En la legislación penal argentina los delitos impropios de omisión se dividen tanto en tipos “escritos” como en “no escritos”. En la primera, está por ejem- plo, el artículo 106 del código Penal que desarrolla conceptos restrictivos de situaciones de garantía (“[...] y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado”). Asimismo, el artículo 107 del código Pe- nal amplía los círculos de autores especiales en función a circunstancias agra- vantes (“[...] fuera cometido por los padres contra sus hijos y por estos contra aquellos, o por el cónyuge”). En cambio, los delitos impropios de omisión no escritos que serán la mayoría de casos en el Código Penal y en la legislación complementaria (es decir, todos aquellos delitos que estén redactados con un resultado típico) no están expresados: ni quiénes serán los garantes, ni criterio alguno para realizar la equiparación normativa. Entonces estos se deducirían de cada tipo de injusto donde exista la posibilidad o vocación dogmática de equivalencia de una estructura que en principio está concebida como estruc- tura comisiva a una estructura omisiva (bastaría con indagar los medios, que se trata de un delito de resultado material, etc.). Los tipos de los delitos im- propios de omisión, por consiguiente, son solo en parte tipos de formación le- gal y en parte, por el contrario, de formación judicial[47]. Por eso, Zaffaroni, al respecto dice que estos “(...) tipos impropios de omisión no están todos escri- tos: los debe completar el juez individualizando las características de los au- tores conforme a los modelos legales (a los que se hallan escritos). Por ende –continúa el autor– los tipos impropios de omisión no escritos, son tipos abiertos, al igual que los tipos culposos”[48].
Los supuestos más resaltantes, por excelencia, de tipos abiertos en el Derecho Penal son: por un lado, los delitos culposos o imprudentes (por el “deber
[46] FRíAS cABALLERO, Jorge, cODInO, Diego y cODInO, Rodrigo. Teoría del delito. Buenos Aires, 1993, pp. 206 y 207.
[47] En este sentido: WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 288.
[48] ZAFFAROnI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, Buenos Aires, 1981, p. 458.
objetivo de cuidado”: el Código no define qué es imprudencia, dejando a la doctrina científica y jurisprudencial la tarea de especificar los límites de la materia de prohibición, es decir, en qué consiste la falta de cuidado); y, por otro lado, los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, pues estos vulneran el mandato de determinación de la respectiva ley penal, que implica la homologación o equiparación, vía interpretativa, de los delitos de omisión con los delitos de acción. Sin embargo, todo tipo penal puede ser considerado como “abierto” por dejar un margen para “cerrarlo” a través de la interpretación, por lo que se ajusta más a la verdad aquello que se pregona que existe una cuestión de grados: hay tipos más cerrados y otros más abiertos[49]. Hasta el mismo y emblemático delito de homicidio simple doloso, que se prevé “el que matare a otro” presenta una enorme dificultad a la hora de encarar la solución, por ejemplo: qué se entiende por el “otro”, ¿cuándo comienza la vida humana?
Así, por ejemplo, la legalidad de las posiciones de garantía tiene que ver con los supuestos de “integración normativa”, de la misma manera que en los de- litos culposos la legalidad de esta realización típica está en dos supuestos de- finidos: por un lado, existe una enorme problemática con la determinación de los deberes de cuidado de cada ámbito social, de ahí que diga que sea un tipo abierto; y, por el otro, la inserción de los criterios de imputación objetiva –que no están regulados– en la determinación legítima de la relación causal en re- sultados culposos[50].
La omisión impropia exige entender que los tipos de resultado en los que cabe su invocación (aquellos que no habiendo prefigurado el modo de acción contengan un resultado alcanzable activa o pasivamente), son tipos
totalmente abiertos, lo cual en buena técnica legislativa conviene evitar[51]. Los tipos abiertos, son aquellas normas jurídico-penales que necesitan ser complementados vía judicialmente para captar con mejor precisión las proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el legislador, que está abstracta o estáticamente descrita en la norma primaria.
[49] SILVESTROnI, Mariano. Ob. cit., pp. 142 y 143.
[50] con esto corrijo mi posición: REáTEGUI SáncHEZ, James. “Aplicación de los criterios de imputa- ción objetiva al delito culposo de lesión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. nº 35, Lima, 2001, p. 77. Cuando decía: “(...) nuestros tribunales están aplicando en determinados casos criterios de imputación objetiva, ésta no tiene una versión o fuente legislativa sobre el tema que ampare sus resoluciones judi- ciales, máxime si está ventilando un caso penal, donde tendría que primar inexorablemente el principio de legalidad. Sin embargo, la imputación objetiva encontraría su legitimidad en la medida que es una teoría que busca irresponsables o un razonamiento pro reo”.
[51] Así, QUInTERO OLIVARES, MORALES PRATS y PRATS cAnUT. Manual de Derecho Penal,
Parte General. Aranzadi, 1996, p. 309 (negritas del original). En este mismo sentido: WELZEL, Hans.
En estos casos no hay una complementación mediante una norma de inferior categoría como sucede en las leyes penales en blanco, sino que se realiza a través de la propia jurisprudencia. Con tal apreciación no es que la jurisprudencia vaya a formar parte de fuente inmediata del Derecho Penal. Eso sería desconocer el Derecho Penal eurocontinental del cual somos tributarios. Se ha dicho, por si fuera poco, que los tipos penales abiertos son a menudo sospechosos de inconstitucionalidad, por contravenir los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional argentina (del cual se deriva el principio de máxima taxatividad)[52], lo cual a esta altura el lector no se vería fatalmente sorpren- dido. En definitiva, los delitos impropios de omisión no escritos en la ley son tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir ex ante to- dos los supuestos en que un sujeto puede estar en posición de garante[53]. Qui- zá todo esto encontraría algún tipo de justificación porque en los últimos años se está viviendo tendencias “desformalizadoras”, caracterizadas significativa- mente por la ambigüedad y la imprecisión: leyes con conceptos vagos o poro- sos, con términos de fuerte contenido valorativo, con cláusulas generales, que de modo implícito conllevan una renuncia del legislador a su misión de defi- nición de los comportamientos punibles y una remisión al juez para que pro- ceda a tal labor[54].
En síntesis, dentro de las críticas que subyacen a esta forma de realización típica, encontramos un secular enfrentamiento con el principio de determinación de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versión
nullum crimen nulla poena sine lege certa. Entre los casos más conocidos
[52] Así, expresamente: SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 3a edición, Astrea,
1999, p. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (pp. 806 y 807): “En: ‘Musotto’, la corte Suprema señaló que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y que no existe óbice constitucional para que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoración que realizará el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeración previa. Para el Tribunal basta que la ley contenga una remisión suficientemente clara al contexto valorativo condicionante del tipo penal, y tal es el caso del artículo 128 del código Penal, que incrimina la publicación de libros, escritos o imágenes obscenos”. “Este último concepto –agrega el mismo autor– incluye ideas y senti- mientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa que este se convierta en legislador (“Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general, con cita de “SA La Plata cereal”, Fallos, 293: 130; “SA Peters Hnos”, Fallos, 293: 378; “Ordene”, Fallos, 306: 1437, entre otros”. También: ZAFFAROnI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas.
Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, 1998, p. 247. Declara que a la luz del prin-
cipio de máxima taxatividad “(...) resultan claramente inconstitucionales los tipos sin ciertos límites (...) incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial”. [53] RIGHI, Esteban. “Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un delito”. En: Antonio José
cancino (Edición). El Derecho Penal español de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires. 1999, p. 194.
tenemos la denominada “indeterminación que existe en la norma penal en relación con el supuesto de hecho”, donde se encuentran los tipos abiertos, que es contraria al principio de división de poderes del Estado, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello el terreno legislativo, lo cual impide el proceso de motivación (prevención general) a los ciudadanos. Es función del legislador –el mismo que crea el Derecho, destinatario directo de la competencia primaria legisferante– el de dotar de límites restrictivos al juzgador, para que este puede realizar su labor dentro de un marco impuesto por la propia literalidad de la constitución y las normas penales[55]. Por esto, resulta racional considerar erradas aquellas opiniones de la doctrina o decisiones de los tribunales que han aceptado, en general, la punición de omisiones no expresamente tipificadas[56].
Dicho de otra manera, la vigencia de leyes indeterminadas es contraria a la di- visión de poderes porque permite superposición de funciones, ya que el juez
[55] Así, el método de interpretación conforme a la constitución Política del Estado, denominado también interpretación desde la Constitución, reconocida en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sig- nifica que los jueces interpretan y aplican las leyes según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal constitucional en todo tipo de proceso. La norma jurídica que no se puede interpretar conforme a la Constitución es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece al ordenamiento jurídico, y por ello, los jueces tienen el deber sustancial de no aplicarlas.
El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 014-2006-PI/TC (19/01/2007) ha precisado que “las ba- ses del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los códigos o en las leyes, sino en la constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado Constitucional Democrático. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal se con- cretiza en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo interprete de la Constitución, por- que el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin más las instituciones ‘propias’ del Derecho Penal y ‘desde’ el Derecho Penal, sino que también determina el contenido, a través de su interpretación y sus sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas conformes de manera concreta o abstracta, con la constitución. Es a través de la interpretación y la argumentación constitucionales que el Tribunal contribuye a superar las limitaciones de la dogmática penal”.
El principio de concordancia práctica con la Constitución implícito en este método interpretativo, para LAnDA ARROYO, césar. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima, 2003, p. 495. Postula “la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales conservando su contenido esencial, a través de la ponderación proporcional de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno por otro. De este modo, se debe respetar el núcleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectándose mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad en la recíproca delimitación de los derechos en conflicto”. El Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 1013-2003-HC/TC (30/06/2003) considera que “la exigencia de la predeterminación legislativa del juez, no puede ser entendida en términos absolutos, no solo porque ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser optimizados. De allí que el Tribunal juzgue que tal predeter- minación del juez debe ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes”.
puede invadir terreno del legislador. La “abertura” más significativa está en el tema de los deberes de garantía, ya que dichos deberes están redactados muy escuetamente en la norma penal o simplemente en otras legislaciones no exis- ten. Es el juez, y no la ley, quien decide en cada caso si la aparición de un su- ceso (resultado) como consecuencia de una omisión equivale a causarlo ac- tivamente[57]. Como los tipos abiertos están en relación directa con la proble- mática de legalidad, al igual que en las leyes penales en blanco, el tipo legal ha de contener el núcleo fundamental de la materia de prohibición[58]. En el tema de la omisión impropia la pregunta sería: ¿deben regularse los núcleos fundamentales de la omisión impropia, es decir, la determinación de los de- beres de garantía y la cláusula de equivalencia entre acción y omisión, o solo algunos de ellos?
II. ubicación sistemática en el derecho positivo para la regulación
de los delitos impropios de omisión
Actualmente en el Derecho Penal eurocontinental la incorporación del delito impropio de omisión, constituye un acierto porque permite estar acorde con las nuevas ideas que hilvana el pensamiento dogmático penal. En este pun- to, dice Torío López que este “(...) método es preferible al silencio legislati- vo sobre el problema, sobre todo porque elimina la fundamentación de comi- sión con arreglo a criterios morales o con base en un deber general, no espe- cífico de actuar establecido por el derecho”[59]. Es más, la resolución del XIII congreso Internacional de Derecho Penal de 1984, celebrado en El cairo, so- bre el Tema I: Delitos de omisión, exige en aras del respeto al principio de le- galidad, una regulación legal del delito impropio de omisión situado fuera de la ley[60], es decir que el mensaje está dirigido a aquellos ordenamientos jurí- dico-penales que no poseen expresamente la omisión impropia.
Estimo conveniente la incorporación de la figura de la omisión impropia en los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, también creo que no es el único inconveniente que tendrá que solucionarse, pues ahora –como segundo problema– será encarar una decisión importante, en el sentido: ¿qué ubicación –siguiendo la lógica y la tradicional división de los códigos penales: Parte
[57] cASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima, 2002, p. 83. [58] BUSTOS RAMíREZ, Juan y HORMAZáBAL MALAREE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. 1, Madrid, 1999, p. 93. [59] TORíO LóPEZ. Ob. cit., p. 698.
[60] citado por: JEScHEcK. “Problemas del delito impropio de omisión desde la perspectiva del Derecho comparado”, Ob. cit., p. 84.
General o Parte Especial– será la más aconsejable para regular la omisión impropia? Mejor dicho: ¿cuál será la mejor técnica o sistema de incriminación que respete los principios constitucionales? En la doctrina comparada se registra hasta tres posturas para el tratamiento jurídico de la omisión impropia, y son las siguientes: