El concepto de analogía y situaciones conexas

como es sabido, el mandato de determinación en el Derecho Penal tiene un doble aspecto: por un lado, se dirige al legislador, imponiéndole la exigencia de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibiéndole básicamente la aplicación analógica de esa lex certa y obligándole, en consecuencia, a ce- ñirse a la lex stricta[90]_{. La diferencia del Derecho Penal y las restantes ramas} del ordenamiento jurídico consiste en que en esta, el juez debe llenar los va- cíos (lagunas) sirviéndose de cualquier disposición o principio general que sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho Penal, siempre es la ex- clusividad de la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine

lege, que da, para algunos delitos que deberían tipificarse, siempre el mismo

resultado: la impunidad[91]_.

Por eso, se ha dicho, con razón, que el problema de las “lagunas de la legisla- ción” no existe para el Derecho Penal, que es un sistema discontinuo de ilici- tudes[92]_{. De manera que un método para llenar esos vacíos sería a través de la} analogía, que supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no compren- dido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análoga a otros sí comprendidos en el texto legal. La analogía, en líneas generales, para el De- recho Penal no está permitida. Por otro lado, la analogía se diferencia de la interpretación (extensiva), que sí está permitida, porque esta no sobrepasa el sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el artículo 80, inciso prime- ro del código Penal argentino, prescribe una circunstancia agravante del ho- micidio (parricidio) si la víctima es ascendiente, descendiente o cónyuge, sa- biendo que lo son. Sería una aplicación análoga extenderlo al que matare a quien desde pequeño se encuentra en casa, y se le considera como a un “hijo”. Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analogía in malam partem y analo- gía in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley exten- diendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal), por lo tanto, en caso de aplicación del Derecho en perjuicio del sujeto el po- der del juez penal termina en los límites de la interpretación; y por la segun- da la que la restringe más allá de la letra de la ley (es decir, para atenuar o ex- cluir la responsabilidad penal), este planteamiento estará acorde con el límite garantizador que posee el propio texto legal: dicho límite solo persigue garan- tizar al ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que no se halle prevista por la letra de la ley. Siendo así, parece lógico admitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando su situación sea análoga a la que mo- tiva dicho beneficio[93]_{. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se tra-} ta sin duda, de una analogía in malam partem.

[91] Así, SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. 1, Buenos Aires, 1983, p. 135. FOnTán BALESTRA, carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo AC. Ledesma, Buenos Aires, pp. 120 y 121. Este autor apunta que: “El problema de las lagunas del Derecho, que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los códigos de Derecho privado por disposi- ción del Derecho positivo, según dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal está, debe estar llena de silencios, y en materia penal el silencio es libertad”.

[92] SOLER. Ob. cit., p. 132.

[93] MIR PUIG. Ob. cit., p. 87. LUZón PEñA, Diego Manuel. curso de Derecho Penal. Parte General, Universitas, Madrid, 1996. Ob. cit., p. 137. BUSTOS RAMíREZ y HORMAZáBAL MALARéE, Vol. 1. Ob. cit., p. 95. En este sentido, también la doctrina argentina: nÚñEZ, Ricardo c. Manual

de Derecho Penal. Parte General. Córdoba. 1999, p. 68 nos dice que existe “prohibición de ana-

logía in malam partem. Pero sí es aplicable cuando es bonam partem. Pone el siguiente ejemplo (p. 69): “(...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplica- do por analogía las reglas del código Penal sobre prescripción y causas de inculpabilidad”. FRíAS

Existe un aspecto esencial del principio de legalidad, derivado del nullum

crimen, nulla poena sine lege stricta, que merece atención, cual entonces, la

prohibición de la analogía, esto es, se entiende en el lenguaje científico la ex- clusión de una aplicación del Derecho que exceda del sentido deducido por la interpretación de una norma jurídica penal[94]_{, más aún será prohibida cuando} va en “contra reo”, es decir, cuando perjudica a los intereses del reo. En cam- bio, sí es admisible cuando la analogía favorece al reo (in bonam partem) en tanto y cuando no sea arbitraria, se ha dicho también que esta analogía no vul- nerará el límite garantizador del ciudadano frente al Estado. En el Derecho pe- ruano, es una prohibición regulada en el artículo III del Título Preliminar del código Penal peruano[95]_.

Lo que sí está claro es que la tarea creadora que afecta a la construcción de un determinado ordenamiento jurídico (por eso se les llama “sistema” en el sen- tido que no puede padecer de lagunas), tanto el juez como el intérprete operan sin restricción alguna. Muy al contrario –dice Baldo Lavilla– la libertad opera- tiva que poseen al desarrollar esta función –la de precisar, completar y corre- gir el Derecho en los puntos en los que el “arsenal hermenéutico” deja abier- ta la elección entre múltiples alternativas o allí donde las leyes presentan “in- completudes” que requieren ser completadas– debe respetar las reglas proce- dimentales del desarrollo legítimo del Derecho (...) en el ámbito del Derecho Penal, la prohibición de analogía in malam partem, la prohibición de restric- ción teleológica de reglas permisivas o autorizadas por debajo de su núcleo conceptual básico, y la prohibición de extensión teleológica ilegítima (...)”[96]_. De esta manera, el Derecho Penal provee mayor seguridad –a contrario de lo que sucede en el ámbito del Derecho privado, donde sí puede primar la ana- logía, los usos y costumbres, etc.–, cuando más discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurídica que requiere que

cABALLERO / cODInO / cODInO. Teoría del Delito, 1993, pp. 40 y 50. DOnnA, Edgardo Alberto.

Teoría del Delito y de la Pena. 1, Buenos Aires, 1996, p. 12.

[94] En este sentido: ROXIn, claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La Estructura

de la Teoría del Delito, traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y de Vicente Remesal,

Madrid, 1997, p. 140. JEScHEcK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen

Primero. Traducción y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p.

181. El mismo autor acota lo siguiente: “El término ‘prohibición de la analogía’ no es del todo acertado, pues la analogía es un procedimiento de uso habitual en la lógica jurídica que se emplea en el Derecho en general y en Derecho Penal en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay que objetar contra el empleo de dicha expresión, si se es consciente de que al decir prohibición de la analogía se está pensando en la analogía con la finalidad de crear Derecho”.

[95] El texto del artículo es el siguiente:

“Artículo III. no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un esta-

do de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.

[96] BALDó LAVILLA, Francisco. “La construcción de la teoría del delito y el desarrollo continuador del Derecho”: En: CDJP, nº 6, Buenos Aires, 1997, p. 113.

el juez acuda a la analogía en el Derecho Civil, la que exige que aquí se abs- tenga de ella[97]_{. Por otro lado, también habría que destacar que la operativi-} dad de la garantía del principio de legalidad, según los estratos o categorías del delito, adquiere algunas particularidades. En el plano de la tipicidad, como se sabe, la regla es la legalidad que impide toda construcción analógica y ex- tensiva de los tipos penales y de las normas prohibitivas. La situación parece variar en el plano de la antijuricidad ya que parece lícito reducir teleológica- mente el alcance de ciertas causas de justificación.

La analogía ha pasado de ser un problema de la ley a la teoría de la interpreta- ción del Derecho[98]_{, es decir, la primera cuestión presentada por este progra-} ma interpretativo es la referencia a la interpretación extensiva y su diferencia- ción de la analogía. A su vez, también con la interpretación analógica, que es distinta de la analogía propiamente dicha, porque la interpretación es el des- cubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente admisible en la medida en que sigue siendo interpretación, es decir, se man- tiene dentro los límites del sentido literal posible, y para optar en sentido am- pliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese término con otros términos de otro precepto legal que se interpretan también en ese sentido amplio. En tanto que con la analogía no se interpreta una dis- posición legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretación ex- tensiva falta la expresión literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analogía falta también la voluntad de esta[99]_.

2.2. la omisión impropia no constituye analogía in malam partem si se