“Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de

acción, se aplicará la sanción prevista para este solo cuando: 1. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado”.

[120] CP de México:

Artículo 7, segundo párrafo: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado

típico producido el que omite impedirlo, si este tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se con- siderará que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su actuar precedente”.

–como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecuti- vos– o la complicidad –que sería una ampliación del concepto de autor prin- cipal–, serían supuestamente auténticas analogías in malam partem, porque existen preceptos desde la Parte General (artículos 42 y ss., 46 respectiva- mente del código Penal argentino, y artículos 16 y ss., 25 del código Penal peruano) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos. Además porque responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar todo su arsenal dogmático-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las manifestaciones de comportamientos humanos disvaliosos para los bienes jurídicos. En este mismo razonamiento, la omisión impropia, respondería a una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones típicas (comisión y omisión propia) de la Parte Especial.

En consecuencia, si no se hubiera positivizado una cláusula general, sí se da- ría aval a una aplicación analógica in malam partem o contra reo que está pro- hibida, pues va contra el principio de legalidad. Con la ubicación sistemática en la Parte General se terminaría, también, aquella obsoleta división dual de omisiones impropias, omisiones legalmente “escritas” y “no escritas” (tales divisiones han hecho entender que la omisión sea una temática exclusivamen- te de la Parte Especial). Ahora, lo “escrito” sería solamente la cláusula cita y los tipos penales de la Parte Especial serían “parcialmente escritos de posibi- lidad de omisión impropia”.

Así, en el Derecho español, si bien existe una cláusula general de regulación de la omisión impropia (artículo 11 código Penal), que tiene cierta similitud estructural con el antiguo 565 del código Penal español derogado: mientras este artículo permitía transformar todo tipo doloso en otro culposo, el nuevo artículo 11 Código Penal autoriza a convertir todo tipo penal activo de resultado de lesión en otro comisible omisivamente. En ese sentido, por más que exista una regulación expresa en la Parte General (sistema de númerus apertus), en la Parte Especial también se prevé algunas figuras delictivas de omisiones impropias[121]_{. Por ejemplo, en el delito de malversación (artículo} 432 Código Penal español) se sanciona expresamente la posibilidad “(...) que consintiere que un tercero, con igual ánimo [ánimo de lucro], sustraiga los caudales o efectos públicos (...)”. Se castiga al funcionario o autoridad por no impedir (dolosamente) las sustracciones por otro con ánimo de lucro de los

[121] Esta misma situación la percibimos también en la regulación de las “consecuencias accesorias” para las personas jurídicas. Así, debe quedar claro, en el terreno formal, que se hace innecesario el recurso a un estricto sistema de númerus clausus, como el acogido por el 129.1 del cP español de 1995, que señale en la parte especial los casos en los que es posible imponer la medida accesoria. Por otro lado, existe la otra postura que exige una cláusula general como la del artículo 105 del CP peruano.

caudales públicos a su cargo por razón de sus funciones[122]_{, puede admitirse} construcciones específicas de omisiones impropias desde la Parte Especial, no obstante que el mismo código Penal español permite desde la Parte General su punición por omisión impropia.

En el Derecho peruano existe el delito de omisión pura de garante en el ar- tículo 126 del código Penal la cual es una agravación frente al tipo de omi- sión de socorro regulado en el artículo 127. La circunstancia agravatoria radi- ca en que el sujeto previamente ha originado con su actuar precedente una si- tuación de peligro “(...) que ha herido o incapacitado (...)”. En esta misma ló- gica existe el delito de sustracción de menor (artículo 147 del Código Penal), que bien podría ser un delito de omisión impropia explícita o tipificada; el que sustrae, que es una acción, o no entrega, que es una omisión explícita. Se pue- den cometer mediante acciones positivas u omisivas, ambos supuestos tienen la misma penalidad. Asimismo, el legislador quizá sin proponérselo, ha con- signado en los delitos contra la libertad sexual regulaciones específicas en la Parte Especial sobre calidades de garantía y por ende de delitos de omisión impropia. Así, en el artículo 174 del código Penal peruano prescribe que: “La persona que tuviere acceso carnal con otra persona en situación de dependen- cia, custodia o vigilancia”. La situación de vigilancia –y también de custodia– en este articulado representa a mi juicio dos momentos relevantes para el jui- cio de tipicidad: por un lado constituye una agravante específica de la viola- ción sexual de menores; y por el otro, la situación de vigilancia puede iniciar- se de un hecho fáctico y circunstancial, en la cual ha nacido en principio un deber de la persona, quien a su vez se encontraría evidentemente en una posi- ción de garante. Dicho sujeto ya no puede eludir su responsabilidad de vigi- lancia mientras tenga en su poder al menor. Este hecho es tan igual a la rela- ción extracontractual surgida de un accidente de tránsito. Habría que decir que el vínculo parental puede generar también una posición de garante de custo- dia en el sujeto activo, motivante inicialmente para imputar penalmente el re- sultado “violación sexual” por omisión impropia[123]_.

[122] MIR PUIG, carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. Barcelona, 2000, p. 303.

[123] Sin embargo, el juicio completo de tipicidad de la omisión impropia estará condicionado a la presencia de la equivalencia “jurídica” de la figura delictiva a la cual se pretende imputar el resultado típico a través de la omisión impropia, por más completa y perfecta asignación que exista en el sujeto activo con respecto a la víctima (calidad de garantía). Habría que preguntarnos, entonces, si la expresión activa “acceso carnal” puede confluir también expresiones negativas como las de “dejar violar”, “permitir que otro tenga acceso carnal”. como puede observarse, siempre la imputación por omisión impropia “permite” la incorporación de terceras personas en el evento criminal, en la cual el garante tendría la obligación de eliminar o neutralizar el peligro originado por ese “tercero” (o evento circunstancial pero previsible al garante).

Me pregunto: ¿Por qué se establece o se prefiere una tipificación expresa en la Parte Especial de la omisión impropia si ya existe –en aquellos sistemas que ya lo tienen– una norma en la Parte General que habilitaría la punición por omisión impropia? ¿Es que acaso no es suficiente que esté incorporada la omisión impropia en la Parte General? ¿Será acaso que por la tipificación en la Parte Especial de algunas figuras delictivas realizadas por omisión impro- pia se respeta más irrestrictamente el principio de legalidad? En la doctrina peruana: Abanto Vásquez sigue esta tendencia pues anota que en el delito de peculado doloso (artículo 387 Código Penal) “(...) por razones del ‘principio de legalidad’ y de seguridad jurídica sería preferible que el legislador intro- duzca un tipo específico de ‘omisión impropia’ como el español (aunque sin exigir elementos subjetivos innecesarios)”[124]_{, aunque admite correctamente} que de lege lata el delito de peculado es admisible la figura de omisión impro- pia a través de la regla general del artículo 13 código Penal peruano.