Acuerdo y consentimiento

La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble efica- cia: el consentimiento como excluyente de la antijuricidad (Einwilligung) y como excluyente de tipicidad (Einverständnis). Al primero, denominado

consentimiento propiamente dicho, se eliminaría la antijuricidad en los ca-

sos “que el consentimiento de la víctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurídico del que puede disponer su titular, pero cuya lesión no desapare- ce por virtud del consentimiento”[32]_{. El consentimiento sería en este caso una} causa de justificación; ejemplo: el que daña, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento de su propietario (daños, según el artículo 205 del código Penal). Al segundo, denominado acuerdo, la exclusión de la tipicidad se da- ría en los casos en los que el tipo legal presupone obrar contra o sin la volun- tad del afectado. Para estos supuestos bastaría solo la capacidad natural para consentir; ejemplo: la violación de domicilio (artículo 159 del código Penal:

[...] el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien ten- ga derecho a formularla [...])[33]_.

El acuerdo (Einverständnis) excluye la tipicidad de la conducta en los ca- sos en los que el tipo legal respectivo presupone un obrar contra o sin la vo- luntad del afectado. Jescheck y Weigend[34] _{señalan que el acuerdo se refiere a}

[31] BRAMOnT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Santa Rosa, Lima, p. 227.

[32] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y teoría del delito). 2ª ed. PPU, Barcelona, 1985, p. 447.

[33] Ver VILLAVIcEncIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., pp. 340-341. [34] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 399.

aquellos casos en los que si el afectado está de acuerdo, la acción punible se convierte en un proceso normal en el marco del orden social dado. Refiriéndo- se a estos supuestos Mir Puig[35] _{considera que “en estos casos, faltando la opo-} sición del sujeto pasivo, es indudable que desaparece toda lesividad de la con- ducta”, ejemplo: no concurre el delito de violación de domicilio si el morador “acepta” en su casa al extraño.

Según un sector de la doctrina, dentro de este grupo de supuestos también puede incluirse aquellos tipos que no parecen exclusivamente atacar la volun- tad ajena, como los delitos contra la propiedad. Así, cuando alguien toma una cosa de otro “con su consentimiento” falta el concepto mismo de hurto o robo. El consentimiento (Einwilligung) elimina la antijuricidad en los casos de un bien jurídico del que puede disponer su titular[36]_{. no se acepta en el caso de} los delitos contra la colectividad.

Debe analizarse la distinción que se hace, en doctrina, entre el consentimien- to y el acuerdo. Según el criterio dominante, este último excluye la tipicidad, y es de aplicación en los supuestos en los que el tipo legal prevé la realización de una acción contra la voluntad de la víctima. En este caso, la voluntad se- ría de “orden natural” y no la que se requiere para que se dé el consentimien- to, por ejemplo: el hurto implica ruptura de la posesión, es decir, sustracción del bien mueble ajeno contra la voluntad del propietario; si un niño de siete años de edad con discernimiento, regala uno de sus bienes muebles o autoriza a un tercero que se lo apropie no se realiza el tipo legal previsto en el artículo 185 del código Penal (hurto simple); la violación de domicilio supone que el agente penetre o permanezca en casa ajena sin derecho, sin autorización del ti- tular. Esos actos, debido al acuerdo del titular del bien jurídico, no son confor- mes a los tipos legales correspondientes, porque el bien no ha sido perjudica- do. Debido a que el titular está de acuerdo con la acción, esta se convierte en “un proceso normal entre ciudadanos en el marco del orden social dado”[37]_. El consentimiento, por el contrario y conforme a la concepción mayoritaria, concierne a los casos en los que el acuerdo del titular del bien jurídico no es un elemento del tipo legal y solo sería una causa de justificación, si se dan todas las condiciones exigidas para que la manifestación de voluntad sea válida. Este criterio supone que el acto realizado es conforme al tipo legal: el agente inutiliza o destruye el bien mueble o inmueble (artículo 205 del Código Penal) o lesiona a una persona (artículo 121 del Código Penal). El carácter ilícito de

[35] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 498.

[36] Ver VILLAVIcEncIO TERREROS, Felipe A. Código Penal comentado. 3ª ed. Grijley, Lima, p. 132. [37] HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 491.

estos comportamientos es excluido por el consentimiento del interesado. De modo que obrar con la conformidad del afectado no constituye, en este caso, un proceso normal de la vida social, sino que se trata de un daño que, a pesar de ser bastante doloroso, el titular del bien jurídico, en uso de su libertad de disposición, está dispuesto a soportar por cualquier razón[38]_.

En el acuerdo se trataría solo de la voluntad interna de quien asiente, aun cuando esa voluntad no se haya manifestado en el exterior; por el contrario, en el consentimiento se exige como mínimo que la voluntad sea reconocible en el mundo exterior a través de palabras o acciones, de manera indubitable, por ello se dice que se trata de una expresión de voluntad manifiesta[39]_.

El acuerdo supondría para su eficacia solo la voluntad “natural” de la víctima, incluso cuando a esta le falte la capacidad de comprensión por su edad juve- nil (inimputabilidad por minoría de edad) o por perturbación mental (inimpu- tabilidad por enfermedad mental). En el consentimiento, por el contrario, es el presupuesto material de su eficacia que el afectado “goce de juicio y equili- brio mental necesarios para comprender el alcance de su manifestación y para sopesar razonablemente los pros y los contras”[40]_{. Tomando los ejemplos, si} el autor da lugar a que un niño incapaz de entendimiento le “regale” su bille- tera, no existe hurto porque falta el quebrantamiento de la custodia, esto es, el sujeto no sustrae para trasladar el bien de la esfera de vigilancia de la vícti- ma e incorporarlo a su esfera de dominio (pero, tal vez dadas las circunstan- cias particulares del caso, podría tratarse de apropiación ilícita o estafa). De igual manera, también el consentimiento en una lesión (tratándose de una riña o pelea) habrá que considerarlo ya ineficaz si el que consiente se encontraba en estado de ebriedad[41]_.

Los vicios de la voluntad tradicionalmente aceptados (error, engaño y fuerza) serían irrelevantes para el acuerdo, pero harían ineficaz el consentimiento, verbigracia, aquel que mediante simulaciones astutas da lugar a que el propietario de la vivienda le autorice la entrada, no comete violación de domicilio, a menos que se le solicite salir de la vivienda y permanezca en ella[42]_{. La intervención del médico se estima como lesión corporal típica} al bien jurídico de salud individual, pero justificada por el consentimiento del paciente; sin embargo, el consentimiento es solo eficaz merced a la

[38] ídem.

[39] RODRíGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 821.

[40] ROXIn, claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 513 y s. [41] ídem.

información médica que se otorga libre de error al paciente; si falta aquella, el médico será castigado por lesiones[43]_.

En la situación de que el autor desconozca una aprobación efectivamente existente del titular de un bien jurídico, en los casos de acuerdo, tan solo en- tra aquí en consideración una tentativa porque no se llega a configurar el tipo objetivo, y en este orden de ideas, es obvio que el dolo delictivo del autor se dirige a un objeto inidóneo. Si, por el contrario, en unos daños o en unas le- siones, el autor no conoce de la existencia del consentimiento de la víctima, se puede llegar a la aceptación de un delito consumado porque se da un resul- tado típico y también un dolo delictivo del autor dirigido a su realización[44]_. En una suposición errónea inexistente, si la misma afecta al acuerdo, excluye sin más el dolo: quien supone el permiso del titular del derecho sobre el acce- so o no a un domicilio o del titular de la custodia de un bien mueble, no tiene dolo de invadir ni de sustraer. Quien, por el contrario, en unas lesiones o en unos daños, supone por error un consentimiento de la víctima, yerra según la doctrina dominante sobre los presupuestos objetivos de una causa de justifi- cación, lo que constituye un error de tipo negativo[45]_.

Por otro lado, como hemos indicado con anterioridad, existe una tendencia que entiende al consentimiento solo como excluyente de tipicidad, y por ende, como figura que excluye la imputación objetiva. Esta tendencia deniega la distinción entre estas dos instituciones (acuerdo y consentimiento) que ten- drían diferentes funciones en la imputación penal, afirmándose más bien la concreción de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y con él, el desvalor de la acción. “Esta teoría conside- ra que cuando el bien es disponible se trata de proteger el ámbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consciente y libre no hay necesidad de intervención del Derecho Penal, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objeti- va, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social en la conservación del sustrato material”[46]_.

Teniendo en cuenta sobre todo las imprecisiones en la delimitación entre los casos de “acuerdo” y “consentimiento”, en los últimos años se ha venido de- sarrollando la tendencia mencionada en el párrafo anterior, que considera la totalidad de los supuestos en los que concurre la voluntad del titular del bien

[43] ROXIn, claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 514. [44] Ver RODRíGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., pp. 822 y 823. [45] Ibídem, p. 823.

[46] Choclán Montalvo citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte

jurídico como excluyentes de la propia tipicidad de la conducta, dando lugar a la denominada “teoría unitaria” de la función del consentimiento[47]_{. Esta} teoría se viene aplicando en la jurisprudencia nacional, al no hacerse distingos entre las figuras jurídicas del acuerdo y el consentimiento:

“Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso al agraviado a su lo- cal comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como me- canismo de presión para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un hecho punible, pues el inculpado solo se limitó a cumplir con un acuerdo de asamblea suscrito, entre otros, por el propio agraviado”[48]_.