Se ha planteado la configuración del consentimiento como excluyente de la antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el dere- cho de autodeterminación del beneficiario en la protección del bien jurídico frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibición[7].
[4] LEÓN ALVA, P. Eduardo. “El consentimiento como eximente de responsabilidad penal”. En:
Actualidad Jurídica. nº 142, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2005, p. 73.
[5] DE VICENTE REMESAL, Javier. “Consentimiento y acuerdo. ¿Causa de exclusión de la tipicidad o de la antijuricidad?”. En: Cuestiones actuales de la teoría del delito. Mir Puig y Luzón Peña (coordinadores). Monografía. ciencias Jurídicas, Madrid, 1999, p. 118.
[6] RODRíGUEZ DELGADO, Julio. “El consentimiento”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 820.
Esta posibilidad derivaría del hecho de que para el ordenamiento jurídico no existe motivo alguno para proteger bienes jurídicos que su titular consiente- mente ha abandonado a la intervención de terceros[8].
El consentimiento radicaría en una renuncia a la protección del derecho, re- nuncia que tendría fuerza justificante como efecto del derecho individual de autodeterminación, sea por Derecho consuetudinario[9] o basándose en la li- bertad constitucional de acción. Otra parte de la doctrina señala que la justi- ficación se debe a que el desvalor de la lesión del bien jurídico sería ponde- rado con una libertad de disposición del particular, teniendo el efecto de que ante un mayor valor de la libertad de disposición, el consentimiento sería efectivo[10].
A la hora de fundamentar el consentimiento como causa de justificación sur- gen diversas posiciones doctrinales entre las que tenemos: la teoría del nego-
cio jurídico, la teoría de la ausencia del interés o renuncia al interés, y fi-
nalmente, la teoría de la ponderación de valores.
1.1. la teoría del negocio jurídico
Esta teoría sostiene que el consentimiento del ofendido viene a ser un ne- gocio jurídico, que tiene como efecto conceder al autor un derecho revoca- ble a la infracción; dado que el ejercicio de un derecho no puede ser antiju- rídico, el consentimiento vendría a ser para el Derecho Penal una causa de justificación.
La teoría del negocio jurídico, desarrollada por Zitelmann, llega a consi- derar que el consentimiento es un acto jurídico de naturaleza negocial, me- diante el cual se concede una autorización al destinatario para realizar la ac- ción. Este ejercita, pues, un derecho ajeno que es atribuido por aquella au- torización, y su conducta estaría justificada frente a todo el ordenamiento jurídico[11].
[8] DE LA GÁNDARA VALLEJO, Beatriz. Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva. Colex, Madrid, 1995, pp. 67 y 68.
[9] En la dogmática extranjera se considera al consentimiento como un producto del Derecho consuetudi- nario (BAcIGALUPO Z., Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1998, p. 237).
[10] ROXIn, claus. La teoría del delito en la discusión actual. Trad. de Manuel Abanto Vásquez. Grijley, Lima, pp. 262 y 263.
La tesis de Zitelmann fue expresamente rechazada en la doctrina alemana por Mezger[12], quien entendía que no era posible aplicar la teoría del negocio ci- vil al ámbito de la antijuricidad penal por las razones que pasaremos a señalar en la teoría de la renuncia al interés.
1.2. la teoría de la renuncia al interés
Para Mezger el fundamento del consentimiento se encuentra en el principio de “ausencia de interés”, partiendo de que es “la lesión de intereses” el con- tenido de todo injusto.
Para esta teoría, el consentimiento es considerado como un signo de la renun- cia al interés por parte del titular del bien jurídico, lo que tenía su significado en la medida en que el ordenamiento jurídico había abandonado en él la de- cisión acerca de la conservación de sus bienes. Asimismo, fue aceptado que con el consentimiento decaía, parcialmente, el objeto de protección, pues el injusto típico también reside en la desconsideración de la voluntad del ofendi- do. La doctrina mayoritaria defiende el punto de vista en virtud del cual quien consiente, a través de la abdicación de sus intereses, renuncia a la protección penal[13].
La idea central de Mezger respecto a la eficacia del consentimiento del titu- lar del bien jurídico se resume en que concurriendo este, desaparece el interés que, en otro caso, hubiera sido lesionado por el injusto y, por lo tanto, la ac- ción queda justificada.
Como vemos, la teoría de los intereses se esfuerza por encontrar el fundamen- to de la justificación de la renuncia a intereses, en tanto relaciones con bienes o estados, derechos, deberes, etc.
como crítica a esta teoría, se podría señalar que si el consentimiento supo- ne el abandono consiente de los intereses por quien legítimamente tiene la fa- cultad de disposición del bien jurídico, la fundamentación del consentimien- to como causa de justificación se apartaría de la fundamentación general del resto de causas de justificación, que encuentran su base en el principio de in- terés preponderante[14].
[12] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2ª ed. alemana (1933) por J. Rodríguez Muñoz. Tomo I. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 414.
[13] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. de Miguel Olmedo cardenete, 5ª ed., comares, Granada, 2002, p. 404.
1.3. El principio de ponderación de valores
Lo justificante, según esta teoría, se daría en los supuestos en que el ejerci- cio de la libertad de disposición del titular sea un valor preponderante. Así, entre la posibilidad del individuo de consentir la afectación de sus bienes ju- rídicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminación, y el bien jurídico protegido, existiría una colisión de intereses. El consentimien- to como causa justificante se entendería solo cuando la libertad del indivi- duo para disponer de sus propios bienes jurídicos resulte preponderante[15]. Esta tesis, defendida por noll, parte por considerar que cuando se da una to- tal ausencia de interés, falta el conflicto que da base a los problemas de justi- ficación, debiéndose en estos casos trasladar el problema a la tipicidad: cuan- do no concurre un mínimo de daño o peligro para el bien jurídico, la conduc- ta es atípica y no solo justificada[16].
noll señala que los supuestos de consentimiento no son de ausencia de inte- rés, sino de ponderación de valores, ya que en ellos el principio de autonomía de la voluntad entra en colisión, como un valor más, con aquel que el bien (en sentido de sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de que se trata de dos bienes pertenecientes a la misma persona. La afirmación anterior parte de la idea de que existen bienes jurídicos individuales, sobre los que el sujeto tiene poder absoluto de disposición, produciendo en estos casos, el con- sentimiento, la atipicidad de la conducta por no producirse quebrantamiento de interés alguno[17].
Sin embargo, existen otros bienes considerados de tal importancia que el De- recho no los puede dejar a la libre determinación de su titular. En estos casos, cabe la ponderación de valores entre la libertad del individuo para disponer y el desvalor de la acción y del resultado representado por el hecho típico. El consentimiento como causa de justificación supralegal puede llegar a excluir totalmente la ilicitud, siempre que resulte preponderante el principio de auto- nomía de la voluntad sobre el valor representado por el bien jurídico, o puede, en casos de agresión a bienes no totalmente disponibles, tras la ponderación, no excluir totalmente el injusto, pero sí aminorarlo[18].
El problema no debe traspasar el ámbito de la tipicidad, puesto que donde no existe interés en la protección por parte del titular del bien, no existe afectación
[15] VILLAVIcEncIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., p. 340. [16] LEón ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.
[17] ídem. [18] ídem.
del bien jurídico ni, por supuesto, conflicto de intereses que dé lugar a la justificación.
Jescheck y Weigend[19] concluyen que las tres tesis mencionadas no consiguen suministrar plenamente el fundamento de la fuerza justificante del consenti- miento, la teoría del negocio jurídico desconoce los diferentes fines que cum- plen el Derecho Penal y el Civil. La teoría de la renuncia al interés no explica por qué una renuncia subjetiva, apoyada en móviles que con probabilidad son sumamente inmorales, puede desligar al Estado de su misión en la proyección objetiva de intereses. Igualmente, la teoría de la renuncia a la protección jurí- dica tampoco aclara por qué la renuncia privada puede ser preferente al deber del Estado en la protección jurídica de carácter público.