6-1984, “Radio Universidad Nacional del Litoral SA c. Comité Federal de Radiodifusión y otro, publicado en La Ley, 1985-B, 210, ED. 112-146.

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Sobre la e xistencia d e otr as vía s judiciales i dóneas, e l a utor m anifiesta que e n l a jurisprudencia argentina es pacífico el principio de que el amparo sólo procede en ausencia de otros remedios judiciales, ya porque no existen o por la lentitud de la respuesta judicial que t raen c onsigo, s in e mbargo “ el pr incipio e xpuesto s e e nfrenta al pr oblema de l a idoneidad de l a a cción […]”, lo que s ignifica que s i l a ot ra ví a e s i dónea, el a mparo no procede “[…] pues el procedimiento excepcional no está destinado a sustituir los medios normalmente instituidos para la decisión de controversias jurídicas” (Aberastury 1999: 26).

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Tomando algunos f allos j urisprudenciales com o referencia, el autor s eñala que s e ha posibilitado el amparo por motivos de dilación de los procedimientos administrativos, ya que se buscaba ante todo conjurar el riesgo de que se ocasione un daño grave y permanente en el r ecurrente. De es ta m anera, se es ta m anera s e ex ige que el da ño sea act ual y /o inminente, es de cir qu e sea m anifiesto, lo que si gnifica que no sea ne cesaria mayor actividad probatoria pa ra acr editar la i legalidad de l a cto lesivo cuestionado (Aberastury 1999: 26-28).

Por l o t anto, e n el m odelo argentino de am paro “[…] resultan excluidas de l ám bito del amparo las cuestiones opinables y las que requieren amplio debate y prueba, en virtud de la vía rápida, propia de esta acción” (Aberastury 1999: 32).

A partir de lo expuesto, se puede señalar que aún existe una discusión en Argentina sobre si el am paro, luego de l a r eforma c onstitucional de 1994, mantiene su carácter de a cción subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales.

Sin embargo, en uno y otro caso, este entendimiento del amparo, pasa por la idoneidad de la ví a jud icial or dinaria pa ra c onjurar e l r iesgo de irre parabilidad de l de recho y de l a complejidad probatoria que encierre el caso. Esto está más vinculado a las circunstancias particulares del caso, antes que a la configuración legislativa del amparo.

En efecto, si el acto que lesiona el derecho es manifiestamente arbitrario e ilegítimo, por lo

que no r equeriría m ayor a ctividad pr obatoria pa ra de mostrarlo que e l mero

acompañamiento de medios pr obatorios c on l a de manda, el m ismo p uede s er r evertido mediante el amparo; en cambio si el acto no resulta manifiestamente arbitrario, siendo en estos casos necesarios actuar pruebas, entonces la vía idónea para conjurar a lesión será la vía ordinaria y no el amparo constitucional.

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