A esta altura de la exposición nos preguntamos: ¿qué hemos aprendido de la dogmática jurídico-penal? ¿Vale la pena el sistema dogmático penal? He- mos aprendido fundamentalmente cuándo existe delito, cuándo se debe apli- car la pena, y cuál debe ser la medida de la pena. Pero lo que todavía no he- mos aprendido es que la dogmática refleje la realidad a la cual la estamos aplicando. Parece ser que por ejemplo, el “error sobre los presupuestos fácti- cos de las causas de justificación” solo lo entendieran los dogmáticos y no el lego, que es, finalmente, quien padecerá la sanción penal. A ese nivel de abs- tracción teórica hemos llegado. La pregunta sería si dicho error tiene algún sentido práctico. A la dogmática jurídico-penal seguramente le ha hecho daño aquella separación entre el “debe ser” y el“ser” propiciado por los neo-kantis- tas. Si bien el sistema neo-kantista representó un avance del causalismo-po- sitivista por influir en la normativización de los conceptos (“debe ser”), esta se dio sin basamento en el mundo del “ser”[125]. “El discurso jurídico-penal se
[124] ABAnTO VáSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal pe-
ruano. Lima, 2001, p. 295.
[125] Habría que destacar que el Derecho Penal debe ser una de las pocas ramas jurídicas donde se puede hacer filosofía. La influencia de las corrientes filosóficas en el Derecho Penal ha sido enorme, no solamente en la sistemática de la teoría del delito, sino también en la teoría de la pena: Kant, Hegel, Feuerbach, etc. La historia nos ha demostrado que evolución del pensamiento penal –o de su involución– ha sido en reali- dad la evolución –o involución– del pensamiento filosófico: desde el siglo XIX las posturas causalistas- positivistas, neokantismo, ontologicismo, normativismo a ultranza, son prueba de ello. Así, también por ejemplo: Radbruch, Welzel, antes que penalistas eran filósofos del Derecho. Esto sin hablar de las bases del Derecho Penal liberal del XVIII que provienen fundamentalmente de la obra de Beccaria, que no fue
elabora –dice Zaffaroni– sobre un texto legal, explicitando mediante los enun- ciados de la “dogmática” la justificación y el alcance de una planificación en la forma de “debe ser”, o sea, como un “ser” que “no es”, pero que “debe ser” o, lo que es lo mismo, como un ser “que aún no es”[126].
concretamente, en el delito de omisión impropia no se puede decir que no cumple las funciones de garantía de la ley penal. Existen dos motivos que ava- lan esta postura: en primero lugar, si bien la omisión impropia es un sistema de imputación que amplía el marco de punibilidad, también lo es que en su estructura causal se aplican ciertos correctivos o restrictivos como lo son, por excelencia, los criterios de imputación objetiva que en esencia tiene como fi- nalidad limitar la responsabilidad penal (dolosa o culposa). En segundo lugar, en cuanto a la sancionabilidad de la omisión impropia esta no representa un mayor agravamiento del delito de acción (y por ende, tampoco lo amplía) que le sirve de referencia, porque en determinados ordenamientos jurídicos donde se prevé una cláusula cita (como en Alemania y Perú), existe una cláusula de atenuación que rebaja la pena en relación al delito de acción.
En definitiva que sea la dogmática científica quien defina el contenido y los límites de dicha institución y no el legislador penal, quien muchas veces está imbuido de consideraciones político-criminales. Por eso no se concibe actualmente aquella tesis que indica que si no existiera el artículo 13 del Código Penal peruano o un precepto que señalara explícitamente cuáles son los requisitos de la comisión por omisión, esta modalidad delictiva no podría ser sancionada amén del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: ¿La dogmática jurídico-penal pue- de ir más allá de las regulaciones legales?; o mejor dicho: ¿La voluntad del intérprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento por la voluntad del legislador? nuevamente me remito a la anterior referencia, la dogmática sí puede llenar supuestos no previstos en la Parte General, por eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autoría mediata, tentativa, como el caso peruano, no impide que la dogmática cum- pla su función de delimitación, aunque esta tenga como objetivo “ampliar” la
un penalista. También los penalistas “clásicos” mantuvieron el estudio del “Derecho Penal” en el plano de la especulación filosófica (responsabilidad moral) y el de la pura deducción. Exponente máximo de esta tendencia fue Francesco carrara en su célebre Tratado “Programa del curso de Derecho criminal”, donde todos los problemas penales de su época los solucionaba sobre la base de principios lógicos, sin comentar una determinada legislación positiva. En definitiva, así como en el Derecho Procesal Penal debe ser la “constitución aplicada”, en el Derecho Penal material debería ser la “filosofía aplicada”. Esto debe- ría generar un gran debate, sobre todo en el aspecto metodológico: ¿queremos una dogmática “cerrada” a su propio sistema o una dogmática “abierta” a las consideraciones extrapenales (filosóficas)?
punibilidad[127]. Este mismo fenómeno ocurre con la tentativa, con la compli- cidad, inducción, autoría mediata, omisión impropia, todos ellos contempla- dos en la ley, pero aun cuando no hubiesen estado contemplados en la norma, igual se tendría que aplicar judicialmente[128].
Parece ser que para aplicar las figuras de la dogmática jurídico-penal se debe- ría ir de la mano con los objetivos que persigue cada Estado, a través de su po- der punitivo. Aquellas figuras dogmáticas que tienen como función limitar la función punitiva del Estado encontrarán legitimidad constitucional para apli- carla en un caso concreto. En cambio, aquellas figuras dogmáticas que tienen como función ampliar la función punitiva del Estado encontrarán serios cues- tionamientos de orden constitucional para aplicarla a un caso concreto, por- que no estaría cumpliendo con la función de garantía del tipo penal.
Personalmente entiendo que el problema de la omisión impropia, y de aque- llas figuras dogmáticas que amplían el radio de acción del poder punitivo es- tatal, es que lo encaran desde un prisma “bilateral”. Es decir, como si se trata- se simplemente de un problema de la ley y el caso concreto. La omisión im- propia, para su aplicación a la realidad judicial, debe encararse desde un pris- ma “trilateral”, donde la dogmática vaya de la mano de la ley y el caso con- creto. La omisión impropia es un problema metodológico.
Porque no se plantea el mismo problema constitucional en el ámbito de la ten- tativa o de la autoría y de la participación, que son instituciones dogmáticas que amplían en el mismo sentido el marco de punibilidad de las conductas[129]. ¿Será acaso porque estas instituciones ya encontraron regulaciones expresas en el código Penal argentino? Vamos a situarnos en una institución similar a la de la omisión impropia, como es el delito culposo. En este tampoco vemos
[127] Así, JIMénEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal. Buenos Aires, 1981, p. 502 que dice: “Cuando el Código Penal define un delito lo hace contemplando la consumación y la autoría –valga la palabra–; por eso, según hemos dicho, la tentativa y la participación no son más que
causas ampliatorias, de la subordinación al tipo o de la imposición de castigo”.
[128] En este misma línea puede ubicarse: GARcíA cAVERO, Percy. La comisión por omisión en el Código
Penal peruano, texto mecanografiado (inédito); cuando dice: “En efecto, puede perfectamente partirse
de la comprensión de que la cláusula general no resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones equiparables en términos penales a las conductas activas, pero que esta falta de necesidad no impide que el legislador regule expresamente los presupuestos necesarios para equiparar una omisión a una acción. De alguna forma lo mismo sucede con la regulación de la autoría: Nadie podría afirmar que sin el artículo 23 del Código Penal no sería posible castigar a quien realiza el tipo penal de la parte especial, aunque su regulación en una norma general pone de manifiesto las formas de autoría y sus requisitos que vinculan al intérprete penal. Del mismo modo debería procederse en la regulación de la comisión por omisión: el castigo de los casos de comisión por omisión no depende de la cláusula general del artículo 13 del Código Penal, aunque resulte necesario seguir criterios de equiparación expresamente señalados en esta disposición penal”.
cuestionamientos por parte de la doctrina de orden constitucional por infrac- ción del principio de legalidad, no obstante que en los deberes de cuidado en- tiendo carece de taxatividad legal.
En la doctrina alemana, hasta antes del parágrafo 13 del actual Código Penal alemán, era absolutamente deseable el acuerdo en la introducción de una dis- posición penal que equiparará bajo determinados supuestos, los impropios de- litos de omisión a los comisivos[130]. Por su parte, Orts Alberdi expresa la con- veniencia de incluir una disposición de la omisión impropia en el Derecho ar- gentino. Este autor dice: “(...) opinamos que si se pretende punir las conduc- tas omisivas no causales sin necesidad de que estén específicamente contem- pladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurídica que así lo establezca, para no violar el principio de reserva”[131]. Por otro lado, una prueba de que en la jurisprudencia penal peruana ya venía aplicándose la omi- sión impropia, y lo mismo podríamos decir del tratamiento en la doctrina pe- nal, es la explicación que realiza la exposición de motivos del artículo 13 del código Penal peruano al decir que: “Se subsana un importante vacío legisla- tivo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada”. Solo así se entendería la función subsanadora del actual có- digo Penal peruano en relación a la omisión impropia.
En efecto, entiendo que por ejemplo, el artículo 11 código Penal español no ha provocado, al menos de forma significativa, un aumento de la punibilidad de la omisión impropia en los delitos de resultado típico, pudiéndose afirmar que grosso modo se han venido castigando las mismas conductas que con an- terioridad a la promulgación del precepto en cuestión. Ello es fácilmente com- probable si analizamos las sentencias que el Tribunal Supremo español ha ve- nido dictando a partir de la nueva regulación legal, comparándolas con las
[130] Así, véase: MAURAcH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traducción y notas de Derecho español de Juan Córdoba Roda. Barcelona, 1962, p. 282. Igualmente: GRAF ZU DOHNA, Alexander.
La estructura de la teoría del delito, traducción de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de
Eduardo Friker. Buenos Aires, 1958, p. 58, “vista la importancia práctica del problema (de la omisión impropia), el legislador no deberá eludir el deber de dar al juez una fórmula expresa en la que pueda fundamentar sus decisiones”.
[131] ORTS ALBERDI. Ob. cit., 1978, p. 37. FIGUEROA ORTEGA, Yván José. “Los delitos de omisión impropia en la legislación penal venezolana”. En: JAÉN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA ALFARO, Luis M. (coordinador). Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003, p. 405 dice que: “(...) de lege ferenda consi- deramos necesaria la regulación legal para así disipar cualquier duda acerca de la constitucionalidad de estos delitos, al igual que para fijar ciertos límites la actividad judicial. De este modo, opinamos que estos delitos deben regularse expresamente en el Código Penal venezolano, tal como se ha hecho en las legislaciones penales de España y Alemania, así como también en las de Italia, Portugal y Austria”. Además, como bien expresa: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, p. 655 con la incorporación de la omisión impropia en el Derecho peruano se supera los problemas de constitucionalidad.
resoluciones judiciales anteriores[132]. En resumen, considero que el artículo 11 código Penal español (y de todos aquellos códigos penales que regulan la omisión impropia en la Parte General) constituye un acierto porque no infrin- ge el principio de legalidad, sino que es la reafirmación de su vigencia –aun- que sea que cumpla una función “virtual” propio de la sistemática de la Par- te General–, además ha venido a proporcionar a los operadores jurídicos unos criterios interpretativos a la hora de aplicar el Derecho Penal, los cuales en buena parte ya habían sido más o menos determinados por la dogmática y la jurisprudencia, pero el hecho de hacerlos suyos el legislador y plasmarlos en el código Penal no ha generado sino una mayor seguridad jurídica.
Por todo lo que vimos hasta acá, la pregunta de rigor sería: ¿vivimos actual- mente una muerte del legislador penal a través de la doctrina judicial? Tene- mos que responder positivamente. En la medida que la dogmática penal vaya incrementando herramientas, ya sea para limitar o para ampliar la función pu- nitiva del Estado, el principio de legalidad, motivo único de punición, esta- rá supeditada a servir solo de un gran marco de referencia situado en la Parte Especial de un código. Sabido es que la jurisprudencia asume influencia de- cisiva para la interpretación, reforma de las leyes penales, pero no es fuente de Derecho Penal. Sin embargo, los magistrados actualmente asumen un rol de “legisladores de facto”, donde la zona entre “fuente” e “interpretación” se pierden; es decir, la función de fuente de producción y a la vez, de interpreta- ción se presenta con más fuerza en la Parte General de un Código Penal, don- de debe reinar un Derecho Penal dogmatizado, y que en la Parte Especial que debe reinar un Derecho Penal legalizado, sin perjuicio que puede realizarse labores de dogmática, y que es donde finalmente será aplicado. En algún mo- mento de la historia quizá el principio de legalidad lamentablemente será “tra- gado” por la dogmática jurídico-penal.
En la Argentina no existe una auténtica dogmática sobre la omisión impro- pia, debido fundamentalmente al positivismo metodológico que todavía reina en un sector importante de la doctrina penal. El concepto de omisión
[132] Así, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo español del 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624),
la delincuencia por omisión, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboración doctrinal y difícil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artículo 1 CP, desde el mismo inicio de la época codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley están al mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual índole; dificultades que explican que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS del 10 de abril de 1874) declarara que aquellos delitos que, como el asesinato, exigen acción, por su índole y naturaleza, no pueden cometerse más que por actos positivos y nunca por omisión, posición bien pronto rectificada en la misma centuria pasada.
En efecto, ya la Sentencia del 17 de febrero de 1877 admitió la participación omisiva en un delito de incendio, a pesar de que también otras posteriores la descartaron en relación con la complicidad (STS del 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).
impropia se ha obtenido mediante la aplicación del método técnico-jurídico y en consecuencia con los postulados del positivismo decimonónico[133]. Lo que existe actualmente son meras exposiciones exegéticas de determinados tipos penales de realizaciones omisivas impropias implícitas (artículo 79 Código Penal) explícitas (artículo106 del Código Penal).
Por eso, es lógico pensar que si la doctrina penal mayoritaria argentina, que se mueve bajo una concepción de corte positivista jurídico, termine por aceptar que la omisión impropia no tiene “cabida” en el Derecho positivo. Y aun en países que sí regulan a la omisión impropia en la Parte General –por más det- allista que sean en la regulación– el problema seguirá latente, si la dogmática jurídico-penal no encuentra consolidación al menos mayoritaria de los doctri- narios. En suma, entiendo que el problema basal de la omisión impropia –por su alto grado de creación de la jurisprudencia y la ciencia penal– es un prob- lema fundamentalmente de definición y consolidación metodológica. Si la op- ción es por la regulación de la omisión impropia en la Parte General –como en la mayoría del Derecho comparado– poco interesa si está regulado en el Códi- go Penal, poco interesa que esté mal o deficientemente redactada en un marco legal. Lo que interesa es que en la ciencia penal y la jurisprudencia estén con- solidadas las opiniones (porque de aquí nació la omisión impropia[134]) para permitir una aplicación segura.
[133] En España, por ejemplo: PéREZ ALOnSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria)
en Derecho Penal. Granada, 1998, p. 5 sostiene que existe una dogmática del antiguo artículo 14 del
CP español y no una dogmática de la autoría y participación en Derecho Penal: “Pero los conceptos jurídico-dogmáticos (autoría y participación, en este caso) no son solo producto del Derecho positivo. En la actualidad, la ciencia jurídica (penal) opera con parámetros valorativos distintos, considerando básicamente que la interpretación de la ley y la determinación de los criterios metanormativos de los que parte el intérprete, es decir, de las valoraciones y tomas de decisiones últimas, que permitan una mejor interpretación racional y fundada de la ley y, por tanto, del concepto jurídico-dogmático: la definición del concepto (autoría y participación) en el sentido de la ley (artículos 28 y 29 CP)”. [134] Por ejemplo: MAURAcH/ ZIPF, 1994, p. 54 nos dice: “Así, por ejemplo, no obstante que la limitación
de responsabilidad por omisión dispuesta constitucionalmente está regulada en el parágrafo 13 y su concreción efectiva se obtiene esencialmente por medio de las posiciones de garante desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina”.